Wortlaut

Le Conseil fédéral est chargé de modifier la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP) de façon que tous les cantons qui demandent des subventions et des contributions de la Confédération pour réaliser leurs projets soient obligés d'appliquer les futures directives d'adjudication.

Begründung

La mise en oeuvre de l'Accord sur l'OMC a donné lieu à l'édiction, dans notre pays, de la LMP et de son ordonnance d'exécution, l'OMP, lesquelles sont entrées en vigueur le 1er janvier 1996. Pour mettre en oeuvre la législation en question, les cantons ont conclu un accord intercantonal sur les marchés publics.

La codification du domaine des marchés publics a pour but d'instaurer la transparence dans la procédure de soumission, le respect des objectifs législatifs en matière de marchés publics étant plus facile à réaliser que par le passé, et des correctifs pouvant être apportés si besoin est.

Dans le souci de faire une utilisation économe des ressources financières limitées, il faut adjuger chaque marché public au soumissionnaire qui a les meilleures qualifications et qui a fait l'offre la plus avantageuse économiquement, même s'il s'agit d'un soumissionnaire qui n'est pas de la région.

Devise : les lois du marché contre le protectionnisme

De nouvelles perspectives s'ouvrent sous l'effet de la libéralisation des marchés. Les autorités de recours doivent veiller au respect des prescriptions d'adjudication.

Édictées dans un climat d'euphorie, les prescriptions sur la procédure de soumission laissent toutefois en pratique un goût plus qu'amer. Alors que le marché unique européen existe depuis longtemps, le marché intérieur dans notre pays est loin d'être une réalité. Chaque canton interprète à sa manière les prescriptions sur la soumission, et surtout en fonction des sensibilités de ses hauts fonctionnaires.

Les tribunaux administratifs prennent des décisions aussi différentes que les cantons. Les conséquences financières fâcheuses qui en découlent tant pour les pouvoirs publics que pour les contribuables sont immenses. Les estimations prudentes font état de quelques centaines de millions de francs par année.

La Suisse n'a enregistré que quelques rares cas d'abus relevant du droit pénal. En élargissant la perspective, on constate cependant que les abus qui émaillent les procédures d'adjudication dans le secteur du bâtiment prennent une dimension plus importante que ne le laissent transparaître les statistiques pénales.

Daniel Bircher et Stefan Scherler, auteurs d'un livre intitulé "Missbräuche bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge" (Les abus dans l'adjudication des marchés publics de construction), le disent aussi très clairement.

Ce n'est pas un hasard si, en 1998, le canton d'Argovie et le canton des Grisons ont enregistré le plus de recours devant les tribunaux administratifs, avec 81 recours dans le premier et 53 dans le second.

En sa qualité d'autorité de contrôle, l'Office fédéral des routes est complètement dépassé, si bien qu'il "donne sa bénédiction" aux demandes d'adjudication sans les contrôler en détail, ce qui laisse véritablement les mains libres aux cantons. On indique, certes, les voies de recours dans toute décision d'adjudication, mais comme l'effet suspensif n'est accordé que dans de très rares cas, cela n'est guère utile aux soumissionnaires dont l'offre n'a pas été retenue.

Dans ces conditions, il appartient au législateur d'édicter des directives claires et uniformes et de veiller à assurer la transparence qui s'impose.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.

Stellungnahme des Bundesrates

Le Conseil fédéral s'est occupé intensément par le passé de l'amélioration et de la libéralisation des marchés publics. Alors que l'accent était mis dans un premier temps sur la mise en oeuvre de nos obligations internationales résultant de notre adhésion à l'Accord sur l'OMC (loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics, LMP ; RS 172.056.1) et sur l'élaboration d'une nouvelle ordonnance englobant les domaines des biens, des services et de la construction (ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics, OMP ; RS 172.056.11), les efforts portent depuis longtemps sur l'application conforme au droit du nouveau régime sur les marchés publics et, ainsi, sur l'instruction, le soutien et la formation des services d'achat de la Confédération. Servent de base de réflexion à cet effet les buts de la LMP - transparence dans les adjudications, concurrence, égalité de traitement et utilisation économique des fonds publics. Ces derniers temps, dans le cadre des négociations bilatérales avec l'UE, le champ d'application du régime sur les marchés publics s'est considérablement élargi.

Pour ce qui est du droit des marchés publics des cantons, une distinction doit être établie entre le droit international et le droit appliqué à l'intérieur du pays. Les obligations internationales ont été transposées par le biais de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP ; RS 172.056.4). Dans l'adjudication des marchés publics, l'objectif de cet accord est de réduire les obstacles au commerce entre les cantons et de réaliser un marché intérieur à partir de certaines valeurs seuils. Les marchés excédant cette valeur doivent être rendus accessibles au niveau international. La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI ; RS 943.02) contient des exigences analogues à celles de la LMP pour les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales : non-discrimination, forme de décision et publication des projets importants. Sous réserve de ces exigences, le droit cantonal et intercantonal prime la LMI. Le droit à la non-discrimination s'étend à toute la Confédération, quel que soit le volume du marché. Les restrictions doivent être édictées sous forme de décisions sujettes à recours, le droit cantonal devant prévoir au moins la possibilité de recourir auprès d'un organe cantonal indépendant de l'administration.

Les réglementations mentionnées sont en vigueur depuis près de six ans. Depuis lors, les adjudicateurs comme les soumissionnaires ont pu recueillir des expériences de ces textes.

Bien que le Conseil fédéral soit d'avis que les règles en vigueur pour les marchés publics ont donné satisfaction dans leur ensemble, il voit aussi des domaines où une optimisation s'impose. Il pense que le moment est venu de dresser un bilan intermédiaire : il s'agit d'examiner les expériences tirées de la pratique et, à partir de là, d'adapter la législation suisse sur les marchés publics. Le Conseil fédéral est prêt à s'atteler à cette tâche et à soumettre la LMP et l'OMP à une révision.

Pour ce faire, il veut demander dès le début l'aide des représentants des soumissionnaires (p. ex. la branche de la construction). En élargissant ainsi la procédure aux adjudicateurs et aux soumissionnaires, il s'attend à recevoir de précieuses contributions. La participation des cantons à cette révision apparaît également primordiale, car il s'agira de discuter et, si nécessaire, de répondre entre autres aux questions relatives aux interfaces entre le droit sur les marchés publics de la Confédération et celui des cantons. Pour ce faire, le Conseil fédéral se fondera sur la réglementation actuelle des attributions entre la Confédération et les cantons en matière de marchés publics. Cette manière de procéder ne signifie aucunement que le Conseil fédéral n'est pas conscient des avantages que présente l'uniformisation du droit des marchés publics en Suisse pour les adjudicateurs et les soumissionnaires. Pour la révision, le Conseil fédéral pourra se référer en plus aux différents rapports élaborés dernièrement sur le droit des marchés publics : mentionnons, à titre d'exemple, l'étude de l'Organe parlementaire de contrôle de l'administration, établie cette année sur mandat de la sous-commission DFF/DFE de la Commission de gestion du Conseil national. Enfin, le remaniement de la LMP et de l'OMP devra aussi tenir compte des résultats de la révision en cours de l'Accord fur l'OMC sur les marchés publics.

Lors de ses travaux, le Conseil fédéral va également examiner attentivement les désirs de l'auteur de la motion ; il prêtera une attention particulière aux différents points critiques soulevés dans la motion et éliminera les défauts constatés. À cet égard, le Conseil fédéral part de l'idée que l'adaptation de la LMP, telle qu'elle est demandée, ne résoudrait, le cas échéant, qu'une partie des problèmes relevés par l'auteur de la motion. Dans tous les secteurs où il est vraiment nécessaire d'agir, il faudrait examiner d'autres mesures et les appliquer si elles sont judicieuses. De telles mesures pourraient également être envisagées en dehors de la législation sur les marchés publics.

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.