Wortlaut

La loi n'exige pas que le contrat de travail individuel soit établi par écrit. L'évolution du marché du travail met cependant en évidence les nombreux inconvénients de cette latitude.

Le Conseil fédéral est-il disposé à étudier la possibilité de rendre obligatoire la forme écrite ?

Begründung

Le Code des obligations n'impose pas la forme du contrat aux parties (employeur et travailleur). Celles-ci peuvent donc choisir la forme écrite ou verbale. L'évolution du marché met toutefois en évidence les inconvénients croissants de cette liberté.

L'accord sur la libre circulation des personnes révèle un premier écueil. La forme écrite n'étant pas obligatoire, les employeurs ne peuvent être contraints à indiquer les conditions de travail appliquées à la main-d'oeuvre étrangère qu'ils engagent. Mais la forme écrite ne peut leur être imposée parce qu'elle créerait une inégalité de traitement entre les travailleurs suisses, pour qui le contrat écrit n'est pas obligatoire, et les étrangers, pour qui il le serait. Cette situation complique énormément le relevé des données qui permettent d'évaluer l'impact de la libre circulation des personnes sur le marché du travail.

La multiplication des modèles de travail, aux contours de plus en plus flous, plaide également en faveur d'une réglementation plus stricte de la forme du contrat de travail pour que les travailleurs qui doivent faire preuve d'une souplesse particulière ne soient pas en plus exposés aux risques inhérents à l'imprécision des contrats de travail.

Il faut également prendre en considération l'augmentation de la mobilité et de l'intermittence du travail. Les travailleurs changent plus souvent d'emploi et de profession. Ils ont parfois plusieurs rapports de travail en même temps. Les périodes de chômage ne sont pas rares. Il est plus difficile qu'autrefois de déterminer avec précision les droits et les devoirs contractuels. En cas de recours à l'assurance-chômage, il est souvent extrêmement délicat d'établir les bases du droit aux indemnités.

Le monde du travail a radicalement changé. Dans le contexte actuel, l'utilité du contrat écrit est de plus en plus évidente. Le Conseil fédéral est-il prêt à examiner la question et à privilégier une solution en mesure d'améliorer la sécurité juridique des conditions négociées par l'employeur et le travailleur ?

Stellungnahme des Bundesrates

1. Conformément à un principe général du droit des contrats (cf. art. 11 CO), le droit suisse - comme le droit de nos États voisins (cf. paragraphe 611 BGB, paragraphe 1151ss. ABGB, art. 121-1 Code du travail, art. 2096 CCI, art. 1173a/art. 2 al. 1 ABGB Liechtenstein) - ne prévoit en règle générale aucune forme (cf. note 1) pour le contrat individuel de travail, qui peut ainsi être notamment conclu oralement ou par actes concluants (cf. art. 320 al. 1 CO).

La renonciation à une forme spéciale pour la validité du contrat de travail fait partie d'une réglementation par laquelle le législateur a voulu en principe garantir une prétention au salaire à toute personne qui fournit un travail : il est évident que la personne qui fournit une prestation de travail a en principe droit à un salaire lorsqu'elle l'a fournie en exécution d'un contrat de travail (valable). Mais cela vaut également lorsque les parties ne se sont pas accordées sur tous les points essentiels du contrat, car l'art. 320, al. 2, CO établit pour ce cas la présomption irréfragable (fiction) que le contrat de travail "est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire".

2. Dans cette optique, l'absence d'une exigence de forme pour le contrat de travail peut être considérée comme réglementation qui protège le travailleur. Si la loi prescrivait la forme écrite comme condition de validité du contrat de travail, tous les contrats de travail conclus au mépris de cette forme seraient en effet nuls (cf. art. 11 al. 2 CO) et inexistants (nullité avec effet ex tunc). Concrètement, cela signifierait que la personne qui a fourni une prestation de travail en exécution d'un contrat nul n'aurait pas droit à un salaire, mais pourrait seulement se prévaloir des prétentions résultant de l'enrichissement illégitime de l'employeur (cf. art. 62ss. CO).

Même si l'on peut partir de l'idée que l'enrichissement illégitime de l'employeur correspond au "salaire" qu'il a payé et qu'ainsi le travailleur ne subit en règle générale aucune perte financière (cf. note 2), il n'en demeure pas moins que des cas exceptionnels ne sauraient être exclus (cf. note 3).

3. L'affirmation selon laquelle l'inobservation de la forme écrite éventuellement prévue par la loi pourrait avoir des conséquences négatives pour le travailleur se révèle fondée même si l'on tient compte de l'art. 320, al. 3, CO.

Selon cette disposition, le travailleur qui a fourni de bonne foi (cf. note 4) un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat nul, a les mêmes droits qu'il aurait si le contrat était valable. Dans un tel cas, l'employeur peut toutefois mettre fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat avec effet immédiat (effet ex nunc), c'est-à-dire sans respecter le délai de congé contractuel ou légal.

4. Il ressort des considérations qui précèdent que l'introduction de la forme écrite en tant que condition de validité du contrat de travail aurait, dans certaines circonstances, des conséquences négatives pour le travailleur. Une révision législative allant dans ce sens doit dès lors être rejetée. Le Conseil fédéral reconnaît cependant que les travailleurs peuvent avoir un besoin réel d'être informés par écrit sur des points importants du contrat ou des rapports de travail.

À ce sujet, il convient de relever que le rapport du 14 juin 2004 du Secrétariat d'État à l'économie sur les résultats du groupe de travail "Mesures d'accompagnement" - qui se trouve actuellement en consultation - propose d'insérer une disposition souple dans le Code des obligations. Selon cette disposition l'employeur doit, si la relation de travail a été convenue pour une durée indéterminée ou pour plus d'un mois, informer le travailleur par écrit, au plus tard un mois après le début de la relation de travail, sur les points suivants : noms des parties, date du début de la relation de travail, fonction du travailleur, salaire et éventuels suppléments de salaire, durée journalière ou hebdomadaire du travail.

1) La forme écrite est prévue pour le contrat d'apprentissage (art. 344a al. 1 CO), pour le contrat d'engagement des voyageurs de commerce (art. 347a CO), pour le contrat entre bailleur de services et travailleur (art. 19 al. 1 à 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services ; RS 823.11) et pour le contrat d'engagement des marins (art. 69 al. 2 de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse ; RS 747.30).

2) Le salaire afférent aux vacances prises ainsi que l'indemnité pour les vacances non encore prises peuvent aussi tomber sous la notion d'enrichissement illégitime.

3) Il en irait ainsi, par exemple, si le travailleur avait été incapable de travailler et avait reçu le salaire en vertu de l'article 324a CO. Pendant la durée de l'incapacité de travailler, l'employeur ne se serait en effet pas enrichi.

4) En cas de nullité du contrat pour violation de prescriptions de forme, il faut admettre qu'aucune des parties n'est de bonne foi, de sorte que la partie faisant valoir la mauvaise foi de l'autre commettrait un abus de droit au sens de l'article 2 CC ; cf. G. Aubert, Commentaire romand CO I, Genève/Bâle/Munich 2003, N. 5 à l'article 320 CO ; A. Staehelin, Zürcher Kommentar, vol. V/2/c, Zurich 1984 et 1996, N. 35 à l'article 320 CO ; U. Streiff/A. von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5e édition, Zurich 1992, N. 11 à l'article 320 CO ; d'autre avis : M. Rehbinder, Berner Kommentar, volume VI/2/2/1, Berne 1985, N. 47 à l'article 320 CO.

Réponse du Conseil fédéral.