Wortlaut

Le mardi 12 septembre 2006, on a appris que la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics avait accepté, pour la deuxième fois, un recours de l'entreprise bernoise Marti SA.

Cette décision entraînera de nouveaux retards dans la construction du tunnel de base NLFA du Saint-Gothard, qui renchérira d'autant : sans parler des surcoûts d'environ 3,5 millions de francs par mois, les importants retards ainsi occasionnés peuvent être assimilés à un accident industriel majeur.

Après avoir dilapidé des centaines de millions pour que les délais d'achèvement des travaux soient respectés, on s'accommode aujourd'hui de retards dont les conséquences sont impossibles à chiffrer.

Le fait qu'une procédure aussi bâclée que celle de l'adjudication du lot d'Erstfeld ait pu se dérouler dans notre pays est un mystère pour bien des gens. En effet, les dysfonctionnements de cette sorte sont habituellement associés aux "républiques bananières". L'auteur de la présente interpellation ne s'en étonne pourtant pas trop, lui qui a déjà souvent attiré l'attention sur des carences manifestes et déposé des interventions parlementaires à ce sujet.

La procédure adoptée en l'occurrence constitue une démonstration de pouvoir inadmissible de la part des responsables de la NLFA, au détriment des contribuables. Pour ne rien arranger, ce fiasco a attiré l'attention de la moitié de l'Europe.

Or, en vue d'apaiser le public, voici que la victime est désignée comme coupable sans autre forme de procès. La responsabilité du désastre incombe pourtant sans conteste à l'AlpTransit Gothard SA. En adoptant une procédure arbitraire, dilettante et irréfléchie, celle-ci a délibérément pris le risque de provoquer des recours et des retards.

Modifier arbitrairement les règles du jeu au cours d'une procédure d'appel d'offres est incompatible avec les règles de l'adjudication publique, et c'est le plus sûr moyen de garantir le succès des recours éventuels. Malgré les signaux clairs et nets de la Commission de recours, AlpTransit Gothard SA a pris pour la deuxième fois la mauvaise décision. On frise ici l'incompétence et la négligence grossière, ce qui fait soupçonner que la seule explication réside dans la personnalité de certains des acteurs concernés. Vu l'état critique et lamentable de la situation sur notre "chantier du siècle", je charge le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Pour éviter des dégâts supplémentaires, est-il prêt à tirer les conséquences de la situation et à prendre des mesures, depuis longtemps urgentes et nécessaires, en ce qui concerne les personnes impliquées ?

2. Est-il en outre prêt à assumer ses responsabilités et à édicter enfin des directives claires et sans ambiguïté. Se contenter de jouer les médiateurs ne suffit pas !

3. Comment - et surtout quand - le Conseil fédéral entend-il mettre en oeuvre les mesures qui s'imposent ?

Begründung

Fin avril 2005 - il y a donc environ un an et demi de cela - les négociations avec les entreprises étaient techniquement achevées et sur le point d'être finalisées. À ce moment-là, le mandat conforme aux prescriptions particulières du maître de l'ouvrage (360 points au minimum, puis exclusivement l'offre la moins chère) aurait dû revenir sans contestation possible au consortium Zschokke.

La direction sectorielle de l'ATG avait même préparé un projet d'adjudication en faveur de l'entreprise Zschokke. Aucun des candidats malheureux n'aurait eu la moindre chance d'y opposer un recours. Or, le maître de l'ouvrage - pour une raison ou pour une autre - n'a pas retenu cette entreprise.

C'est alors qu'a commencé le scandale de la renégociation des conditions d'attribution du mandat. Curieusement, Strabag précédait alors Marti de 0,6 % (soit 2,6 millions de francs) et ce, avec une offre globale que les ingénieurs concernés avaient jugée problématique, notamment en raison des risques importants qu'elle entraînait.

La direction a délibérément négligé d'informer le conseil d'administration sur cette mise en garde.

Pourtant, si l'on avait comparé les deux offres point par point (à savoir sur la base de l'appel d'offres officiel), comme cela se fait usuellement en pareil cas, Strabag se serait trouvée comme précédemment à quelque 30 millions de francs derrière Marti et la décision n'aurait soulevé aucune objection.

Avec un objet aussi complexe, la mise en parallèle de prix globaux et de prix unitaires est jugée impossible par les spécialistes de la branche. C'est pour cette raison qu'on n'a jamais introduit d'offres globales dans le droit relatif aux marchés publics. Sur ce point, le b.a.-ba de l'adjudication publique a tout simplement été jeté aux orties.

Dans le cas d'Erstfeld, le maître de l'ouvrage avait d'ailleurs lui-même signalé, dans la documentation relative à l'appel d'offres, que les données quantitatives concernant le lot à allouer n'étaient données qu'à titre indicatif, excluant ainsi de facto toute offre globale.

Il est en outre intéressant de relever que ces mêmes responsables, lors d'adjudications antérieures, avaient exclu des offres globales présentant parfois des différences considérables avec les offres concurrentes (allant jusqu'à 15 % de moins).

Après l'étude attentive des faits et des documents, on en vient immanquablement à conclure que certaines personnes s'étaient déjà fait une idée très précise, avant même la réception des dossiers, quant aux futurs bénéficiaires du mandat d'Erstfeld. Leur intention était apparemment de donner un coup de pouce à diverses entreprises confrontées à un problème financier assez sérieux sur les chantiers en cours de la NLFA.

Stellungnahme des Bundesrates

Dans sa décision du 11 septembre 2006, la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (CRM) a annulé la décision d'adjudication prise par AlpTransit Gotthard SA (ATG) concernant le lot d'Erstfeld.

Cela étant, il faut s'attendre à ce que le début des travaux à Erstfeld soit encore différé d'environ une année. Afin de limiter les répercussions financières de cette décision et d'éviter de reporter davantage la mise en exploitation du tunnel de base du Gothard, ATG recherche activement des solutions. Toutefois, il faut mettre les mesures potentielles visant à accélérer le programme de réalisation en relation avec les coûts qui en résultent.

En tant que mandataire de la Confédération, ATG s'est engagée à réaliser la commande selon les normes, les coûts et les délais convenus. L'OFT et le CDF contrôlent régulièrement les vastes activités d'ATG, et donc aussi le domaine des marchés publics. Les responsabilités des maîtres d'ouvrage ainsi que la surveillance par la Confédération sont clairement fixées dans l'ordonnance sur le transit alpin et dans la directive sur le contrôle de la NLFA. Jusqu'ici, tous les organes de contrôle ont attesté le professionnalisme d'ATG sans constater de fautes importantes. À l'heure actuelle, ATG gère plus de 170 contrats d'ouvrage en cours de réalisation et d'autres mandats portant sur une somme de plus de 4,5 milliards de francs. Les services de révision mandatés et les commissions spécialisées confirment également la démarche professionnelle d'ATG. Jusqu'ici, toutes les procédures de recours concernant les adjudications ont été décidées en faveur d'ATG. Le Conseil fédéral n'a pas connaissance du fait qu'ATG aurait favorisé de manière injuste certains soumissionnaires.

La législation des marchés publics est la cause principale des nouveaux retards de la construction du tunnel de base du St-Gothard et des coûts qui en résultent. Lors de l'adjudication du lot d'Erstfeld, ATG n'a modifié aucune règle du jeu au cours de la procédure. Suite à la première décision de la CRM, ATG a fait appel à des spécialistes externes de renom lors de la réévaluation des offres afin de réduire autant que possible le risque d'une nouvelle décision négative. ATG a de nouveau accepté l'offre globale lors de la deuxième adjudication. Elle n'a pas pu procéder autrement, car la CRM, dans sa décision,

- a annulé la première décision d'ATG et lui a renvoyé l'affaire "pour réévaluation au sens des considérants".

- a retenu dans ses considérations que l'affaire devait être renvoyée à ATG "afin de compléter l'évaluation (...) et de procéder à une réévaluation des offres de l'adjudicataire et des recourantes" (fin du considérant 4d).

ATG n'a donc pas dû exclure l'offre globale de l'adjudicataire ; au contraire, l'autorité de recours l'a explicitement chargée d'approfondir (également) l'évaluation de cette offre. (Du point de vue purement juridique, la CRM aurait aussi eu la possibilité d'exclure l'offre globale, voire de prendre elle-même la décision d'adjudication.)

Conformément à la pratique, la CRM a laissé une grande marge de manoeuvre aux autorités d'adjudication lors de l'évaluation des chances et des risques que présentent les différentes variantes des entreprises. ATG ne pouvait pas prévoir que la CRM évaluerait juridiquement de manière différente la marge de manoeuvre d'évaluation. Les autorités de recours peuvent annuler les décisions des instances précédentes sans que l'on puisse reprocher de faute à ces dernières.

1. Le nouveau président du conseil d'administration d'AlpTransit Gotthard SA (ATG) est en place depuis quelques mois et le directeur actuel d'ATG quittera ses fonctions dans quelques mois. Le Conseil fédéral n'a aucune raison, à l'heure actuelle, d'envisager des conséquences au niveau du personnel.

2. La directive sur le contrôle de la NLFA édictée par le DETEC règle clairement les compétences des maîtres d'ouvrage (AlpTransit Gotthard et BLS AlpTransit) ainsi que la surveillance. L'Office fédéral des transports se charge de celle-ci conformément aux prescriptions. Toutefois, la surveillance fédérale ne concerne pas les décisions d'adjudication isolées des maîtres d'ouvrage. C'est à ceux-ci qu'incombe la responsabilité ad hoc. Le Conseil fédéral n'envisage pas de modifier cette réglementation. En revanche, le Conseil fédéral vérifie s'il est possible d'adapter la directive sur le contrôle de la NLFA afin de diminuer les éventuels retards dus aux futures adjudications. Il y a lieu d'examiner, par exemple, s'il faut exclure par principe les offres globales présentées parallèlement aux offres à prix unitaire lors de la procédure d'adjudication (de manière générale ou du moins pour certains projets), cela afin de faciliter les comparaisons.

3. Pour le Conseil fédéral, il est essentiel qu'une décision d'adjudication entrée en force soit prise dans les meilleurs délais afin de limiter à un minimum le retard lié au début des travaux du lot d'Erstfeld. C'est pourquoi le DETEC a immédiatement passé en revue toutes les mesures permettant d'accélérer la décision d'adjudication des travaux et de diminuer le risque de retards ultérieurs. Ces mesures sont en cours d'évaluation. La Délégation de surveillance de la NLFA sera informée le 2 octobre 2006 de l'avancement de cette évaluation.

La législation des marchés publics est la cause principale des nouveaux retards de la construction du tunnel de base du St-Gothard ; elle est donc déterminante pour les coûts subséquents élevés. C'est pourquoi le Conseil fédéral pense qu'il y a des mesures à prendre en ce qui concerne la loi fédérale sur les marchés publics (LMP). Il vérifie si une révision de la LMP permettrait de réduire les retards dus à l'invocation des moyens juridiques, par exemple en limitant à l'arbitraire la vérification des décisions par l'autorité de recours ou en supprimant la possibilité d'accorder l'effet suspensif aux recours.

Réponse du Conseil fédéral.