Wortlaut

Le Conseil fédéral est chargé d'insérer dans la loi sur les cartels une règle explicite disposant que les entreprises qui appliquent un plan d'action strict aux fins de respecter le droit sur les cartels ne soient frappées que d'une sanction administrative réduite voire exemptées de toute sanction si elles satisfont aux conditions (à prévoir dans la loi). Pour encourager les efforts de conformité légale des entreprises, la loi sur les cartels devra en outre prévoir des sanctions pénales applicables aux personnes physiques qui ont participé à la mise sur pied d'un cartel.

Begründung

La loi sur les cartels prévoit des sanctions pour les entreprises qui participent à des ententes cartellaires. Or ces sanctions peuvent affecter dans une forte mesure le patrimoine des entreprises incriminées, sachant que le montant de l'amende à payer peut aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.

Nombreuses sont les entreprises qui connaissent le risque résultant de ces sanctions et qui font tout pour prévenir les conséquences néfastes d'une sanction anticartellaire à l'aide de programmes ad hoc ("compliance programmes" ou programmes de conformité). Ces sanctions ne doivent donc pas être édictées sans un examen approfondi des responsabilités. Si l'entreprise a satisfait dans toute la mesure du possible à son devoir de vigilance par la mise en place et l'application de programmes de conformité, elle devrait pouvoir être mise hors de cause. A supposer qu'elle n'ait rempli que partiellement les exigences de conformité, l'amende devrait être réduite à un montant raisonnable.

Les programmes de conformité protègent également les entreprises des actes contrevenant à la législation sur les cartels commis par leurs dirigeants ou leurs employés. Toutefois, même les programmes les plus sophistiqués et exploités en permanence ne pourront empêcher à coup sûr un dirigeant ou un collaborateur malintentionné de contourner la loi. Il convient donc, pour que les dispositifs mis en oeuvre par les entreprises ne restent pas sans effets, d'insérer dans la loi des dispositions réprimant les dirigeants et les employés qui contreviennent à la législation sur les cartels, à l'instar de ce que d'autres États comme les États-Unis, la Grande-Bretagne ou la Hollande ont déjà fait. La Suisse serait bien inspirée de suivre la tendance en la matière.

Grâce à ce dispositif les entreprises comme les personnes physiques pourront être rendues responsables des actes et des négligences qui sont sous leur contrôle ou qu'elles peuvent influencer. Le nouveau droit pénal applicable aux entreprises s'inspire déjà d'un dispositif analogue, aux termes duquel les personnes physiques sont rendues responsables de leurs actes de même que les entreprises doivent répondre des actes de leurs dirigeants et de leurs employés dans la mesure où elles n'ont pas pris toutes les mesures organisationnelles de nature à les prévenir. Ce principe devrait également s'appliquer au dispositif des sanctions prévu par la loi sur les cartels, dont les amendes, de par leur ampleur, ont de facto un caractère pénal.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

Stellungnahme des Bundesrates

L'introduction des sanctions directes est l'un des éléments les plus importants de la révision de la loi sur les cartels (LCart) de 2003. D'après la réglementation de la loi en vigueur, il est possible de considérer, dans le cadre des articles 3 et 6 de l'ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence, des programmes de conformité (et par conséquent comme atténuant la faute) comme des circonstances d'atténuation de la sanction, mais non pas comme des circonstances permettant de supprimer toute sanction.

La prise en considération de programmes de conformité comme élément permettant d'exclure toute sanction pourrait amener à ce que le programme de sanctions directes contre les entreprises introduit le 1er avril 2004 (art. 49a al. 1 LCart) soit vidé de son sens, car il saperait l'incitation respectivement des entreprises et du conseil d'administration, de respecter la LCart. Un programme de conformité ne devrait pas exclure la possibilité de sanctionner lorsqu'il est possible de prouver qu'il n'était pas efficace et qu'une entreprise a violé la LCart malgré ce programme de conformité.

L'introduction de la possibilité de disculpation grâce au programme de conformité remettrait en cause l'utilité du programme de clémence (art. 49a al. 2 LCart). En effet, à partir du moment où une entreprise sait qu'elle peut s'en sortir sans aucun sanction grâce au programme de conformité, l'incitation à l'auto-dénonciation à travers le programme de clémence devient très faible.

Indépendamment de la possibilité de disculpation, il serait en principe utile, du point de vue préventif, de pouvoir sanctionner de façon cumulative à la fois les personnes physiques et les personnes morales. Les expériences de l'étranger montrent que la possibilité de sanctionner les personnes physiques augmente la dissuasion de former des cartels durs qui ont des conséquences nuisibles du point de vue économique et peut également avoir un effet positif sur l'utilisation du programme de clémence. Ainsi, au niveau international, on peut observer qu'il existe une tendance de sanctionner de façon directe les personnes physiques qui violent la LCart. Cette question sera également thématisée dans le cadre de l'évaluation de la LCart en cours.

Toutefois, l'introduction d'une telle nouvelle disposition pénale devrait également exiger l'intention, comme c'est le cas des dispositions pénales de la LCart contre les personnes physiques lors de violation d'une décision de la Comco (cf. art 54 et 55 LCart). Cependant, en pratique, il s'avère difficile de fournir la preuve correspondante à l'encontre des personnes physiques. Jusqu'à aujourd'hui, la Comco n'a encore jamais pris de décision basée sur les articles 54 et suivants LCart à l'encontre d'une personne physique. Comme l'auteur de la motion l'a dit, si la preuve fait défaut et qu'il existe simultanément une possibilité de disculpation pour les entreprises, le règlement sur les sanctions directes, en vigueur depuis peu de temps, serait déjà à nouveau affaibli. Si une entreprise peut se prévaloir d'avoir réalisé son programme de conformité avec succès et si aucune intention de la part de la personne physique ne peut être prouvée, il serait possible, selon les circonstances, et malgré l'existence d'une restriction à la concurrence directement sanctionnable selon le droit en vigueur, qu'aucune sanction ne soit prononcée.

Il existe des questions à examiner en relation avec la motion. Il faut déterminer dans quelle mesure l'introduction pénale de la possibilité de sanctionner les personnes physiques nécessiterait une réforme fondamentale du mécanisme des sanctions dans le droit des cartels, en particulier le transfert de la compétence pour l'appréciation de telles sanctions pénales au tribunal (pénal).

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion. Si celle-ci est adoptée par le premier Conseil, le Conseil fédéral propose au second Conseil un mandat d'examen concernant l'introduction, dans le droit des cartels, de sanctions pénales applicables aux personnes physiques.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.