Ausgangslage

Malgré les dispositions claires de la Constitution, indiquant que nul ne doit être discriminé en fonction de son mode de vie (art. 8 al. 2), le Code pénal suisse ne prévoit aucune norme contre la discrimination homophobe. En reconnaissant dans ce sens un vide juridique, le Conseiller national Mathias Reynard (S, VS) a déposé en mars 2013 une initiative parlementaire proposant d'inscrire les discriminations basées sur l'orientation sexuelle dans la disposition existante du Code pénal luttant contre la discrimination raciale (art. 261bis). Après un long parcours parlementaire et de nombreuses modifications, un projet de modification du Code pénal et du Code pénal militaire a enfin été adopté par les deux chambres le 14 décembre 2018. La décision du Parlement a fait l'objet d'un référendum facultatif et, celui-ci ayant récolté les signatures nécessaires, la question sera soumise à une votation populaire le 9 février 2020.

L'initiative parlementaire du Conseiller national Mathias Reynard a pour objectif de compléter la disposition existante du Code pénal luttant contre la discrimination raciale, afin de l'étendre à la discrimination basée sur l'orientation sexuelle. Il subsisterait en effet un vide juridique. Si, d'un côté, la Constitution fédérale interdit toute forme de discrimination fondée sur le mode de vie, de l'autre, le Code pénal actuellement en vigueur ne prévoit pas de normes réprimant l'homophobie. L'art. 261bis du Code pénal réprime en effet uniquement les discriminations basées sur la race, l'ethnie ou la religion.

Il existe des normes dans le Code pénal qui pourraient être prises en considération dans des cas de discriminations homophobes - comme par exemple les infractions à l'honneur (art. 173ss CP) - mais l'auteur de l'initiative parlementaire considère que celles-ci sont insuffisantes quand il s'agit, par exemple, de juger des propos homophobes proférés à l'encontre d'une communauté et non pas d'un individu.

Pour cette raison, le Conseiller national Reynard est de l'avis que les propos et les discriminations homophobes ne sont pas réprimés de manière suffisante. Il propose donc d'élaborer un projet de loi voué à combler ce vide juridique et à compléter la législation dans le domaine de la protection des minorités et du combat contre les discriminations. Face à une montée de l'homophobie, il s'avérerait nécessaire d'adapter le Code pénal afin d'assurer davantage de protection contre cette forme de haine.

(Sources : Curia Vista, dépêches ATS)

Wortlaut

Conformément à l'art. 160, al. 1, de la Constitution et à l'article 107 de la loi sur le Parlement, je dépose l'initiative parlementaire suivante :

L'article 261bis du Code pénal est modifié comme suit :

Art. 261bis

Discrimination et incitation à la haine

Celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique, religieuse ou de leur orientation sexuelle ;

celui qui, publiquement, aura propagé une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d'une communauté fondée sur l'appartenance à une race, à une ethnie ou à une religion ou sur l'orientation sexuelle ;

celui qui, dans le même dessein, aura organisé ou encouragé des actions de propagande ou y aura pris part ;

celui qui aura publiquement, par la parole, l'écriture, l'image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique, de leur religion ou de leur orientation sexuelle ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité ;

celui qui aura refusé à une personne ou à un groupe de personnes, en raison de leur appartenance raciale, ethnique, religieuse ou de leur orientation sexuelle, une prestation destinée à l'usage public,

sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

Begründung

Cette initiative parlementaire propose de compléter la disposition existante du Code pénal luttant contre la discrimination raciale, afin de l'étendre à la discrimination basée sur l'orientation sexuelle.

Alors que notre Constitution interdit la discrimination fondée sur le mode de vie (art. 8 al. 2), un vide juridique existe dans la répression des incitations à la haine basées sur l'orientation sexuelle des individus. En effet, le Code pénal actuel ne réprime pas les propos homophobes mais uniquement la discrimination du fait de la race, de l'ethnie et de la religion (art. 261bis).

Le Tribunal fédéral refuse la qualité pour agir aux associations de protection des droits des personnes homosexuelles dans le domaine des infractions à l'honneur (art. 173ss CP). De même, une personne homosexuelle ne peut pas se prévaloir d'une infraction à l'honneur à son encontre lorsque des propos homophobes sont proférés à l'encontre de la communauté homosexuelle, les tribunaux estimant que le groupe visé par les déclarations homophobes n'est pas assez déterminé pour que la personne soit touchée directement dans son honneur (jurisprudence confirmée par l'ATF 6B_361/2010 du 1er novembre 2010). Nous pouvons donc conclure que le fait de tenir des propos homophobes exprimés en termes généraux n'est pas réprimé en l'état actuel de notre législation.

Alors que l'on constate une montée de l'homophobie, plusieurs pays européens ont décidé de mettre à jour leur législation dans ce domaine. Il est temps d'agir pour la Suisse ! Il n'est pas admissible que certaines personnes puissent proférer des propos discriminatoires à l'encontre d'une communauté. La Suisse s'est construite sur le principe du respect de toutes les minorités : c'est ce qui fait la force de notre pays. Avec cette proposition, il s'agit de montrer notre désir de combattre fermement toutes les formes de discriminations pouvant attiser la haine au sein de la population et nuire à la cohésion sociale de notre pays, sans restreindre de manière choquante ou disproportionnée la liberté d'expression.

Verhandlungen

Le Conseil national (CN) a examiné l'initiative 13.407 en tant que conseil prioritaire lors de la session de printemps 2015. L'initiative parlementaire a été analysée par le CN en même temps que deux autres objets touchant la même thématique : l'initiative cantonale du Canton de Genève (13.304) visant une modification de la Constitution fédérale (art. 8. al. 2) et du Code pénal (art. 261bis) ainsi que la Pétition de la Session des jeunes 2013 (13.2062) demandant l'égalité des droits pour les homosexuels. La Commission des Affaires Juridiques du Conseil national (CAJ-N) a proposé de donner suite à l'initiative 13.407, car elle permettrait de combler un vide juridique en la matière en fournissant des outils importants pour combattre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Une minorité de la commission suggérait, au contraire, de ne pas y donner suite. L'argument de la minorité, présenté au plénum par la Conseillère nationale Christa Markwalder (RL, BE), était que le droit pénal n'était pas le bon moyen pour atteindre le but souhaité, la protection contre les discriminations étant garantie par d'autres instruments juridiques. Par 103 voix contre 73 et 9 abstentions, le Conseil national a suivi la proposition de sa commission et a donné suite à l'initiative Reynard. La Commission des Affaires Juridiques du Conseil des États (CAJ-E) s'est ralliée à cette décision le 23 avril 2015.

À la suite de cette décision, la CAJ-N a commencé la rédaction d'un projet de modification de loi. Celui-ci ne prévoyait pas seulement - comme demandé par le texte déposé par le Conseiller national Reynard - d'ajouter la question de l'orientation sexuelle à l'article 261bis du Code pénal, mais il allait encore plus loin en formulant la requête d'y intégrer également la notion d'identité de genre. Cette modification a été approuvée par 15 voix contre 9 et 1 abstention.

L'objet, fraîchement remanié par la CAJ-N, est retourné devant le plénum du Conseil national le 17 mars 2017. Alors que la majorité de la commission demandait à son Conseil de voter une prorogation de deux ans du délai imparti pour mettre en oeuvre l'initiative, une minorité Nidegger (V, GE) proposait par contre de la classer. La majorité de la commission était de l'avis - communiqué au plénum par les rapporteurs Beat Flach (GL, AG) et Laurence Fehlmann Rielle (S, GE) - qu'il serait judicieux de saisir l'occasion pour étendre la problématique non seulement à l'orientation sexuelle, mais également à l'identité de genre. Cela signifierait une prise en considération des discriminations visant des personnes en raison de leur homosexualité, de leur bisexualité, mais également de leur transidentité ou de leur intersexuation. Yves Nidegger a affirmé son opposition à ce projet en soulignant le manque de clarté qui semblerait entourer la notion d'identité de genre. Une telle rédaction de l'article 261bis du Code pénal obligerait les juges à faire des interprétations compliquées et pourrait même amener à une condamnation de la Suisse de la part de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme. Par 127 voix contre 49 et 20 abstentions, le Conseil national a suivi la proposition de sa commission et a approuvé la prorogation de deux ans du délai de traitement de cet objet.

Cette étape étant franchie, le projet de modification de loi élaboré par la CAJ-N a fait l'objet d'une procédure de consultation qui s'est déroulée du 16 juin au 9 octobre 2017. Les résultats n'ont montré que 10 oppositions formelles au projet, parmi lesquelles le Canton de Schwytz, l'UDC, le PLR ou encore l'USAM. Tous les autres cantons et quatre partis - le PBD, les Verts, le Parti Socialiste et les Vert'libéraux - ont exprimé un avis favorable, certains d'entre eux demandant même une extension du champ d'application à d'autres critères de discrimination.

Suite à ces résultats, la CAJ-N a publié le 3 mai 2018 son rapport sur l'initiative parlementaire en maintenant - par 13 voix contre 11 - sa proposition de modification de loi qui vise l'introduction à la fois du concept d'orientation sexuelle et d'identité de genre. La prise de position du Conseil fédéral à ce propos date du 15 août 2018. L'Exécutif a reconnu la nécessité de légiférer soulignée par la commission, mais il a relevé en même temps le flou entourant la notion d'identité de genre et les difficultés d'application que cela aurait pu comporter au niveau de la prévisibilité du droit pénal. La proposition du Conseil fédéral était de limiter le projet à l'ajout du critère de l'orientation sexuelle et de renoncer au critère de l'identité de genre.

Le projet est retourné à l'ordre du jour de la Chambre du peuple le 25 septembre 2018. Si l'entrée en matière a été relativement facilement acceptée par 115 voix contre 60 et 6 abstentions, les discussions quant au contenu du projet se sont révélées plus intenses et ont soulevé davantage d'oppositions. La proposition de la majorité était d'adhérer au projet formulé par la CAJ-N, tandis qu'une minorité suggérait de suivre la proposition du Conseil fédéral et de limiter le projet à la notion d'orientation sexuelle en supprimant l'ajout du concept d'identité de genre. Lors du débat, Yves Nidegger (V, GE) a plaidé pour une non-entrée en matière, en affirmant que le droit pénal serait " la bombe atomique de l'arsenal du droit " et que donc il faudrait y faire recours uniquement en ultima ratio. Il a également réitéré son avis sur le fait que les deux notions présentées seraient " juridiquement problématiques et indéfinissables ". Philippe Bauer (RL, NE) s'est exprimé au nom de la minorité qui demandait l'adhésion à la proposition du Conseil fédéral et il a souligné, lui aussi, les risques d'interprétation qu'engendrerait une notion si floue que celle de l'identité de genre. Plusieurs partisans du projet de la commission ont ensuite pris la parole, en plaidant la nécessité de légiférer pour combler le vide juridique et faire face au problème de l'homophobie. Isabelle Chevalley (GL, VD) a mis l'accent sur l'importance d'avoir un champ d'application qui puisse couvrir un large domaine, " car toutes ces insultes sont propres à propager la haine de l'autre ". Le résultat de la votation a été serré : par 98 voix contre 83 et 2 abstentions, le Conseil national a décidé d'adhérer au projet de sa commission et de garder donc la notion d'identité de genre. Les groupes socialiste, des verts, vert'libéral et PBD ont voté en bloc pour la proposition de la CAJ-N, le groupe PDC a soutenu le même projet mais pas à l'unanimité. De l'autre côté, le groupe UDC a voté uni pour le projet du Conseil fédéral, tandis que le groupe libéral-radical s'est montré plus partagé. Au vote sur l'ensemble, la Chambre du peuple a approuvé le projet par 118 voix contre 60 et 5 abstentions.

Au Conseil des États, l'entrée en matière a été décidée sans opposition. Le débat entre les partisans du projet de la CAJ-N et ceux de la proposition du Conseil fédéral s'est par contre révélé plus animé. La CAJ-E proposait à son Conseil d'adhérer à la décision du Conseil national. Une minorité Hefti (RL, GL) a affirmé sa préférence pour la proposition du Conseil fédéral. Par 23 voix contre 18, la Chambre des Cantons a décidé de suivre la minorité et de s'opposer à la décision du Conseil national en acceptant la proposition du Conseil fédéral. Au vote sur l'ensemble, le projet est adopté par 32 voix contre 10.

Lors de la procédure d'élimination des divergences, le Conseil national s'est rallié à la décision du Conseil des États en limitant la modification de l'art. 261bis du Code pénal et de l'art. 171c, al. 1 du Code pénal militaire uniquement à la notion d'orientation sexuelle. La décision a été prise par 107 voix contre 77 et 6 abstentions. Lors du débat, une minorité Naef (S, ZH) a essayé de plaider pour le maintien du projet élaboré par la CAJ-N, mais la majorité de la Chambre du peuple a opté pour faire un pas en direction du Conseil des États et éviter ainsi le risque, comme l'a affirmé Laurence Fehlmann Rielle (S, GE), " de mettre en danger l'ensemble du projet qui est en cours d'examen depuis cinq ans ".

Au vote final, le Conseil national a adopté le projet par 121 voix contre 67 et 8 abstentions et le Conseil des États par 30 voix contre 12 et 1 abstention.

Le projet a été accepté par le peuple le 9 février 2020 par 63,1 % des votants.