Wortlaut

Lors des appels d'offres actuels et futurs en vue de la réalisation d'Alptransit, les dispositions de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP) et de l'ordonnance du 11 décembre 1995 y relative (OMP) sont applicables. Ces textes comportent toutefois des dispositions qui ne contribuent pas à la transparence des procédures d'adjudication et qui doivent être révisées. C'est pourquoi je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Ouverture des offres

La LMP ne contient aucune disposition à ce sujet. L'article 24 OMP ne précise pas si le procès-verbal de l'ouverture peut être consulté par les firmes concurrentes. Par une directive interne fondée sur l'art. 8, al. 1er, let. d, LMP (confidentialité des données), l'administration fédérale interdit la publication des offres. L'art. 1er, al. 1er, let. a, LMP stipule que le but de celle-ci est de régler la procédure d'adjudication des marchés publics et d'en assurer la transparence. Or, cette transparence n'a nullement été réalisée par les directives actuelles. C'est pourquoi je demande que la LMP et l'OMP soient appliquées (et, le cas échéant, modifiées) de telle manière que l'ouverture des offres soit comme par le passé un acte public et que le procès-verbal soit mis à la disposition des concurrents. L'OMP précise, entre autres, que, lors de l'ouverture de la procédure, il y a lieu d'indiquer les personnes présentes (sans préciser qu'elles représentent l'adjudicateur). La pratique actuelle est en contradiction flagrante avec le but de la LMP et même de l'OMP.

2. Négociations relatives au prix

La LMP et l'OMP admettent que des négociations aient lieu en vue de la fixation des prix, même après la clôture de l'appel d'offres. Afin d'assurer la transparence et d'éviter des situations délicates et d'éventuels recours, je demande que les textes légaux et les directives soient modifiés ou précisés de manière à empêcher les négociations visant à modifier le prix offert. Seules seront admises des négociations tendant à clarifier des aspects techniques ou administratifs d'importance secondaire. La procédure actuelle comporte des risques. L'art. 26, al. 2, OMP prescrit de prendre en considération au moins trois soumissionnaires, mais seulement dans la mesure du possible. En pratique, il est donc possible de n'en retenir qu'un, qui pourrait alors présenter une nouvelle offre définitive (art. 26 al. 2 let. b OMP). Cette grande souplesse et le manque de transparence qui en résulte sont extrêmement dangereux et doivent être corrigés.

3. Conclusion du contrat

Selon l'article 22 LMP, il est possible de conclure le contrat sans attendre l'expiration du délai de recours, y compris lorsqu'un recours a été déposé, mais sans que l'effet suspensif ait été demandé ou accordé. Si le recours se révélait justifié et que le contrat ait déjà été conclu, la commission de recours ne pourrait que se borner à constater si le droit fédéral a été violé. Je demande que cette règle soit amendée de manière à empêcher la conclusion du contrat avant l'échéance du délai de recours, d'ailleurs fort bref (20 jours). Le recours doit avoir un effet suspensif et permettre l'éventuelle modification d'une décision prise au cas où il s'avérerait justifié.

4. Langue

L'article 24 LMP prévoit que l'appel d'offres et l'adjudication soient publiés dans la langue officielle du lieu où est prévue la construction. Je demande que la langue du lieu de construction soit aussi celle des documents et contrats relatifs au marché public.

5. Égalité de traitement des soumissionnaires

La LMP établit l'égalité de traitement entre soumissionnaires suisses et étrangers. A en juger par les appels d'offres publiés récemment en relation avec Alptransit, il résulte que les entreprises étrangères peuvent déposer leurs offres auprès des ambassades ou consulats suisses. De plus, les entreprises étrangères ne sont pas tenues d'effectuer une visite des lieux. Je demande que des conditions identiques s'appliquent aux firmes suisses et étrangères (lieu de dépôt des offres et visite des lieux pour tous si cela est jugé indispensable).

Stellungnahme des Bundesrates

1. Ouverture des offres

L'article 1 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1) mentionne notamment la transparence au niveau des procédures d'adjudication et de l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires.

Conformément à l'accord OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (accord OMC, RS 0.632.231.42), l'art. 8, al. 1, let. d, de la loi transpose le principe de la confidentialité. En vertu de cette disposition, l'adjudicateur doit observer "le caractère confidentiel de toutes les indications fournies par les soumissionnaires".

Dans le cadre de la procédure d'adjudication, toutes les indications fournies par les soumissionnaires, donc également le fait qu'une entreprise soumissionne un marché, doivent être traitées de manière confidentielle. Dans le cas des marchés ayant fait l'objet d'un appel d'offres, la confidentialité s'étend par ailleurs à l'ouverture des offres et au procès-verbal de l'ouverture.

Le principe de la confidentialité revêt une grande importance durant la phase des offres. L'accord OMC sur les marchés publics vise à garantir la transparence de la procédure ainsi que l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. Comme les soumissionnaires participant à la procédure d'adjudication ne sont pas connus, une entente sur les prix est plus difficile avec pour corollaire une utilisation efficace des fonds publics. Ainsi, les principes des nouvelles dispositions relatives aux marchés publics sont respectés (article1 LMP). L'article 24 de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP, RS 172.056.11) concerne les règles de l'ouverture des offres et distingue les marchés de construction des autres marchés. Le droit d'adjudication de la Confédération n'exige en aucun cas que les soumissionnaires doivent être invités à assister à l'ouverture des offres. En règle générale, une telle approche n'est pas courante en Suisse pour diverses raisons : conservation d'une marge de manoeuvre en matière de négociations, protection des soumissionnaires et efficacité de la procédure. Dans certains cas, une ouverture des offres constituant un "acte public" peut, du point de vue des soumissionnaires, fournir une meilleure vue d'ensemble du marché et donc accroître la transparence de la procédure d'adjudication. Toutefois ces arguments pèsent moins lourd que la protection vis-à-vis des ententes ultérieures, la confidentialité ainsi que l'utilisation économique des fonds publics.

2. Négociations relatives au prix

L'accord OMC prévoit la possibilité de négociations sous certaines conditions. L'article 20 de la LMP et l'article 26 de l'OMP règlent l'engagement de négociations. Ces dernières doivent être conformes aux principes de la confidentialité, de la forme écrite et de l'égalité de traitement. Une mention est essentielle : celle selon laquelle des négociations au sujet de l'offre ne peuvent être engagées que si l'appel d'offres le prévoit ou si aucune offre ne paraît être la plus avantageuse économiquement. La réglementation au niveau de la loi utilise la marge de manoeuvre offerte par l'accord OMC. On ne voit donc pas pourquoi la Confédération ne pourrait pas engager des négociations au sujet du contenu des offres. À l'époque, le Parlement a examiné en détail la question de savoir si les négociations devaient également porter sur les prix ou être en rapport uniquement avec une précision ou une explication concernant une offre. Finalement, il a opté, notamment dans l'intérêt de la rentabilité, pour des négociations relatives au contenu des offres (y compris sur les prix). Cela étant le Conseil fédéral ne se sent pas obligé de revenir sur cette question.

Il faut tenir compte de l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires participant à la procédure. Le principe de l'égalité de traitement serait violé si un seul soumissionnaire parmi plusieurs devait être invité à une négociation et lui permettrait, au terme de la négociation, de pouvoir présenter une offre modifiée. Les négociations doivent au contraire être menées avec les soumissionnaires dont les offres entrent en ligne de compte pour l'adjudication définitive, sur la base des critères utilisés en la matière. Le fait de devoir, conformément à l'art. 26, al. 2, OMP, prendre en considération au moins trois soumissionnaires, ne change rien à cette condition.

3. Conclusion du contrat

Si un recours avait dans tous les cas un effet suspensif, un contrat entre l'adjudicateur et le soumissionnaire ne pourrait pas être conclu avant la décision de la commission de recours. L'acquisition serait ainsi retardée de plusieurs mois. En particulier dans le cas des marchés de construction, chaque jour où il ne serait pas possible de construire, des frais élevés seraient engendrés pour la Confédération. Le soumissionnaire concerné, qui aurait mis à disposition les capacités nécessaires, ne pourrait pas exécuter ses travaux. Si le contrat est conclu avec du retard, le soumissionnaire peut, le cas échéant, ne pas remplir son mandat ou ne le remplir qu'avec du retard.

La disposition de l'art. 28, al. 1, LMP se justifie vu qu'il y a lieu de confronter l'intérêt public avec l'intérêt privé. Lorsque l'intérêt privé est prédominant pour empêcher ou différer la conclusion du contrat, il y a lieu d'accorder l'effet suspensif au recours. Si le contrat est déjà conclu, l'éventuelle non-conformité au droit d'une adjudication peut être constatée dans le cas de l'admission d'un recours. En vertu de l'art. 34, al. 2, LMP, la responsabilité pour le dommage se limite aux dépenses en relation avec les procédures d'adjudication et de recours. Grâce à cette solution, la mise en oeuvre du contrat n'est pas empêchée et aucune violation du contrat n'est prise en compte.

Cette réglementation correspond à l'article XX, chiffre 7c de l'accord OMC, selon laquelle le législateur peut limiter la responsabilité aux dépenses du

soumissionnaire en relation avec les procédures d'adjudication et de recours.

Le Conseil fédéral est toutefois disposé à examiner l'efficacité de la procédure de recours à la lumière des expériences faites.

4. Langue

En vertu de l'art 24 de la LMP, l'appel d'offres et l'adjudication doivent être publiés au moins dans la langue officielle du lieu où est prévue la construction. L'intérêt de l'adjudicateur et le principe de l'égalité de traitement peuvent cependant justifier une publication en plusieurs langues afin que les soumissionnaires provenant de lieux voisins situés dans une autre région linguistique puissent également présenter une offre. A travers cette disposition, le législateur a tenu compte du fait qu'une réglementation simple et la plus transparente possible était souhaitée. Cette disposition part du principe que pour les marchés de construction d'une grande complexité et d'une grande portée, certains documents (p. ex. des descriptions techniques) peuvent être rédigés dans une autre langue que la langue officielle du lieu où est prévue la construction. Il s'agit là de cas exceptionnels. Traduire dans une autre langue tous les documents relatifs aux appels d'offres entraînerait beaucoup de travail administratif pour la Confédération et ralentirait le déroulement de la procédure.

Au terme de l'adjudication, il est judicieux que le soumissionnaire puisse utiliser la langue de l'adjudicateur, ce qui n'est pas contraire au principe de l'égalité de traitement.

5. Égalité de traitement des soumissionnaires

Le respect des délais de dépôt des offres est régi, sous réserve de prescriptions particulières de la LMP (article 26 LMP), par les dispositions de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). L'art. 21, al. 1, PA stipule expressément que les écrits sont remis au plus tard le dernier jour du délai à l'autorité ou, à son adresse, à un bureau de poste suisse ou, dans le cas d'un soumissionnaire étranger, à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. Ce n'est qu'ainsi que l'égalité de traitement des soumissionnaires suisses et étrangers est garantie.

Quant à la visite des lieux, on peut partir du principe que son seul but est de permettre aux soumissionnaires d'élaborer plus facilement leur offre. Elle représente par conséquent une offre d'information qui complète les documents relatifs à l'appel d'offres, sans être obligatoire. L'appel d'offres public et les documents doivent en effet contenir les informations requises pour l'élaboration d'une offre. L'exigence de déclarer la visite des lieux obligatoire tant pour les Suisses que pour les étrangers peut se révéler discriminatoire, s'il faut effectuer cette visite pour pouvoir déposer une offre.

Réponse du Conseil fédéral.