Epiney Simon · Ständerat · 2001-03-21

Wortprotokoll

Au niveau des intérêts, j'ai de la chance par rapport à M. Studer, car je suis à la fois avocat et notaire, ce qui me permet d'être beaucoup plus libre dans l'appréciation de cette matière.

Ensuite, j'aimerais dire que ce que nous allons décider à l'article 36 n'a pas tout à fait la même portée de ce que nous déciderons à l'article 70 ainsi qu'à l'article 103, même si le concept que nous adopterions à l'article 36 pourrait être valable aux articles 70 et 103. Ces derniers articles concernent en effet des situations qui sont à notre avis différentes.

La minorité Dettling voudrait donc autoriser tout transfert de propriété immobilière sous la simple forme écrite. Ce nouveau concept, qui est aujourd'hui introduit par la bande dans le cadre du projet de loi sur la fusion, n'est pas acceptable pour la majorité de la commission pour les raisons suivantes:

1. Comme vous l'avez entendu tout à l'heure, ce concept viole le principe de la forme authentique qui est applicable en cas de tout transfert d'immeuble, soit dans le Code des obligations, soit dans le Code civil, avec une ou deux exceptions en matière successorale. En effet, selon l'article 657 du Code civil, tout transfert de propriété immobilière nécessite la forme authentique, et notamment lorsqu'il s'agit de vente ou de donation d'immeuble.

2. Ce concept viole le principe de l'égalité de traitement. Je partage pleinement ce qui a été dit par M. Studer: il est choquant, notamment lorsque vous évoquez des sociétés immobilières, que celles-ci puissent se dessaisir d'une partie du patrimoine immobilier simplement sous la forme écrite alors que les privés, eux, doivent passer par la forme authentique. C'est d'autant plus choquant si vous vous trouvez en présence d'une société immobilière très importante qui peut abuser de sa situation de force dans une transaction.

3. Ce concept va à l'encontre précisément de la sécurité du droit dont nous avons dit qu'il était l'élément essentiel qui nous faisait adopter cette loi sur la fusion. En cas de fusion, de grands intérêts sont en jeu, fusion au sens large bien sûr. Le risque que le plus fort écrase le plus faible est évident, et en particulier l'associé minoritaire. De plus, les créanciers risquent de perdre une partie du substrat de la société transférante, malgré le délai de protection qui a été porté de deux à trois ans.

Et c'est ici le lieu de rappeler pourquoi le législateur a retenu dans notre ordre juridique la forme authentique. Il l'a retenue pour trois raisons essentielles: il s'agit, premièrement, de protéger les parties contre des décisions irréfléchies par un devoir d'information qui est imposé à l'officier public. Une procédure qui serait simplifiée à l'extrême va à l'encontre de la sécurité du droit.

Deuxièmement, il s'agit de promouvoir la sécurité du droit au niveau des exigences formelles. Lorsqu'un acte est signé, il faut produire toute une série de documents. En particulier, on exige une précision particulière dans la formulation de la volonté des parties.

Troisièmement, il convient de disposer d'une base sûre pour pouvoir procéder aux inscriptions dans les registres publics. Un transfert d'immeuble nécessite une préparation, un assemblage de documents. Pour pouvoir inscrire un acte notarié ou une convention écrite au registre foncier, des documents cadastraux, des extraits de protocoles sont nécessaires. Il convient de procéder aux vérifications d'identité, à l'examen des procurations. Parfois, on doit requérir des autorisations, par exemple dans le domaine de la lex Friedrich. Si on doit transférer des immeubles qui sont en partie en zone à bâtir, en partie en zone agricole, le notaire doit régler tout le problème des servitudes et des hypothèques. Parfois, il doit répartir des hypothèques entre la zone à bâtir et la zone agricole, voire diviser les hypothèques entre les immeubles. Il doit obtenir également des autorisations fiscales et vérifier qu'il n'existe pas de risque d'hypothèques légales entre la société transférante et la société qui reprend les immeubles.

Bref, il existe toute une série d'opérations qui font que c'est extrêmement dangereux de ne pas avoir la sécurité du droit à travers un acte authentique. D'ailleurs, c'est tellement vrai que lorsque vous lisez le projet, vous constatez une certaine confusion ou un amalgame entre différentes opérations qui nécessitent la forme authentique et d'autres qui nécessitent seulement la forme écrite, parce que précisément les experts ont trouvé qu'il était dangereux de ne pas recourir à la forme authentique dans toute une série d'opérations. Certes, à l'article 36 dont nous discutons maintenant, on peut diverger d'opinion et admettre cas échéant que la forme écrite pourrait suffire, comme on l'a accepté pour la fusion.

Par contre, ce qui est dit maintenant est surtout valable pour l'article 70 et l'article 103. A cet article, le projet prévoit l'intervention d'un notaire, en fin d'opération, pour préparer les documents à l'intention du registre foncier. C'est une preuve que les opérations préalables n'offrent pas la sécurité juridique suffisante. A l'article 103, la présence d'un officier public pour inscrire un transfert immobilier au registre foncier se justifie, parce qu'il y a un risque que le simple contrat de base écrit soit insuffisant. Il est dès lors plus sage qu'un officier public intervienne pour ce qui concerne la partie immobilière dès le départ, et non pas en fin de parcours pour corriger les éventuelles erreurs et maladresses ou pour corriger tout simplement des inexactitudes.

Il en va de l'intérêt de la sécurité juridique, de la transparence aussi par rapport au prix, par rapport aux émoluments qui sont encaissés par les cantons. A force de simplifier la procédure, on risque, je le crains, dans la pratique, par augmenter la confusion. Je rappelle, par exemple, que dans certains cantons, les offices du registre du commerce accusent plusieurs mois de retard. Alors, comment voulez-vous travailler avec ces offices du registre du commerce qui ont six, huit ou neuf mois de retard, si vous n'avez pas au moins la sécurité juridique au niveau immobilier, à travers le registre foncier?

Lorsqu'on dit, par exemple, à l'article 103 alinéa 1er, que, dans les trois mois qui suivent, le contrat écrit doit être présenté au registre foncier, on se berce d'illusions parce que, dans la pratique, il est impossible d'inscrire dans les trois mois un contrat important de scission ou de transformation de société. Il suffit d'imaginer simplement les problèmes d'autorisations bancaires de recherche au registre foncier.

Pour ces raisons, nous sommes convaincus que ce qui a été choisi initialement dans le projet du Conseil fédéral n'est pas la bonne solution pour garantir la sécurité du droit et, en particulier, que c'est une erreur de modifier ce qu'on appelle l'effet constitutif au registre foncier, c'est-à-dire qu'on est propriétaire d'un immeuble seulement à partir du moment où on est inscrit au registre foncier. C'est cela qui donne une garantie pour l'acquéreur. En effet, si vous avez une société transférante qui cède par contrat de droit privé toute une série d'immeubles à une autre société, cette opération-là n'est inscrite au registre foncier que plusieurs mois après. Or, s'il y a un changement de conseil d'administration de la société transférante dans l'intervalle et que cette société-là vend à un tiers une partie des immeubles qui faisait déjà partie du contrat de base, le tiers acquéreur est protégé par la foi publique qui est rattachée au registre foncier. Il y a donc là un [PAGE 156] risque de modifier ce qui fonctionne bien dans notre pays et ce qui fonctionne bien également au sein de l'Union européenne.

C'est pour ces raisons que je vous invite à suivre la proposition de la majorité de la commission.