Inderkum Hansheiri · Ständerat · 2008-06-04

Wortprotokoll

Die heutige Rechtslage ist dadurch geprägt, dass Dienstbarkeitsverträge der Schriftform bedürfen. Die Regel gilt für sogenannte [PAGE 410] Grunddienstbarkeiten und die meisten Personaldienstbarkeiten, ausgenommen die Nutzniessung, das Wohnrecht und das selbstständige und dauernde Baurecht. Hinzuweisen ist darauf, dass die seinerzeitige Vernehmlassungsvorlage vorsah, auch für Dienstbarkeitsverträge grundsätzlich die öffentliche Beurkundung zu verlangen. Dies geschah nicht zuletzt deshalb, weil es in den letzten Jahren immer wieder Rechtsstreitigkeiten über die Auslegung von Dienstbarkeiten gab. Die vorgesehene Regelung wurde in der Vernehmlassung teilweise sehr positiv aufgenommen - insbesondere von Appenzell Innerrhoden, Basel-Stadt, Freiburg, Glarus, Neuenburg, Nidwalden, Solothurn, Tessin, Uri und Wallis -, es gab aber auch Kantone, die sich reservierter geäussert haben. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Grundbuchverwalterinnen und Grundbuchverwalter meines Wissens die öffentliche Beurkundung begrüsst hätten. Der Bundesrat hat dann aber in der Botschaft davon abgesehen, wahrscheinlich nicht zuletzt aufgrund der Kritik, die der Herr Kommissionspräsident schon erwähnt hat, nämlich bezüglich der Kosten.

Ich beantrage Ihnen namens der Minderheit, für die Begründung von Dienstbarkeiten die öffentliche Beurkundung zu verlangen. Bei diesen Dienstbarkeiten handelt es sich im Wesentlichen um sogenannte Grunddienstbarkeiten, d. h. wenn beispielsweise ein Grundstück zugunsten des Eigentümers oder der Eigentümerin eines anderen Grundstücks mit einem Wegrecht belastet wird, dann aber auch für die sogenannten irregulären Personaldienstbarkeiten gemäss Artikel 781 ZGB. Solche Dienstbarkeiten können sehr verschiedenartige Inhalte haben. Die Leitplanken, innerhalb derer man eine Dienstbarkeit begründen kann, sind also sehr breit gefasst. Auch ist von Bedeutung, dass solche Dienstbarkeiten in der Regel auf sehr lange Zeit begründet werden. Es ist daher wichtig, dass die entsprechenden Rechtsgeschäfte, insbesondere also die Dienstbarkeitsverträge, sauber abgefasst werden, nicht zuletzt mit Blick auf den Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit - auch das wieder ein sehr technischer Begriff. Wie gesagt, es gibt immer wieder mit entsprechenden Kosten verbundene, sehr grosse Rechtsstreitigkeiten, wie Frau Bundesrätin Widmer-Schlumpf auch schon angetönt hat.

Aus diesem Grunde bin ich mit der Minderheit der Meinung, dass es verschiedene Vorteile hat, wenn das Rechtsgeschäft, also der Dienstbarkeitsvertrag - es kann auch ein einseitiges Rechtsgeschäft sein, ich komme darauf zurück - von einer Notarin oder einem Notar beurkundet wird. Warum? Die Notarin oder der Notar ist zur Unparteilichkeit verpflichtet. Er oder sie darf also nicht die eine Vertragspartei zulasten der anderen Vertragspartei bevorteilen. Der Notar oder die Notarin ist zur Aufklärung verpflichtet. Er oder sie hat die Parteien auf mögliche Lücken im abzuschliessenden Rechtsgeschäft aufmerksam zu machen, und vor allem ist es Pflicht des Notars oder der Notarin, im Falle eines Vertrages den rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien auszuloten, auszumachen und ihn dann sauber festzuhalten.

Ich habe im Rahmen meiner Abklärungen festgestellt, dass diese Frage offensichtlich schon bei der Schaffung des Zivilgesetzbuches umstritten war. Ursprünglich verwies man bei der Begründung von Dienstbarkeiten einfach auf die entsprechenden Bestimmungen des Grundeigentums, und das hatte automatisch zur Folge, dass auch Rechtsgeschäfte betreffend Dienstbarkeiten öffentlich zu beurkunden waren. Es war dann, Frau Bundesrätin, ein Bündner, ein Herr Planta - ich weiss nicht, ob er damals von Planta oder nur Planta hiess -, der in den Räten den Antrag stellte, bei Artikel 732 die Form der einfachen Schriftlichkeit vorzusehen.

Fündig wurde ich beim Altmeister des Sachenrechtes, wiederum einem Bündner, Herrn Professor Peter Liver selig. Ich möchte Ihnen doch nicht vorenthalten, was Professor Liver in seinem berühmten Dienstbarkeitskommentar schrieb. Er hielt zunächst fest, man könne grundsätzlich gewiss verschiedener Auffassung darüber sein, ob die Entstehung von Dienstbarkeiten öffentlich zu beurkunden sei oder ob einfache Schriftlichkeit genüge. Aber er hielt dann mit Blick auf den seinerzeitigen Sündenfall fest: "Aber nachdem man den Grundsatz in das Gesetz aufgenommen hatte, dass der Vertrag, welcher zur Übertragung von Grundeigentum und zur Errichtung von beschränkten dinglichen Rechten an Grundstücken verpflichtet, der öffentlichen Beurkundung bedarf, war es ein gesetzgeberischer Missgriff, für die Errichtung von Grunddienstbarkeiten eine Ausnahme zu machen." Weiter hinten schrieb er, nachdem er auch auf die Vorzüge der öffentlichen Beurkundung hingewiesen hatte, Folgendes:

"Wird die Befreiung des Dienstbarkeitsvertrages von der öffentlichen Beurkundung unter diesen Gesichtspunkten geprüft, ergibt sich eindeutig, dass sie nicht gerechtfertigt ist. Keiner der dem Beurkundungszwang unterstellten Verträge bedarf der Mitwirkung der öffentlichen Urkundsperson so sehr wie der Dienstbarkeitsvertrag", und zwar in folgenden Beziehungen: bei der urkundlichen Festlegung des Inhaltes, des Umfanges und der Art der Ausübung des Rechtes, bei der Prüfung, ob dieses überhaupt als Dienstbarkeit eingetragen werden kann, bei der Erfassung der Tragweite der Dienstbarkeitserrichtung für den Verpflichteten und gegebenenfalls der Rechtsbeständigkeit der Dienstbarkeit für den Erwerber.

Ich meine, dass dies Sie eigentlich veranlassen sollte, dem Antrag der Minderheit zuzustimmen.

Abschliessend noch etwas zu den Kosten: Die Frage wurde im Vernehmlassungsverfahren ja auch gestellt, und man kann generell davon ausgehen, dass die Kantone in diesem Bereich eine Preisspanne fixieren werden, welche in der Regel niedriger ist als jene für die Eigentumsübertragungen und für die Pfandrechte. Es soll nicht unerwähnt bleiben, dass vielfach die Parteien doch einen Rechtsanwalt bemühen und dieser den Vertrag auch nicht kostenlos machen wird, auch wenn ein Dienstbarkeitsvertrag nicht öffentlich zu beurkunden ist.

Damit ich mich nachher nicht nochmals melden muss, noch eine Bemerkung zum Antrag Hess; Kollege Hess wird diesen nachher noch begründen. Wenn ich richtig sehe, besteht der Unterschied darin, dass der Antrag Hess nicht nur von einem "Vertrag", sondern von einem "Rechtsgeschäft" spricht. Er will also auch die sogenannten Eigentümerdienstbarkeiten erfassen. Ich glaube, das ist richtig, und ich kann schon jetzt signalisieren, dass sich die Minderheit diesem Antrag anschliessen kann. Mit Herrn Luginbühl konnte ich nicht sprechen, aber Herr Stadler teilt diese Auffassung.