Sommaruga Carlo · Nationalrat · 2011-09-27

Wortprotokoll

Notre conseil examine, en tant que premier conseil, un projet soumis au Parlement par le Conseil fédéral le 8 septembre 2010 modifiant ponctuellement le droit de l'insolvabilité et visant en particulier à améliorer la procédure concordataire.

Notre commission a débattu de cette modification du droit de l'assainissement des entreprises au cours de deux séances. Dans un premier temps, elle a décidé d'entrer en matière sur cet objet, puis, dans un deuxième temps, au moment de commencer la discussion par article, en raison des critiques des divers bords politiques qui s'accumulaient, elle a estimé la poursuite de l'exercice inutile et, par un revirement complet de situation, elle a décidé de ne pas entrer en matière. Et c'est la position exprimée aujourd'hui par la majorité.

Pour comprendre cela, il est opportun de revenir sur quelques éléments historiques du projet du Conseil fédéral et de mettre en exergue les points saillants du projet.

Le droit actuel de la poursuite et de la faillite date de 1997; il a été élaboré dans le contexte de la crise économique des années 1990. Ce droit est considéré par les spécialistes du domaine comme étant, à l'époque, moderne et bien adapté en comparaison internationale. Toutefois, après la débâcle de Swissair, en 2001, et le scandale qui a suivi, de nombreuses interventions parlementaires ont réclamé une réévaluation de ce droit. L'Office fédéral de la justice a donc chargé un groupe d'experts d'examiner la nécessité de légiférer. En mars 2005, le groupe d'experts a remis un rapport, puis en mai 2008, un avant-projet et un rapport explicatif. Il est ressorti de ce processus qu'une révision complète du droit de la [PAGE 1700] poursuite n'était pas nécessaire; par contre certaines modifications législatives ponctuelles ont été proposées, s'inspirant entre autres de la législation américaine, le fameux chapitre 11, le "Chapter 11" du "Bankruptcy Code" et des recommandations de la CNUDCI.

Sur la base de ce travail préalable et de la consultation, le Conseil fédéral a adopté le projet de modification du droit de la poursuite et de la faillite qui nous occupe aujourd'hui et qui a été traité par la commission.

Sans entrer dans les moindres détails de la révision d'une loi très technique, il faut toutefois mentionner les propositions des principales modifications:

- transformation du sursis concordataire en un instrument pouvant être accordé à titre de véritable sursis économique au sens du "Chapter 11" dans le droit américain, dès lors que le sursis concordataire ne déboucherait plus automatiquement sur un concordat ou une faillite;

- transfert de la possibilité d'ajournement de faillite actuellement prévu à l'article 725a CO du droit de la société anonyme dans la procédure concordataire régie par la LP, ce qui permet à toutes les formes d'entreprises de bénéficier de ce moratoire;

- renforcement des droits des créanciers et de leur droit de codécision pendant le sursis concordataire;

- assouplissement des conditions requises pour homologuer un concordat dès lors que la garantie du désintéressement des créanciers de troisième classe ne serait plus une condition impérative à une homologation;

- instauration d'une coordination des procédures dans le cadre de la faillite des groupes de société;

- clarification sur le sort des contrats de durée autres que le contrat de travail, en cas de faillite, notamment pour les cas actuellement flous;

- expulsion de l'action révocatoire d'un acte juridique lorsque celui-ci est accompli avec l'aval explicite de l'organe d'exécution forcée compétent;

- suppression de l'obligation faite aux repreneurs d'une entreprise de reprendre aux mêmes conditions tous les contrats de travail qui lient l'entreprise lorsque l'entreprise en question fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité. Cet élément important a suscité beaucoup de discussions. Ce point ayant été l'un des plus critiqués lors de la consultation, le Conseil fédéral a proposé, en guise de compensation, un plan social obligatoire, mais uniquement pour les entreprises de plus de 250 collaborateurs qui veulent en licencier plus de 30 et qui ne sont pas en situation d'insolvabilité.

Le 18 février 2011, la Commission des affaires juridiques a décidé de procéder à un certain nombre d'auditions. Ainsi, un praticien et plusieurs représentants, tant du milieu patronal que des travailleurs, ont été invités à s'exprimer devant la commission. Il est apparu que les représentants syndicaux et patronaux avaient des positions totalement opposées en ce qui concernait l'abrogation de la reprise obligatoire du contrat de travail en cas de reprise d'entreprises et de son remplacement par le biais d'un plan social obligatoire pour les plus grandes sociétés.

Par ailleurs, les membres de la commission ont longuement interrogé les intervenants, d'une part sur le fait de savoir si ce nouveau droit aurait réellement permis à Swissair d'éviter la débâcle, et, d'autre part, sur l'opportunité d'inscrire les normes sur l'assainissement des entreprises non pas dans la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, mais plutôt dans le Code des obligations à la mode du "Chapter 11" du droit américain, ce qui permettrait une utilisation plus précoce des moyens légaux pour accorder un moratoire.

Malgré un certain flou persistant à l'issue de cette séance d'auditions, la commission a décidé, sans opposition, d'entrer en matière. Elle a chargé le Conseil fédéral de donner une appréciation pour savoir s'il ne valait pas mieux opter pour la solution consistant à réviser le Code des obligations et y inscrire la possibilité de prendre des mesures de moratoire au moment où une entreprise est en difficulté. Le Conseil fédéral a fait savoir, le 20 avril 2011, que son projet prévoyait déjà des mesures d'assainissement dans la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite et qu'il ne voyait que des différences minimes avec le fait d'introduire ces mesures dans le Code des obligations.

La réponse du Conseil fédéral fournie, la commission s'est réunie une nouvelle fois le 23 juin 2011 et elle est revenue, par 15 voix contre 9, sur la décision d'entrer en matière prise en mars 2011. La majorité de la commission a décidé de ne pas entrer en matière sur ce projet.

Son refus d'entrer en matière s'explique par les critiques cumulées qui sont exprimées. D'abord, le fait que la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite ne permet pas de prendre des mesures qui interviennent rapidement dans la procédure d'assainissement et que pour cela il faut plutôt les prévoir dans le Code des obligations; ensuite, le fait que le projet ne prévoit pas de protection suffisante pour les créanciers; enfin, une critique importante que j'ai déjà évoquée a été formulée, à savoir que, pour la majorité de la commission, on estime que le projet réduit de manière beaucoup trop importante les droits des employés de l'entreprise assainie.

Une minorité de la commission propose toutefois d'entrer en matière.

Au nom de la majorité de la commission, je vous invite à ne pas entrer en matière.