Graber Konrad · Ständerat · 2013-03-21

Wortprotokoll

Ich spreche über alle diese Anträge und benötige etwas Zeit dazu, weil hinter diesen Anträgen ziemlich viel Kommissionsarbeit steht und weil auch viel Arbeit im Vorfeld der Kommissionsberatung geleistet wurde.

Der Bundesrat schlägt vor, dass die fünf Arten von Abreden, welche der Gesetzgeber schon nach bestehendem Recht als besonders schädlich qualifiziert hat und welche deshalb seit 2003 direkt, das heisst bei einem ersten Verstoss des Unternehmens, sanktionierbar sind, im Gesetz neu grundsätzlich verboten werden sollen. Wenn im Einzelfall jedoch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gegeben sind, ist die Abrede zulässig. Die Abrede ist also grundsätzlich verboten, kann aber bei wirtschaftlicher Effizienz nachher als zulässig erklärt werden.

An der Intensität der Interventionen der Wettbewerbsbehörde soll sich wenig ändern. Unter anderem soll eine Verordnung des Bundesrates sicherstellen, dass die Interventionstiefe im Wesentlichen gleich bleibt. Die Idee der Reform ist, dass die Annäherung an ein im Wesentlichen gleiches Resultat aus einer anderen Richtung erfolgt, dass damit mehr rechtliche Klarheit und Sicherheit erzeugt wird und die Verfahren vereinfacht werden.

Die WAK hat sich ausgiebig mit der Frage auseinandergesetzt, was sich mit der neuen rechtlichen Regelung ändert. Im Wesentlichen sind es zwei Dinge: eine meist nicht haltbare gesetzliche Vermutung einerseits und ein schwammiger Rechtsbegriff in einem von massiven Kartellbussen geprägten Umfeld andererseits werden aus dem Gesetz gestrichen. Es geht hier also um die Frage der Klarheit und Sicherheit, was unter gesetzlicher Vermutung zu verstehen ist. Als Ergebnis wird das Verfahren gestrafft, indem man nach Erbringen des Nachweises, dass eine Abrede vorliegt, direkt zur volkswirtschaftlichen zentralen Prüfung kommt, ob Gründe der wirtschaftlichen Effizienz eine solche Abrede rechtfertigen. Hier geht es also um eine Straffung des Verfahrens.

Diese Verfahrensstraffung erfolgt indes nur bei den fünf Arten von Abreden, die heute schon direkt sanktionierbar sind, also bei Abreden über Preise, Mengen und Gebiete unter Unternehmen der gleichen Marktstufe - das sind die horizontalen Absprachen -; oder es geht um Abreden über Fest- bzw. Mindestpreise oder die Zusicherung der absoluten territorialen Exklusivität, die zwischen den Herstellern und den Handelsstufen getroffen werden, also um die vertikalen Absprachen.

Warum erfolgt die Verfahrensstraffung nur bei diesen fünf Arten von Abreden? Erstens vermutet der Gesetzgeber heute eine systematische Schädlichkeit nur bei diesen fünf Arten von Abreden, sodass nur hier korrigiert werden muss. Zweitens soll es bei allen anderen Arten von Abreden dabei bleiben, dass weiterhin geprüft werden muss, ob sie auf dem Markt überhaupt eine erhebliche Wirkung zeigen. Drittens verlangt auch die Verfassung, dass man ein Teilkartellverbot auf besonders schädliche Arten von Kartellabreden beschränkt.

Umgekehrt formuliert: Die fünf direkt sanktionierbaren Arten von Abreden werden immer als eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gelten. Es wird aber nicht mehr vermutet, dass sie gleich so schlimm sind, dass sie den Wettbewerb beseitigen. Zu behaupten, dass sie immer eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellen, ist deshalb nötig, damit sie sich überhaupt noch von den anderen Abreden abheben, die bei einem ersten Verstoss keine direkten Sanktionen nach sich ziehen. Umgekehrt ist es erforderlich, die gesetzliche Vermutung zu streichen, weil diese an sich ausschliesst, dass sich die Abreden mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Solche Gründe kann es anerkanntermassen auch bei den direkt sanktionierbaren Arten von Abreden geben.

Die Kommissionsmehrheit folgt der Lösung des Bundesrates. Das Verfahren wird sich neu also weder bei der Umstossung einer meist nicht haltbaren gesetzlichen Vermutung aufhalten noch eine Erheblichkeit im Einzelfall prüfen, auf die aufgrund der Art der Abrede geschlossen werden kann.

Stellt man fest, dass eine der fünf Arten von direkt sanktionierbaren Abreden vorliegt, schreitet man direkt - das ist die Neuigkeit - zur gesamtwirtschaftlich gesehen relevanten Prüfung, um festzustellen, ob es wirtschaftliche Effizienzgründe gibt. Die zwei Schritte der Vermutung und der Erheblichkeit werden praktisch übersprungen; man steigt direkt in die Diskussion über die Effizienzvorteile.

Die WAK ist dem Bundesrat in diesen Fragen aber nicht kritiklos gefolgt. Sie verändert den Entwurf des Bundesrates in drei Punkten: bei der Beweislast, bei den Effizienzgründen und durch die Einführung einer De-minimis-Klausel.

Wir haben beim Eintreten vom Herrn Bundesrat gehört, dass er heute von einem Teilkartellverbot mit Rechtfertigungsmöglichkeit spricht. Im Vorfeld der Beratung hat man immer von einer Beweislastumkehr gesprochen. Diese Frage der Beweislastumkehr hat die Kommission sehr stark beschäftigt. Die Beweislast wird heute nicht mehr pauschal der einen oder anderen Seite zugewiesen. Es wird vielmehr differenziert geregelt, wer welche Beweisführungslasten zu tragen hat und wie in Situationen der Beweislosigkeit zu entscheiden ist.

Da es um die Zulassung einer an sich verbotenen Verhaltensweise geht, soll das Unternehmen die Folgen tragen, wenn am Schluss der Abklärungen zweifelhaft bleibt, ob die Abrede genügend Effizienzvorteile bringt. Das kann gesetzlich vorgesehen werden, weil sich das Unternehmen im Zweifelsfall ja durch Nutzung des Widerspruchsverfahrens von der Sanktionsdrohung befreien kann. Umgekehrt soll das Unternehmen bei einer Grauzone, in der nicht so klar ist, was durchgeht und was nicht, die Beweisführungslast nicht voll tragen. Sonst müsste es nämlich Abklärungen treffen, die es selber gar nicht treffen kann. Stellen Sie sich vor, dass eine im Fokus stehende Firma wissen muss, wie die [PAGE 333] Situation beim Mitbewerber aussieht: Da hat sie eigentlich keine Chance. Wenn es um Dinge wie eine Befragung der Marktgegenseite geht, ist es richtig, dass die Weko die massgebliche Arbeit leistet. Auch um im Rahmen der Untersuchungsmaxime zu bleiben, wird nur darzulegen sein, welche Effizienzgewinne die schwerwiegende Art von Abrede nötig machen.

Spätestens wenn es um die Befragung der Marktgegenseite und der Konkurrenten geht, stehen die Wettbewerbsbehörde und die Gerichte in der Pflicht und haben die nötigen Abklärungen zu treffen. Schliesslich trägt die Wettbewerbsbehörde nicht nur die Beweisführungslast, sondern auch die Folgen der Beweislosigkeit, wenn sie so weit geht und behauptet, Effizienzgründe seien gar nicht zu prüfen, da die getroffene Abrede den Wettbewerb nicht nur beeinträchtige, sondern ihn beseitige.

Eine Wettbewerbsbeseitigung zu vermuten geht nicht nur bei den direkt sanktionierbaren Abreden zwischen Herstellern und Händlern weit; diese Vermutung kann sich auch bei Abreden zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe als nicht haltbar erweisen. Das Vorhandensein von Effizienzgründen wird deshalb auch bei direkt sanktionierbaren Abreden immer zu prüfen sein. Namentlich soll eine solche Prüfung erfolgen, wenn zwei Unternehmen sich zusammentun und das Zusammengehen damit erklären, dass sie nur gemeinsam überhaupt in der Lage seien, ein Angebot zu machen. Da geht es um die Frage der Arbeitsgemeinschaften, die von Kollege Eberle heute Morgen angesprochen wurde; auf diese Frage wurde in der Eintretensdebatte auch von den Kollegen Bischof, Stadler und Jenny hingewiesen.

Ich kann dazu noch zwei, drei Ausführungen aus Sicht der Kommission machen. Es geht um die Schaffung des Freiraums für Arbeitsgemeinschaften und Einkaufsgenossenschaften. Die Kommissionsmehrheit greift diese Konstellation auf, indem in Artikel 5 Absatz 3, bevor Kategorien von Effizienzgründen genannt werden, klargestellt wird, dass die Prüfung in Bezug auf das Bestehen solcher Effizienzgründe insbesondere auch dann stattzufinden hat, wenn die Einreichung einer gemeinsamen Offerte Gegenstand der Vereinbarung ist. Es ist hier klarzustellen, dass es sich um eine Effizienzprüfung im Einzelfall handelt, denn nicht jede Arbeitsgemeinschaft ist unbedenklich. Es gibt neben den Arbeitsgemeinschaften, die in der unterschiedlichen Spezialisierung der beteiligten Firmen ihre Begründung finden, auch solche, die auf die Reduktion der Zahl von Konkurrenten zielen und sich somit gegen den Wettbewerb richten. Der Wettbewerb ist aber das Ordnungsprinzip unserer Wirtschaft und muss vor solchen Abreden geschützt werden. Geschützt werden sollen nur Arbeitsgemeinschaften, die aus Effizienzgründen entstanden sind. Das ist im Gesetz jetzt auch so vorgesehen. Das Anliegen, das heute Morgen aufgebracht wurde, ist in dieser Bestimmung durch die Kommission also aufgenommen worden.

Was die Botschaft auch nicht enthielt, ist das, was die Kommissionsmehrheit nun ins Plenum bringt, nämlich eine De-minimis-Klausel. Diese nimmt die Form einer Aufgreifschwelle an. Sie ist deshalb nicht in Artikel 5, sondern in Artikel 27 geregelt - wir kommen später dazu -, wo es darum geht, was die Wettbewerbskommission und ihr Sekretariat tun sollen. Es wird dort klargestellt, dass die Wettbewerbsbehörde nicht Belanglosigkeiten aufgreifen soll. Ich komme auf das Beispiel zurück, das heute erwähnt wurde: Wenn zwei Bäcker in Adelboden darin übereinkommen, die gleichen Preise festzulegen, so soll wohl ein Klient vor dem Zivilrichter einen ihm aus diesem Verhalten erwachsenen Schaden einklagen können, aber die Wettbewerbsbehörde in Bern soll diesen marginalen Fall nicht aufnehmen müssen. Die Wettbewerbskommission muss also nicht aktiv werden, wenn es um eine Belanglosigkeit geht.

Bei Artikel 5 gibt es zwei Minderheiten: Der Minderheitsantrag Zanetti fordert einen neuen Buchstaben c in Absatz 3, um zu gewährleisten, dass die Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede nur gelingt, wenn die Konsumenten angemessen am entstehenden Gewinn beteiligt werden. Dies ist aus Sicht der Kommissionsmehrheit keine sachgerechte Regelung. Das Kartellgesetz dient der Gesamtwohlfahrt, und dieser Grundsatz soll auch dann gelten, wenn die nach- und vorgelagerten Unternehmen einen Vorteil erhalten oder die internationale Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen generell gestärkt wird. Sich einzig auf den Konsumentennutzen zu fokussieren ist aus Sicht der Kommissionsmehrheit zu eng. Wir empfehlen Ihnen, die Minderheit Zanetti in diesem Punkt abzulehnen.

Die Minderheit Föhn will drei Artikel verändern. Erstens und vor allem will sie die Wettbewerbskommission weiter dazu verpflichten, auch nachzuweisen, dass die harte und deshalb direkt sanktionierbare Abrede von erheblicher Bedeutung für den Markt ist. Während die Kommissionsmehrheit zwei Anpassungen macht - Streichung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung durch solche Abreden und Streichung des Erfordernisses der Erheblichkeit dieser Abreden -, macht die Kommissionsminderheit nur die erste Anpassung und verzichtet auf die entgegengerichtete zweite Anpassung, nämlich das Streichen der Erheblichkeit.

Im Ergebnis wird das Kartellgesetz damit wesentlich weniger griffig. Es ist nicht mehr ersichtlich, dass sich die direkt sanktionierbaren Abreden in ihrem Unrechtsgehalt von normalen Abreden abheben. Das war für den Bundesrat und auch für die Mehrheit der Kommission klar ein falsches Signal.

Die Kommissionsminderheit doppelt dann noch nach. Vor allem in den Artikeln 49a und 27 wird die Wettbewerbsbehörde zunächst dazu verpflichtet, das Vorliegen von belastenden und entlastenden Aspekten in Sachen Gründe der wirtschaftlichen Effizienz mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen. Das muss in sanktionierenden Verwaltungsverfahren wie in Verwaltungsverfahren generell allerdings bereits die Regel sein. Vom Inhalt her bedeutungsvoll ist dagegen die Bestimmung in einem neuen Buchstaben c in Absatz 4 von Artikel 49a, die auch Teil dieses Minderheitsantrages ist. Hier wird verlangt, dass die Kartellbusse entfällt, wenn nicht über jeden vernünftigen Zweifel hinaus erwiesen ist, dass die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig ist. Der Beweisstandard wird damit über den Beweisstandard hinaus angehoben, den das Bundesgericht in seinen Urteilen als angemessen erachtet, wenn es um wirtschaftliche Zusammenhänge geht, wie sie im Bereich des Kartellrechts vorkommen.

Die Kommissionsmehrheit geht davon aus, dass mit den Kartellgesetzbestimmungen, welche die Kommissionsminderheit vorschlägt, die Durchsetzung der Wettbewerbsordnung und damit des Wettbewerbsprinzips in unserer Wirtschaft ganz entscheidend erschwert würde.

Zusammenfassend empfehle ich Ihnen im Namen der Kommission, die Minderheitenanträge abzulehnen und der Mehrheit zu folgen. Die Kommission hat das Teilkartellverbot, wie es vom Bundesrat dargelegt wurde, noch in drei Punkten ergänzt und aus ihrer Sicht verbessert und empfiehlt Ihnen deshalb, der Mehrheit zu folgen.