Chiffelle Pierre · Nationalrat · 2002-03-11

Wortprotokoll

Le droit pénal en vigueur punit tout tiers ou interlocuteur qui aura enregistré sur un porteur de son une conversation non publique sans le consentement des interlocuteurs. L'utilisation de tels enregistrements peut aussi faire l'objet de sanctions pénales. Seuls échappent à la sanction pénale les appels de détresse pour le compte de services d'assistance, de secours ou de sécurité. Ces dispositions ont été introduites en 1998 dans le cadre de la révision du droit des télécommunications suite à la volonté de libéralisation de ce secteur. Jusqu'à cette révision, "l'enregistrement de conversations téléphoniques était notamment autorisé à titre exceptionnel, pour 'celui qui aura écouté, au moyen d'un poste téléphonique ou d'une installation accessoire autorisée par l'entreprise des PTT, ou qui aura enregistré sur un porteur de son une conversation transmise par une installation téléphonique soumise à la régale des téléphones'".

Jusque-là, les exigences en matière d'autorisation étaient limitées à l'homologation des appareils d'enregistrement. En outre, le symbole appelé communément pick-up a été abandonné par la nouvelle législation en matière de télécommunications.

Cette réglementation n'est pas en phase avec la réalité et ne répond pas aux besoins de la vie sociale et du monde des affaires. On pense notamment à des transactions passées par téléphone qui sont courantes dans le domaine du tourisme, de la vente par correspondance, des cambistes, des affaires bancaires, etc.

L'initiative parlementaire Frick Bruno demandait dès lors une modification de l'article 179quinquies du Code pénal, de sorte que ne soit pas punissable celui qui, uniquement pour éviter toute erreur et toute méprise, aurait enregistré une conversation à usage non public à laquelle il aurait participé. Le Conseil des Etats a décidé que ce sera le cas de l'enregistrement d'une conversation téléphonique, pour autant que tous les interlocuteurs en auront été au préalable informés de manière suffisante. Un enregistrement effectué dans le cadre de mouvements d'affaires ne sera pas punissable si cet enregistrement est ensuite utilisé uniquement à titre de preuve concernant le contenu commercial d'une conversation.

La commission s'est penchée de manière approfondie sur la décision du Conseil des Etats. Elle partage l'avis que l'évolution du monde des affaires amène de plus en plus à conclure des contrats par téléphone. Il convient dès lors de permettre en principe de tels enregistrements. La commission formule cependant des réserves à l'égard de la solution proposée par le Conseil des Etats aux lettres b et c.

S'agissant de la lettre b, toutes les conversations téléphoniques concernées devraient faire l'objet d'une information suffisante à ce sujet. La notion d'"information suffisante" n'est cependant pas convaincante. A cet égard, il faut se demander si une mention dans les conditions générales de vente de l'assurance ou de l'entreprise de tourisme suffirait. On ne sait pas non plus si une mention explicite au cours de la conversation téléphonique elle-même serait nécessaire. La commission estime qu'une telle formulation n'implique pas forcément que l'information des interlocuteurs soit explicite, et que cela va dès lors à l'encontre du droit à la protection dont chaque citoyen doit pouvoir bénéficier en pareil cas.

Il faut aussi se poser la question de savoir à qui incombe le fardeau de la preuve qu'une information concernant l'enregistrement a été donnée. La réglementation du Code civil en matière de preuve implique que c'est celui qui entend en déduire un droit. Les privés sont ainsi dans une situation difficile, notamment du fait que l'on peut imaginer que l'enregistrement puisse être modifié. Il serait en tout cas naïf d'imaginer que ce ne saurait être le cas.

La lettre c, telle qu'elle a été adoptée par le Conseil des Etats, est encore plus problématique, dès lors qu'il serait possible de ne pas informer l'interlocuteur de l'enregistrement de la conversation dès qu'un des participants au moins est un "entrepreneur". Selon le Conseil des Etats, même une conversation entre un journaliste et un politicien serait comprise dans ce cas de figure. Il faut ainsi constater que la notion d'"entrepreneur" est aussi peu claire que celle de "mouvements d'affaires". Il faut donc s'attendre à ce que le juge soit alors chaque fois amené à trancher dans les cas litigieux. Le législateur se soustrairait ainsi à son obligation de légiférer de manière claire.

Une telle réglementation laisse aussi ouverte la question de savoir si une conversation téléphonique entre deux avocats s'inscrirait aussi dans ce cadre, malgré son caractère éminemment confidentiel. Au surplus, il faut tenir compte du fait que l'article 179ter du Code pénal prévoit qu'une conversation ne peut être enregistrée contre le gré d'un interlocuteur. Il peut également arriver que des propos privés et commerciaux soit tenus au cours d'une même conversation. Il serait alors extrêmement difficile de déterminer si celle-ci devrait être considérée comme une conversation privée ou comme une conversation d'affaires.

Ces considérations amènent à exclure que le seul fait qu'un interlocuteur s'exprime dans le cadre d'une conversation d'affaires permette d'enregistrer une conversation, sans qu'une information préalable claire à ce sujet soit nécessaire. De surcroît, la question du fardeau de la preuve se poserait également pour la lettre c.

Ces exemples suffisent à démontrer que les notions d'"entrepreneur" et de "mouvements d'affaires" constituent des notions juridiques indéterminées qui laisseraient un champ trop large à l'interprétation. De plus, on créerait ainsi une contradiction avec l'article 179ter du Code pénal qui interdit l'enregistrement sans l'autorisation de l'interlocuteur et déclare un tel comportement punissable sur plainte.

La commission en est ainsi arrivée à la conclusion que la version du Conseil des Etats ne pouvait être retenue telle quelle. Il convient en effet d'éviter qu'un usager non averti encoure une responsabilité pour les propos qu'il a tenus. D'autre part, si l'intérêt du monde économique de pouvoir disposer d'une preuve doit être pris en compte, la commission a cependant estimé que les conditions dans lesquelles elle pouvait être recueillie devaient être précisées.

Ainsi, la commission propose qu'un enregistrement soit possible chaque fois que tous les interlocuteurs auront préalablement été informés de manière explicite d'un enregistrement éventuel. Il faut considérer qu'une information faite automatiquement dans l'une des langues nationales sera suffisante, mais qu'une information contenue par exemple uniquement dans les conditions générales ne satisferait pas à cette condition.

La commission considère que la réglementation proposée répond suffisamment aux exigences de l'économie et à l'évolution de la société. Il n'est dès lors pas nécessaire de prévoir une législation spécifique aux besoins du monde des affaires.

La commission a adopté la lettre b par 14 voix contre 6 et a rejeté la proposition Garbani de biffer cette disposition. La proposition de biffer la lettre c a été acceptée, par 17 voix sans opposition et avec 3 abstentions. Dans cette teneur, la commission a approuvé le projet qui vous est proposé, à l'unanimité.