Levrat Christian · Ständerat · 2016-09-20

Wortprotokoll

Vous aurez compris, aux explications du rapporteur, qu'il ne s'agit pas d'une affaire triviale. D'abord parce que le montant dont on parle - environ 600 millions de francs - est d'importance. 600 millions de francs, pour que chacun ait un ordre de grandeur en tête, cela représente le double de ce que nous avons décidé d'ajouter au crédit pour l'encouragement de la formation, de la recherche et de l'innovation; cela représente un peu plus que ce dont nous débattons lorsque nous discutons de politique agricole et des coupes proposées par le Conseil fédéral. 600 millions de francs, c'est donc une somme importante, qui a des conséquences pour toute une série de personnes et de contribuables, des contribuables qu'il s'agit de ne pas oublier. Lorsque le rapporteur nous dit qu'il s'agit uniquement d'une clause favorable à quelques contribuables, il oublie de dire "et financée par l'ensemble des contribuables" qui, eux, se trouvent confrontés à des paquets d'économies et/ou à des augmentations d'impôts.

S'il s'agit d'une affaire difficile et délicate, ce n'est pas tellement à cause des conséquences financières - c'est un des arguments -, mais c'est surtout parce que nous sommes sur le point de commettre une faute capitale en matière de sécurité du droit. La question qui vous est posée est toute simple: est-ce qu'une rétroactivité portant sur cinq ans peut être défendue? Nous examinons une proposition de la majorité de la commission qui vise à introduire une rétroactivité portant sur un délai de cinq ans et à transformer a posteriori un délai péremptoire en délai d'ordre, à recréer cinq ans plus tard la possibilité d'une annonce auprès de l'administration, en lieu et place d'une taxation ordinaire et d'un impôt anticipé ordinaire.

Nous avons demandé plusieurs avis de droit, et l'Office fédéral de la justice, sur ce point, est absolument convaincant. Il nous explique, comme l'a fait le Conseil fédéral lors du premier passage de cet objet dans notre conseil, qu'une rétroactivité de cinq ans ne peut être défendue à aucun titre.

D'abord, elle n'est pas adaptée dans le temps. Le Tribunal fédéral retient que, pour qu'une rétroactivité soit adaptée dans le temps, elle ne devrait pas dépasser une année. Le principe étant l'interdiction absolue de la rétroactivité, il peut y avoir une exception. En effet, lorsqu'elle est conforme à l'intérêt public, lorsqu'elle est adaptée dans le temps, lorsqu'elle est prévue par une loi, lorsqu'elle est justifiée par des motifs extrêmement pertinents, lorsqu'elle n'engendre pas d'inégalités de traitement, lorsqu'elle correspond à des intérêts publics prépondérants et lorsqu'elle ne porte pas atteinte à des droits acquis, la rétroactivité est admissible. En l'occurrence, l'Office fédéral de la justice a démontré de manière absolument convaincante, dans deux rapports distincts - le second traitant précisément de l'avis de droit du professeur Georg Müller -, qu'il n'y avait pas d'intérêt public prépondérant dans cette affaire. Les intérêts fiscaux des contribuables, selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, ne sont pas des intérêts publics prépondérants.

Il faut retenir à ce sujet qu'il ne s'agit que d'une faible minorité de contribuables, que la plupart d'entre eux - 95 pour cent des contribuables concernés - ont à l'époque parfaitement compris qu'ils avaient affaire à un délai péremptoire et pas à un simple délai d'ordre. Si quelques entreprises ont été mal conseillées par leurs experts fiscaux, c'est un cas de responsabilité partagée entre ces derniers et les entreprises, mais on ne peut pas modifier la loi a posteriori pour blanchir, en quelque sorte, les erreurs qui ont été faites par les experts à cette époque. Il leur revient d'assumer leurs responsabilités et nous n'avons pas à les blanchir par une modification rétroactive de loi.

Il n'y a donc pas d'intérêt public prépondérant. L'intérêt général de l'économie - c'est l'argument du professeur Georg Müller -, lorsqu'il s'agit de quelques dizaines d'entreprises, n'est pas en jeu. Lorsque 95 pour cent des contribuables ont compris le fonctionnement de la règle, on ne peut pas considérer que cette règle met en danger le fonctionnement général de l'économie. Ce n'est pas proportionnel. Une rétroactivité pure sur cinq ans n'est tout simplement pas raisonnable. Cela conduirait à des inégalités de traitement, comme l'avait expliqué de manière extrêmement convaincante Madame la conseillère fédérale Widmer-Schlumpf, entre toutes celles et tous ceux qui ont réglé les questions fiscales qui se posaient depuis cette époque et les entreprises qui, elles, ont renoncé à le faire.

Donc à notre sens les exigences qui permettraient une exception à l'interdiction de la rétroactivité ne sont pas remplies: il n'y a pas d'intérêt public prépondérant; il y a une inégalité de traitement entre contribuables. Une rétroactivité sur cinq ans constituerait un précédent extrêmement dangereux. Par conséquent, il n'y a pas de base légale suffisante pour se livrer à cet exercice-là.

Permettez-moi deux remarques conclusives. L'argument de la majorité consiste à dire que nous devrions autoriser dorénavant - parce qu'il s'agirait d'un changement de pratique - une correction rétroactive lorsque celle-ci est favorable aux contribuables. La question qui se pose est la suivante: à quels contribuables est-ce favorable? En l'occurrence, la modification qui est proposée est favorable à une dizaine d'entreprises qui ont été mal conseillées. Mais elle se ferait sur le dos de l'ensemble des contribuables et sur le dos de l'Etat. Donc il n'y a pas dans le cas présent une règle qui serait univoquement favorable aux contribuables. Le Tribunal fédéral, de plus, est absolument clair et considère que les règles qui s'appliquent à la rétroactivité valent dans les deux cas, qu'il s'agisse d'une modification favorable ou défavorable aux justiciables. Il y a lieu de se limiter au strict nécessaire dans le périmètre de la rétroactivité.

Quant à mon deuxième argument - et je suis surpris d'avoir suscité cette discussion dans notre conseil -, nous avions à l'époque avec l'initiative sur les successions une rétroactivité impropre - donc je ne vous parle même pas de rétroactivité propre, dont il est question aujourd'hui, mais de rétroactivité impropre - et il se trouvait des membres de ce conseil pour se poser la question de savoir si une rétroactivité impropre au niveau de la Constitution était encore acceptable et s'il ne s'agissait pas plutôt d'un motif d'invalidation de l'initiative.

Donc, alors que nous débattions de la question de savoir si une rétroactivité impropre sur deux ans constituait un motif d'invalidation d'une initiative populaire, nous nous préparons aujourd'hui, sans aucune modification constitutionnelle et sur la base des simples dispositions transitoires d'une loi portant sur la définition d'un délai de prescription ou d'un délai d'ordre, à introduire une rétroactivité propre sur cinq ans. Il s'agit d'un "staatspolitischer Sündenfall" de premier ordre! Je dois vous dire que je suis désagréablement surpris d'avoir à argumenter au nom d'une minorité ici, au Conseil des Etats, sur une question constitutionnelle aussi importante.

Je vous invite, par conséquent, à soutenir ma proposition de minorité soutenue par cinq personnes bien que seuls trois noms figurent sur le dépliant.