Bauer Philippe · Nationalrat · 2018-09-25

Wortprotokoll

Notre conseil va vraisemblablement accepter, d'ici quelques minutes, de modifier le Code pénal en introduisant la pénalisation de la discrimination basée sur l'orientation sexuelle. Reste encore à savoir si cette modification sera applicable dans sa totalité ou non et si, finalement, la proposition de minorité que je défends aujourd'hui, qui est une proposition de portée essentiellement juridique, fondée sur des principes juridiques, sera acceptée ou non. Cette proposition de minorité, à mon sens, vise à éviter que nous prenions le risque, comme cela a été dit par Monsieur Nidegger, de nouvelles condamnations par la Cour européenne des droits de l'homme.

Pour mémoire, notre droit pénal, à son article 1, prévoit qu'une peine ne peut être prononcée par un juge qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi tandis que, et tous les étudiants en droit le savent, tous les éléments constitutifs de l'infraction doivent être réalisés pour que le juge puisse condamner, sous peine de faire preuve d'arbitraire et de risquer que sa décision soit annulée. Dès lors, les infractions doivent être définies avec précision et ne laisser que peu de marge de manoeuvre aux magistrats.

Or, si l'orientation sexuelle est une notion qui doit être comprise comme - et je me permets de citer l'avis du Conseil fédéral en français - "l'attirance ressentie par une personne pour d'autres personnes en référence au sexe biologique" - j'insiste sur les termes "au sexe biologique" - et qu'elle "désigne l'hétérosexualité, l'homosexualité et la bisexualité", la notion d'identité de genre est beaucoup plus difficile à définir. Le Conseil fédéral nous explique en effet, dans son avis, que "la notion d'identité de genre est en revanche beaucoup plus floue, puisqu'elle correspond à un sentiment individuel et profondément intime qui est" - complètement - "indépendant du sexe biologique, de l'état civil et de l'orientation sexuelle" - telle qu'elle est définie.

On ne distingue dès lors aucune limite claire à son étendue, ce qui pourrait conduire à une interprétation extensive et s'avérer problématique du point de vue de la prévisibilité du droit pénal, donc de la réalisation ou non des éléments constitutifs d'une infraction.

C'est dès lors pour éviter cette imprévisibilité dans notre Code pénal que je vous propose, avec le Conseil fédéral, d'en rester à la question de l'orientation sexuelle.