Keller-Sutter Karin · Bundesrat · 2020-09-17

Wortprotokoll

Einige Rednerinnen und Redner haben es gesagt: Nationalrat und Ständerat haben sich in dieser Differenzbereinigung zur Totalrevision des Datenschutzgesetzes inzwischen viele Schritte aufeinander zubewegt. Es verbleiben noch wenige Differenzen. Ich danke beiden Kommissionen, beiden Räten für diese Arbeit. Ich werde nachfolgend noch zu einzelnen Punkten, die aus Sicht des Bundesrates besonders wichtig sind, Stellung nehmen.

Die wohl bedeutsamste Differenz betrifft das Profiling. Sie erinnern sich, es hat sich gezeigt, dass der Entwurf des Bundesrates, in welchem das Profiling per se als problematisch betrachtet wird, zu strikt war. Der Nationalrat wollte deshalb für das Profiling durch private Datenbearbeiter zunächst gar keine besonderen Rechtsfolgen mehr vorsehen. In der Differenzbereinigung ist er dann aber dem Ständerat gefolgt und hat sich für einen risikobasierten Ansatz ausgesprochen. Demnach sollen bei privaten Datenbearbeitern nicht für jedes Profiling, sondern grundsätzlich nur für ein Profiling mit hohem Risiko strengere Rechtsfolgen gelten. Das Profiling mit hohem Risiko wird aber nicht verboten.

Nicht einigen konnten sich die beiden Kammern bei der Frage, was unter einem Profiling mit hohem Risiko zu verstehen ist. Der Nationalrat hat deshalb den Wunsch geäussert, dass sich der Ständerat nochmals eingehend mit der Legaldefinition des Profilings mit hohem Risiko auseinandersetzt und eine Kompromisslösung sucht. Eine solche Lösung hat der Ständerat in der Sommersession 2020 gefunden: Ein Profiling mit hohem Risiko soll dann vorliegen, wenn es zu einer Verknüpfung von Daten führt, die eine Beurteilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit einer natürlichen Person erlaubt. Diese Umschreibung ist nichts Neues, sie entspricht dem heutigen Begriff des Persönlichkeitsprofils in Artikel 3 Buchstabe d des Datenschutzgesetzes. Die neue Legaldefinition des Ständerates hat drei grosse Vorteile:

1.[NB]Das geltende Schutzniveau wird weitgehend gewahrt und zugleich an die modernisierten Datenbearbeitungsmethoden angepasst; wir sind ja heute im elektronischen Zeitalter und nicht mehr im Zeitalter von irgendwelchen Karten oder manuellen Akten.

2.[NB]Die Legaldefinition ist ergebnisorientiert und trägt der Kritik des Nationalrates Rechnung. Vereinfacht gesagt, liegt ein Profiling mit hohem Risiko nämlich dann vor, wenn es ein Persönlichkeitsprofil nach geltendem Datenschutzgesetz zum Ergebnis hat.

3.[NB]Schliesslich schafft die Legaldefinition auch Rechtssicherheit. Der Edöb und die zuständigen Gerichte können bei der Auslegung an die fast dreissigjährige Praxis zum Persönlichkeitsprofil anknüpfen; die Wirtschaft hat in der Vergangenheit damit gelebt, und es wird nicht geltend gemacht, dass die Praxis zu unzumutbaren Ergebnissen geführt habe. In dieser Zeit hat die Praxis den Begriff des Persönlichkeitsprofils im Übrigen auch präzisiert. Hier besteht heute hohe Rechtssicherheit. Denken Sie vor allem an die wegweisenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes in Sachen Moneyhouse.

Aus Sicht des Bundesrates bietet der Kompromissvorschlag des Ständerates eine geeignete Lösung für den Umgang mit Profiling.

Die knappe Mehrheit Ihrer Kommission - es waren 13 zu 12 Stimmen - beantragt Ihnen, auf den ursprünglichen Beschluss des Nationalrates zurückzukommen. Sie will den risikobasierten Ansatz aufgeben und die qualifizierten Rechtsfolgen beim Profiling durch private Datenbearbeiter ersatzlos streichen. Eine solche Lösung würde einen wesentlichen Rückschritt gegenüber dem geltenden Recht bedeuten, denn bereits heute gibt es ja besondere Regeln für [PAGE 1600] Persönlichkeitsprofile - das können Sie in Artikel 3 Buchstabe d des Datenschutzgesetzes nachlesen.

Wir befinden uns hier bei einem Kernpunkt der Revisionsvorlage. Das Profiling wird angesichts der Entwicklungen im Bereich von Big Data und der künstlichen Intelligenz zukünftig noch mehr an Bedeutung gewinnen. Eine Schutzlücke in diesem Bereich soll unbedingt vermieden werden und könnte - Sie haben es heute gehört - die Totalrevision des Datenschutzgesetzes in der Schlussabstimmung gefährden.

Nun, ich habe die Berichterstatter Romano und Silberschmidt gehört. Herr Romano hat gesagt, die Mitte-Fraktion wolle Rechtssicherheit, sie wolle auch eine wirtschaftsfreundliche Lösung; sie wolle eine Lösung, die dem Angemessenheitsbeschluss der EU entsprechen könnte. Herr Silberschmidt hat gesagt, das heutige Datenschutzniveau solle nicht unterboten werden und das europäische Datenschutzrecht solle beachtet werden.

Ich muss Ihnen sagen: Ich verstehe hier nicht ganz, wie man jetzt zum Schluss kommen kann, dass der Antrag der Mehrheit Ihrer Kommission diese Vorgaben erfüllt. Ich habe den Eindruck, wir reden hier etwas aneinander vorbei. Ich muss Ihnen sagen: Die Wirtschaft kann absolut damit leben respektive unterstützt wahrscheinlich am Schluss die Variante des Ständerates, weil es für die Wirtschaft entscheidend ist, dass wir eine Lösung haben. Wenn das Datenschutzgesetz hier scheitert, ist das eine grosse Behinderung für die KMU-Wirtschaft in der Schweiz. Die Analyse der beiden Berichterstatter der Mitte-Fraktion CVP-EVP-BDP und der FDP-Liberalen Fraktion war richtig, aber die Schlussfolgerung ist aus meiner Sicht nicht richtig: Hier ist die Minderheit Wermuth zu unterstützen.

Ich komme zum Widerspruchsrecht beim Profiling in Artikel 5 Absatz 8. Hier gibt es eine Minderheit Glättli, und Herr Wermuth hat gewünscht, dass ich mich auch dazu äussere - auch zuhanden der Materialien. Die Anliegen der Minderheit Glättli sind durch den Entwurf zum totalrevidierten DSG bereits abgedeckt. Sowohl das aktuelle als auch das totalrevidierte DSG sehen ein allgemeines Widerspruchsrecht vor. Dieses gilt nicht nur beim Profiling, sondern bei allen Datenbearbeitungen durch private Personen.

Das Widerspruchsrecht ergibt sich aus Artikel 26 Absatz 2 Buchstabe b des neuen Datenschutzgesetzes. Danach liegt eine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn Personendaten entgegen der ausdrücklichen Willenserklärung der betroffenen Person bearbeitet werden. Die betroffene Person kann das Bearbeiten ihrer Daten also voraussetzungslos und ohne Nachweis eines besonderen Interesses verbieten. In einem solchen Fall darf die Datenbearbeitung nur dann fortgesetzt werden, wenn ein Rechtfertigungsgrund dafür gegeben ist, namentlich eine gesetzliche Grundlage oder eben ein überwiegendes Interesse - das ist in Artikel 27 Absatz 1 E-DSG geregelt. Ausserdem schreibt Artikel 17 Absatz 2 E-DSG vor, dass die betroffene Person vom Datenbearbeiter alle Informationen erhalten muss, die erforderlich sind, damit sie ihre Rechte nach dem E-DSG geltend machen kann und eine transparente Datenbearbeitung gewährleistet ist. Dazu kann auch eine Information über das Widerspruchsrecht beim Profiling gehören, insbesondere, wenn dies aufgrund des Risikos der Datenbearbeitung erforderlich ist.

Ich denke, vor diesem Hintergrund und aufgrund der Bestimmungen, die bereits vorgesehen sind, kann der Minderheitsantrag Glättli zu Artikel 5 Absatz 8 abgelehnt werden.

Nun komme ich noch zur Frage des Alters der Daten beim Rechtfertigungsgrund der Kreditwürdigkeitsprüfung. Ich möchte hier noch kurz die praktische Bedeutung dieses Artikels in Erinnerung rufen.

Es geht nicht um eine allgemeine Regulierung der Kreditwürdigkeitsprüfung. Artikel 27 Absatz 2 Buchstabe c kommt nämlich erst dann zur Anwendung, wenn für eine Datenbearbeitung ein Rechtfertigungsgrund benötigt wird, weil die Persönlichkeit der betroffenen Person verletzt wird. Die Kreditwürdigkeitsprüfung wird also hier gewissermassen privilegiert, indem sie unter bestimmten Voraussetzungen auch dann erfolgen kann, wenn damit eine Persönlichkeitsverletzung verbunden ist. In der Fassung des Ständerates und des Bundesrates kommt der Rechtfertigungsgrund aber nur dann in Betracht, wenn die Daten, die bei der Kreditwürdigkeitsprüfung bearbeitet werden, nicht älter als fünf Jahre sind; und nach dem Nationalrat sollen es ja zehn Jahre sein. Natürlich ergibt sich die Kreditwürdigkeit einer Person vor allem aus den Zahlungserfahrungen der Vergangenheit. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass sich die wirtschaftliche Situation einer Person verändern kann, und in den vom Nationalrat beschlossenen zehn Jahren kann sich wirtschaftlich nun wirklich sehr viel entwickeln. Aus diesen Gründen bitte ich Sie, hier der Minderheit Gredig und auch dem Ständerat zu folgen.

Zur Begriffsdefinition der genetischen Daten muss ich mich nicht mehr äussern. Ich danke Ihnen, dass Sie hier bereit sind, dem Ständerat zu folgen. Ich bitte Sie, hier dem Antrag Ihrer Kommission zuzustimmen.