Parmelin Guy · Bundesrat · 2021-06-01

Wortprotokoll

Le porte-parole de la minorité a déjà exposé plusieurs arguments qui plaident clairement en faveur du rejet de la motion.

Certains d'entre vous ont déjà participé au débat sur la précédente révision de la loi sur les cartels qui a échoué en 2014. Vous vous souvenez certainement que la discussion sur la révision de l'article 5 avait été vive. Depuis l'échec de cette révision, l'arrêt Gaba/Elmex du Tribunal fédéral a fait couler beaucoup d'encre, et ceci depuis 2016 - M. le rapporteur l'a évoqué tout à l'heure. Certains en sont extrêmement satisfaits, constatant qu'il apporte une sécurité juridique sur l'interprétation de la notion d'entrave notable, d'autres y voient une interdiction de certains types d'accords trop sévères. Cette interdiction se rapproche d'ailleurs de l'interdiction partielle avec possibilité de justification qui avait été proposée par le Conseil fédéral dans son projet de 2012.

Il y a certainement des arguments à prendre des deux côtés. Cependant, il est évident que la jurisprudence du Tribunal fédéral a clarifié l'application des dispositions de l'article 5 de la loi sur les cartels. Les cinq types d'accords des alinéas 3 et 4 sont dorénavant considérés comme accords qui, en principe, affectent de manière notable la concurrence. Il est important de souligner que ces cinq types d'accords sont des cartels durs, c'est-à-dire particulièrement dommageables pour la concurrence. Le législateur les avait lui-même qualifiés ainsi.

Pour tous les autres accords en matière de concurrence, la jurisprudence du Tribunal fédéral ne change rien. Même les accords durs peuvent toujours être justifiés pour des raisons d'efficacité économique. Dans le cas contraire, ils sont considérés en principe comme illicites. Par conséquent, les autorités de la concurrence et les tribunaux n'ont plus nécessairement besoin de considérer des critères quantitatifs pour définir si un accord dur affecte notablement la concurrence ou pas.

Un accord est illicite en principe de par sa forme, indépendamment des parts de marché ou de la taille de l'entreprise par exemple.

En quoi la nouvelle jurisprudence est-elle positive? Elle apporte une plus grande sécurité aux entreprises, qui savent quels types d'accords sont interdits en principe. Les procédures sont simplifiées, la Comco ne doit plus mener un examen fastidieux du caractère notable des accords durs. Il ne s'agit pas d'un changement de pratique de la Comco comme cela a été dit lors du débat au Conseil des Etats, mais d'une adaptation à la jurisprudence.

Les procédures sont donc aussi plus rapides, ce qui va dans le sens de la motion Fournier 16.4094 transmise au Conseil fédéral, qui vise à une accélération des procédures cartellaires. Enfin, la procédure tend également à devenir moins coûteuse pour les entreprises, puisque les honoraires de la Comco et des avocats sont basés sur le temps investi. Il faut relever que la Comco porte toujours le fardeau de la preuve concernant le caractère illicite d'un accord. La prise en compte d'éléments quantitatifs ne disparaît pas. Par exemple, la Comco les considère dans l'analyse des motifs justificatifs ou dans le calcul du montant de la sanction. Il a été dit lors du débat au Conseil des Etats que la Comco pouvait désormais interdire toute forme de collaboration entre entreprises, même en l'absence d'accords en matière de concurrence. Cette pratique prétériterait les PME qui par exemple se regroupent en consortium. Or, cette affirmation n'est pas correcte. Je vous invite à lire le rapport de l'administration préparé à la demande de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil des Etats. Ce rapport est public. Les éléments que je vais esquisser y sont détaillés. [PAGE 915]

La question est de savoir si un consortium est un accord en matière de concurrence, c'est-à-dire s'il vise ou entraîne une restriction de la concurrence. En principe, la réponse est non. Les consortiums ne sont pas assimilés à des accords en matière de concurrence. Au contraire, la coopération favorise en général la concurrence, dans la mesure où elle permet aux entreprises et notamment aux PME, de soumettre une offre, de la concrétiser pour un projet donné. Ils sont donc en principe admissibles sans autre examen. Ils ne tombent donc pas sous le coup de l'article 4 de la loi sur les cartels. Par conséquent, l'article 5 de la loi sur les cartels dont il est question dans la motion ne s'applique pas.

L'arrêt du Tribunal fédéral Gaba/Elmex ne change rien à la pratique; la Commission de la concurrence (Comco) n'a jamais interdit un vrai consortium. Mais il existe des prétendus consortiums qui sont en fait des cartels classiques. Dans ce cas, il s'agit d'accords de soumission dommageables à la concurrence; ceux-ci sont soumis à la loi sur les cartels. Comme auparavant, la Comco ne se penche pas sur les cas de peu d'importance qu'on désigne sous le nom de bagatelle, mais les autorités concentrent leurs ressources sur des accords particulièrement nuisibles à la concurrence.

Pour toutes ces raisons, le Conseil fédéral n'est pas favorable à une réforme de l'article 5 de la loi sur les cartels. Il craint qu'une modification de la loi sur les cartels dans le sens de la motion implique une perte de la sécurité juridique. Si vous voulez vraiment renforcer la sécurité juridique pour les PME, une adaptation légale en dehors de l'article 5 serait possible. Une proposition de reformuler la motion dans ce sens qui avait d'ailleurs été faite par un représentant du Conseil des Etats. Une formulation plus ouverte de la motion pourrait viser à reprendre les exigences de la motion mais sans référence spécifique à l'article 5. Il s'agirait alors de clarifier au niveau légal le fait que les cas bagatelles ou n'ayant pas d'impact sur la concurrence ne sont pas poursuivis par la Comco. Une telle disposition avait déjà été discutée lors de la précédente révision. Le Conseil des Etats avait proposé une adaptation de l'article 27 de la loi sur les cartels.

Le Conseil fédéral vous recommande donc de ne pas suivre le Conseil des Etats, mais de suivre la minorité de votre commission et de rejeter cette motion.