Vogt Hans-Ueli · Nationalrat · 2021-09-30

Wortprotokoll

Das Ziel der bundesrätlichen Vorlage zur Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses ist es, mittels verschiedener Massnahmen möglichst zu verhindern, dass ein Konkurs bewusst dafür eingesetzt wird, sich mit einem Unternehmen Vorteile zu verschaffen oder jedenfalls sich seiner Pflichten zu entledigen und dabei Gläubiger zu schädigen, im Wissen darum, dass die Geschädigten ihre Ansprüche rechtlich oder auch nur faktisch sowieso nicht durchsetzen können und dass die betreffenden Unternehmen nach dem Konkurs ein neues Unternehmen gründen können. Dieses Ziel, Missbräuche zu bekämpfen, will die Vorlage mit einem Strauss von Massnahmen erreichen, wie beispielsweise mit einer verbesserten Durchsetzung des strafrechtlichen Tätigkeitsverbots, mit Einschränkungen betreffend den Verzicht auf die eingeschränkte Revision und mit der Nichtigkeit des Mantelhandels.

Ihre Kommission hat das Geschäft an ihren Sitzungen vom 25. Juni und 19. August 2021 beraten, wir sind der Zweitrat. Die Schwesterkommission hat auch Anhörungen durchgeführt, deren Haupterkenntnisse Ihre Kommission zur Kenntnis genommen hat. Der Erstrat hat gewisse Änderungen an der bundesrätlichen Vorlage beschlossen; ich werde auf die umstrittenen Punkte eingehen. Insgesamt war es dabei das Ziel und das besondere Anliegen Ihrer Kommission, Missbrauch zwar zu bekämpfen, damit aber die korrekte, normale unternehmerische und absolut überwiegende wirtschaftliche Tätigkeit nicht zu behindern.

Ich spreche im Folgenden zu den hauptsächlichen Differenzen gegenüber dem Ständerat und zu den verschiedenen Minderheitsanträgen.

Zum Stichwort Mantelhandel: Ihre Kommission ist der Ansicht, dass das umfassende Verbot des Mantelhandels gemäss Bundesrat und Ständerat weit über das Ziel der Vorlage, nämlich die Missbrauchsbekämpfung, hinausschiesst. Die anvisierten Missbrauchsfälle, die in der Botschaft anschaulich umschrieben sind, sind solche, in denen eine Gesellschaft überschuldet ist, sich mitunter selber bewusst überschuldet hat. Daraus ergibt sich dann in der Folge die Schädigung von Gläubigern. Demgegenüber ist der klassische Mantelhandel, den der Bundesrat und der Ständerat mit ihrer Bestimmung anvisieren, in aller Regel ein Geschäft betreffend eine nicht überschuldete Gesellschaft. Wer will schon eine überschuldete Mantelgesellschaft kaufen, um zum Beispiel seine Unternehmenstätigkeit zu beginnen?

Die Fassung von Bundesrat und Ständerat krankt sodann daran, dass sie den Zusammenhang zwischen der [PAGE 2011] Nichtigkeit einer Aktienübertragung einerseits und der Löschung der Rechtseinheit bei fehlender Geschäftstätigkeit und fehlenden Aktiven gemäss Artikel 934 OR andererseits vollständig ignoriert.

Bei dieser Ausgangslage beantragt Ihnen Ihre Kommission, den Tatbestand so zu umschreiben, dass an die Überschuldung angeknüpft wird und die vom Zweck der Vorlage her interessierenden Fälle - aber nur sie - erfasst werden. Zudem soll der Tatbestand der fehlenden Geschäftstätigkeit und der fehlenden Aktiven wie in Artikel 934 OR umschrieben werden und nicht so wie in den allgemeinen bundesgerichtlichen Formulierungen zum Mantelhandel, damit eine gewisse Koordination zwischen den beiden Regelungen besteht.

Mit dem Vorbehalt von Artikel 934 OR gemäss dem Antrag Ihrer Kommission wird zudem klargemacht, dass im Grundsatz die Nichtigkeit der Aktienübertragung einerseits und die spätere Löschung der Rechtseinheit andererseits an sich als Rechtsfolgen nebeneinander bestehen können. Die vorgeschlagene Regelung unternimmt damit nicht den Versuch, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Mantelhandel, deren Inhalt und rechtspraktische Tragweite im Einzelnen ohnehin unklar ist, im Gesetz festzuschreiben. Entsprechend wird in der Marginalie nicht mehr von einem Mantelhandel gesprochen, vielmehr umschreibt die vorgeschlagene Bestimmung einen im Lichte der Missbrauchsbekämpfung bedeutsamen Gefährdungstatbestand, wenn Sie so wollen, nämlich den Verkauf einer inaktiven, überschuldeten Gesellschaft. Die Rechtsprechung zum Mantelhandel hat dann eben - das will die Kommission zuhanden des Amtlichen Bulletins klarstellen -, was auch immer der Inhalt und die Tragweite dieser Rechtsprechung ist, ihren unveränderten Bestand.

Absatz 2 enthält im Vergleich zur ständerätlichen Vorlage sodann gewisse rechtssprachliche Präzisierungen. Im Übrigen versteht sich natürlich, dass mit der vorgeschlagenen engeren Fassung des Nichtigkeitstatbestands auch die Interventionsmöglichkeiten des Handelsregisteramts entsprechend eingeschränkt werden, dies aus der Überzeugung, dass das Handelsregisteramt nicht eine Gewerbepolizei ist, sondern privatrechtliche Unternehmenstransaktionen perfektionieren soll. All dies gründet auf einem einstimmigen Beschluss der Kommission.

Ich komme zum zweiten Punkt, wo verschiedene Anträge im Raum stehen, nämlich zum Thema des Verzichts auf die eingeschränkte Revision, bekannt unter dem Namen Opting-out.

Die Vorlage betreffend Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses adressiert überhaupt das Opting-out deshalb, weil es einen empirisch indizierten Zusammenhang zwischen Konkursen einerseits und fehlender Rechnungslegung andererseits gibt. Diesen Zusammenhang extrapoliert und dehnt die Vorlage nun in dem Sinn aus, dass sie einen Zusammenhang zwischen missbräuchlichen Konkursen einerseits und dem Verzicht auf eine Revisionsstelle andererseits herstellt, wodurch - so die These - nicht sichergestellt werden kann, dass eine Jahresrechnung erstellt wird. Das ist der Zusammenhang, der diesen Vorschlägen zugrunde liegt.

Der Bundesrat will klarstellen, dass der Verzicht nur für künftige Geschäftsjahre gilt; das ist die Mehrheitsmeinung. Bei der Erörterung dieser Mehrheitsmeinung bzw. des bundesrätlichen Entwurfes ist in der Kommission klargeworden, dass die Formulierung nicht etwa bedeutet, dass anlässlich der Gründung nicht bereits ein Opting-out beschlossen werden und dem Handelsregisteramt mitgeteilt werden kann, auch wenn das Geschäftsjahr zum Zeitpunkt der Gründung betriebswirtschaftlich gesehen schon begonnen hat. Die Formulierung ist insofern also vielleicht etwas unglücklich, wenn gesagt wird, es gelte nur für die Zukunft; denn zumindest betriebswirtschaftlich gesehen kommt es zu einer Rückwirkung. Aber das ist nicht das, was mit der bundesrätlichen Formulierung verboten werden soll, sondern es sollen Tatbestände unterbunden werden, in denen noch während Jahren eine Revisionsstelle eingetragen ist, die in Wirklichkeit aber gar nicht mehr im Amt ist. Das ist die Position der Mehrheit.

Die Minderheit II ist der Auffassung des Ständerates. Der Ständerat hat, beseelt von der hehren Aufgabe der Missbrauchsbekämpfung, gleichsam noch einen draufgesetzt. Er sagt nämlich, dass der Verzicht auf die eingeschränkte Revision nur für jeweils zwei Geschäftsjahre gelten soll. Das würde, wie die Kommission und auch die Verwaltung ausgeführt haben, den Handelsregisterämtern einen immensen Aufwand verursachen, muss doch der Verzicht dem Handelsregisteramt gemeldet werden. Wir sprechen von mehreren hunderttausend Meldungen pro Jahr, die diese Regelung, die der Ständerat will, auslösen würde, allein um einzelne, wenige Missbräuche zu bekämpfen. Wenn es eines guten Beispieles für eine überschiessende Regulierung zur blossen Bekämpfung einzelner Missstände bedarf, dann bedanken wir uns beim Ständerat dafür, dass er uns dieses Beispiel geliefert hat. So viel zum Standpunkt der Minderheit II.

Die Minderheit III will beim geltenden Recht bleiben, weil die Formulierung des Bundesrates betreffend die Wirkung pro futuro eines solchen Verzichts eine gewisse Unsicherheit schafft, ob es nun ohne Weiteres zulässig ist, bereits[NB]anlässlich der Gründung ein Opting-out zu beschliessen. Darum vertritt die Minderheit III (Nidegger) die Position, beim geltenden Recht zu bleiben.

Schliesslich zur Minderheit I (Brenzikofer): Diese ist noch strenger als der Ständerat, indem sie nämlich sagt, ein Opting-out sei ohnehin erst nach Abschluss der ersten zwei Geschäftsjahre möglich.

Dies sind die verschiedenen Minderheiten zu Artikel 727a, dem Opting-out.

Kurz noch zur dritten Differenz, bei Artikel 43 SchKG: Es geht dort um den Ausschluss der Konkursbetreibung, den das geltende Recht namentlich in Bezug auf die Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Forderungen vorsieht. Dieser Ausschluss führt dazu, dass die Löschung der Gesellschaft als letzte Konsequenz eines Konkurses unterbleibt und insofern natürlich das Ziel der Vorlage, nämlich dass solche potenziell betrügerischen Unternehmen aus dem Verkehr gezogen werden, nicht erreicht wird. Stattdessen müssen solche Forderungen heute durch Pfändung durchgesetzt werden, und die betreffenden Unternehmen bestehen weiter. Der Bundesrat beantragt Ihnen ein Wahlrecht, und zwar deshalb, weil namentlich die Gemeinden bei der Durchsetzung ihrer Forderungen nicht gezwungen werden sollen, ein Konkursverfahren anzustrengen, zumal 60 Prozent der Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt werden müssen. Es ist nicht sinnvoll, einen Zwang vorzusehen. Demgegenüber folgt die Minderheit dem Ständerat, nämlich dem Ziel, den Ausschluss der Konkursbetreibung komplett aufzuheben, sprich, dass die gleiche Regelung gelten soll wie für andere Forderungen ebenfalls. Die Mehrheit ist mit 17 zu 7 Stimmen zustande gekommen.