Kamerzin Sidney · Nationalrat · 2021-09-30

Wortprotokoll

C'est un domaine délicat que nous avons à traiter aujourd'hui. Il convient, d'une part, d'éviter qu'un chef d'entreprise recommence une activité après avoir transféré les actifs et le personnel dans une nouvelle structure - et ainsi lèse les assurances sociales et les créanciers privés ou publics. D'autre part, il faut considérer que chacun a droit à une deuxième chance en cas de faillite, si l'on peut qualifier ladite faillite d'admissible, contrairement aux faillites abusives. Il s'agit donc de différencier les situations des situations de faillites abusives des faillites admissibles. Les faillites abusives ne sont pas si nombreuses: sur l'ensemble des sociétés qui font faillite, c'est un petit pourcentage. Il faut donc procéder à des mesures très ciblées qui n'entravent pas la liberté d'entreprendre.

Le but de cette révision est d'abroger et compléter des dispositions qui se sont révélées problématiques dans la pratique, de mieux protéger les créanciers qui seraient lésés et de leur donner plus de moyens d'action, d'éviter des distorsions de concurrence entre créanciers publics et privés. Les mesures proposées portent aussi bien sur le droit pénal que sur le droit des obligations et le droit des poursuites, avec une proposition concernant l'article 43 de la loi sur les poursuites.

Concernant le droit pénal, tout d'abord: en complément à l'interdiction pénale d'exercer une activité selon les articles 67a du code pénal et 50a du code pénal militaire, il faut rajouter que toute fonction devant être inscrite au registre du [PAGE 2012] commerce - et pas seulement la qualité de membre d'un organe - fait l'objet de l'interdiction. Actuellement, c'est uniquement la qualité de membre d'un organe - organe de gestion pour une Sàrl, conseil d'administration pour une société anonyme - qui peut faire l'objet d'une interdiction au registre du commerce. La proposition qui est soumise aujourd'hui inclut toutes les activités: directeur, mandataire commercial,[NB]représentant[NB]d'une succursale seront visés et pourront faire l'objet d'une interdiction d'inscription au registre du commerce.

En matière de droit des obligations, les articles 928a et 928b du code des obligations sont modifiés par les propositions qui vous sont soumises. Tout d'abord, à l'article 928a CO, il est proposé d'améliorer la collaboration entre les autorités et le contrôle par l'Office fédéral du registre du commerce pour appliquer les interdictions d'exercer une activité professionnelle. L'article 928b concerne la consultation de la base de données en ligne de Zefix et de l'inventaire des données pour savoir si une personne physique assume ou a assumé des fonctions dans une société. Ce sont des informations utiles qui permettront à tout un chacun, mais aussi aux autorités pénales et aux autorités en matière de poursuite, de vérifier si une personne qui a fait l'objet d'une interdiction d'exercer une profession figure dans ces registres. C'est une simplification qui est à saluer.

La modification des article 684a et 787a CO concerne le transfert du cadre d'actions. Il s'agit de codifier la jurisprudence du Tribunal fédéral. Aujourd'hui, le code des obligations ne contient aucune mention du transfert de manteau d'actions. C'est donc une première, que le fait d'insérer cette notion dans le code des obligations. Ici, la Commission des affaires juridiques de notre conseil vous propose de modifier la version qui est ressortie du Conseil des Etats sur deux points. Tout d'abord, en ce qui concerne les conditions pour refuser un transfert de manteau d'actions. De l'avis de la commission, il ne s'agit pas de considérer comme nul tout transfert de manteau d'actions. Pour rappel, un manteau d'actions, c'est une société qui serait une coquille vide. Mais, de l'avis de la commission, cette coquille vide peut parfois être utile, elle permet d'éviter certains frais et si ce n'est pas abusif, elle permet à une société, qui pourrait récupérer une société saine mais qui n'a plus d'activité, de commencer une nouvelle activité avec des frais limités. La Commission des affaires juridiques vous propose de restreindre les conditions auxquelles le transfert d'un manteau d'actions est nul. C'est uniquement en cas de société surendettée, sans actifs et sans activité commerciale qu'un transfert de manteau d'actions serait nul.

D'autre part, il s'agit de compléter la mission de contrôle du registre du commerce. La commission vous propose d'ajouter que c'est uniquement en cas de soupçon fondé que le registre du commerce pourra procéder à des investigations supplémentaires auprès de la société et demander notamment les comptes signés, ou révisés si la société a un organe de révision. C'est uniquement si ces documents ne sont pas produits, ou s'ils sont insatisfaisants, que le registre du commerce pourra refuser l'inscription requise.

Une autre modification importante, en plus du manteau d'actions, concerne les dispositions prévues aux articles 727 et suivants du code des obligations, et notamment la pratique en matière d'"opting-out". Il a été constaté, notamment dans le canton de Zurich, des abus en matière d'"opting-out" rétroactif. Cette notion, de l'avis de la commission, doit être abrogée. Actuellement l'"opting-out", soit la renonciation à un organe de révision, est pratique, mais parfois problématique. En effet, dans les six mois suivant la clôture de l'exercice, mais avant l'assemblée générale, il est possible de renoncer à un organe de révision pour l'exercice précédent alors que l'organe de révision pourrait, par exemple, avoir émis des remarques négatives sur les comptes ou avoir démissionné. Cette possibilité pourrait laisser penser que la société a décidé de renoncer à l'organe de révision de son propre chef alors qu'elle est saine, même si ce n'est pas le cas. Cela donne une image tronquée de la société et, de l'avis de la commission, il faut corriger ce point en supprimant la possibilité d'un "opting-out" rétroactif.

Il y a trois minorités que nous aborderons dans un deuxième temps. La minorité III (Nidegger) propose d'en rester à l'état actuel; cette proposition a été rejetée par 14 voix contre 8, estimant qu'il y a lieu de modifier cette possibilité de procéder à un "opting-out" rétroactif. La minorité II (Funiciello) soutient la décision du Conseil des Etats selon laquelle l'"opting-out" serait valable pour deux ans et devrait être renouvelé tous les deux ans; la commission a refusé cette proposition par 16 voix contre 7, car elle entraîne une charge administrative et bureaucratique disproportionnée par rapport à l'ensemble des sociétés qui ont une pratique correcte en matière d'"opting-out". Enfin, la minorité I (Brenzikofer) - cette proposition a également été rejetée, par 15 voix contre 7 - propose que la société puisse procéder à l'"opting-out", mais uniquement après deux exercices, de manière à ce que la société parte sur de bons rails. De l'avis de la commission, cette modification n'est pas opportune par rapport à l'ensemble des sociétés et pénaliserait, au niveau administratif, l'ensemble des sociétés qui se comportent correctement dès le départ et n'utilisent pas l'"opting-out" de manière abusive.

Dernier point de cette révision: le droit des poursuites et l'article 43 de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Aujourd'hui, la poursuite par voie de faillite est exclue pour les créances des collectivités publiques et en matière d'assurance-accidents obligatoire. Le Conseil fédéral soutient que l'exclusion de la poursuite par voie de faillite pour impôt et créance de l'assurance-accidents obligatoire n'est pas adéquate et qu'il faut laisser l'autorité décider si elle entend poursuivre par voie de faillite ou par voie de saisie. En effet, parfois, il peut être intéressant, au niveau des coûts, de choisir l'une ou l'autre des voies selon le débiteur en question. D'autre part, le fait d'instituer systématiquement la voie de faillite augmente aussi le travail des offices de poursuite.

La proposition qui fait l'objet de la minorité Schneeberger, et qui a été acceptée par 7 voix en commission, prévoit d'abroger ce régime particulier et de s'en tenir aux règles ordinaires. La faillite serait applicable dans tous les cas, comme pour les autres débiteurs soumis à la poursuite par voie de faillite.

La majorité de la commission propose cependant de suivre la voie du Conseil fédéral et de laisser le choix à la collectivité publique et aux créanciers en matière d'assurance-accidents obligatoire de poursuivre soit par la voie de la faillite, soit par la voie de la saisie.

Enfin, la commission a décidé, dans le cadre du vote sur l'ensemble, de vous proposer d'accepter le projet, et ce par 12 voix contre 11 et 1 abstention. Merci d'entrer en matière.