Rieder Beat · Ständerat · 2022-06-07

Wortprotokoll

Strafprozesse dauern manchmal mehrere Tage, ich habe die Geduld, zu warten - und Sie hoffentlich auch, denn es geht um eine wichtige Vorlage.

Ich war ein wenig erstaunt. Der Sprecher und Präsident der Kommission, Herr Kollege Sommaruga, hat es Ihnen dargelegt: Wir haben Ihnen eine aus meiner Sicht perfekte Kaskadenlösung beantragt, bei welcher auf das Element der Nötigung verzichtet wird, das bisher vom Bundesgericht verlangt wurde, damit der Tatbestand erfüllt ist. Falls eine Nötigung vorliegt, kommt automatisch der qualifizierte Tatbestand zum Tragen. Ich bin der Meinung, dass die Mehrheitsvariante lückenlos alle strafbaren Taten aufnimmt und, wenn der Tatbestand erfüllt ist, zu einer Verurteilung führt.

Ihr Beispiel, Frau Kollegin Mazzone, ist ein klares Beispiel für Artikel 190, "Vergewaltigung". Wenn es diese Voraussetzung nicht erfüllen sollte, wird der Richter auf Artikel 191 verweisen, "Missbrauch einer urteilsunfähigen oder zum Widerstand unfähigen Person". Das ist geklärt. Dazu brauchen Sie keine "Ja ist Ja"-Lösung. Die berühmten Fälle von Freezing, die jetzt erwähnt werden, bei denen sich das Opfer in Schockstarre befindet und sich weder verbal noch nonverbal äussern kann, wurden in der Kommission ausführlich mit Experten, mit Forensikern diskutiert. Dieses Phänomen ist bekannt. Zur Tragweite und zum Umfang dieses Phänomens gibt es keine gefestigten Studien. Aber sobald ein Opfer in Schockstarre ist, muss dies als klassisches nonverbales Zeichen für ein Nein angesehen werden. Es braucht keinerlei weitere Verdeutlichung im Gesetz.

Mit der "Nein ist Nein"-Variante geben wir der Justiz ein Schlüsselelement in die Hand, welches eine Grenze zwischen der strafbaren und der straflosen Handlung bildet. Bei der "Ja ist Ja"-Variante haben wir dieses Schlüsselelement nicht. Ich komme darauf zurück.

Die Hauptproblematik des Strafprozesses im Sexualstrafbereich ist übrigens nicht einmal die Ausgestaltung des Tatbestandes, sondern die Beweisproblematik. Diese fokussiert sich gerade bei der Variante "Nein ist Nein" zielgerichtet auf den Täter, während die Variante "Ja ist Ja" die Justiz komplett überfordern würde. Ich erkläre Ihnen jetzt, wieso.

Bei "Ja ist Ja" ist das Tatbestandselement, das Sie als Richter, als Staatsanwalt beweisen müssen, "ohne die Einwilligung der Person". Zu Recht sagen die Anhänger dieser Variante, auch Frau Kollegin Mazzone, dass die Beweislast nach wie vor beim Staatsanwalt oder beim Richter liegen würde. Das ist nicht die Frage. Die Frage ist: Was muss er beweisen? Er oder sie, der Richter oder die Richterin, muss das Nichtbestehen einer Einwilligung beweisen. Bei einem Vieraugendelikt müsste etwas, das nicht existiert, durch die Strafermittlungsbehörde ermittelt werden. Negativa non sunt probanda - Kollege Jositsch hat es Ihnen dargelegt. Im Zivilrecht wird Ihnen jeder Richter sagen, das müsse er nicht beweisen. Im Gegenteil: Da es kaum zu beweisen ist, dass ein bestimmter Umstand nicht vorliegt, liegt die Beweislast bei der anderen Partei, die behauptet, dass diese Zustimmung vorgelegen habe. Das ist die klassische Beweislastumkehr. Sie führen die Diskussion nur zur Hälfte, Frau Kollegin Mazzone. Sie führen sie nur bis zu dem Punkt, wo Sie sagen, der Staatsanwalt, der Richter müsse immer beweisen, dass der mutmassliche Täter schuldig sei. Das ist nur die halbe Diskussion. Die ganze Diskussion ist: Wie kann er das beweisen? Was muss er beweisen?

Spielen wir das Ganze doch an einem ganz einfachen Beispiel einmal durch: Eine Frau zeigt bei der "Ja ist Ja"-Variante an, es sei ohne ihre Zustimmung zum Geschlechtsverkehr gekommen. Sie habe nie Ja gesagt. Die Frau wird den Sexualakt beschreiben können, nicht aber die fehlende Zustimmung. Die war ja eben nicht vorhanden. Für die Klärung der Frage, ob eine Zustimmung vorgelegen hat oder nicht, muss der Staatsanwalt den beschuldigten Mann befragen. Andere Untersuchungshandlungen gibt es nicht, es sei denn, es sei gefilmt worden - das ist ein eher seltener Fall - oder es gebe Zeugen, auch das ist ein sehr seltener Fall.

Der Mann hat drei Varianten zur Verfügung. Die erste Variante: Er sagt nichts. Die zweite Variante: Er sagt, die Frau habe Ja gesagt. Die dritte Variante: Er sagt, er habe verstanden - durch konkludentes Verhalten der Frau -, sie habe Ja gesagt. Ich gehe diese drei Varianten mit Ihnen durch; das ist wichtig.

Zur ersten Variante: Sagt der Mann nicht aus, was strafprozessual an und für sich zulässig wäre, nämlich gemäss Artikel 113 der Strafprozessordnung, wird die Staatsanwaltschaft zwingend Anklage erheben müssen. Es sind keine weiterführenden Beweiserhebungen vorstellbar. Eine detaillierte Befragung der Frau ist nicht zielführend, weil man über etwas, was eben nicht geschehen ist, nicht Beweis führen kann. Man kann die Frau zum Beispiel nicht fragen: Wann und zu welchem Zeitpunkt haben Sie nicht Ja gesagt?

Da die Staatsanwaltschaft nach zweifelhaftem Ergebnis im Untersuchungsstadium Anklage erheben muss - es gibt den Grundsatz "in dubio pro duriore", der ist hier sehr wichtig -, wird der Mann als Folge seiner Aussageverweigerung, welche ihm eigentlich zusteht, vor ein Gericht mit öffentlicher Gerichtsverhandlung gestellt. Das ist klar. Das Gericht muss schliesslich einzig die Aussage der Frau würdigen, sie habe dem Sexualverkehr nicht zugestimmt, und aufgrund dieser Aussage ein Urteil fällen. Es ist davon auszugehen, dass ein Gericht mit diesem einzigen Beweismittel den Mann, der sich nicht rechtfertigt, verurteilt; wenn nicht, wäre ja diese "Nur Ja ist Ja"-Lösung gar nicht im Sinne ihrer Initiantinnen. Eine solche Art von Strafprozess zeigt gewisse inquisitorische Züge - ich formuliere es vorsichtig.

Dieses Beispiel zeigt, dass die "Nur Ja ist Ja"-Regel faktisch dazu führt, dass eine beschuldigte Person im Strafprozess aussagen, d. h. eine Gegenposition einnehmen muss, wenn sie nicht verlieren will. Der Grundsatz, dass man im Strafprozess nicht mitwirken muss - man muss sich nicht selbst belasten -, wird damit ausgehöhlt, und die Aussage kann also faktisch gar nicht verweigert werden.

Wir kommen zur zweiten Variante: Der Mann sagt, die Frau habe Ja gesagt. Der Mann sagt also aus, die Frau habe ausdrücklich zugestimmt. Sagt er nicht mehr, liegt eine Pattsituation vor, bei der die Staatsanwaltschaft wegen des Grundsatzes "in dubio pro duriore" wiederum Anklage erheben muss. Wie das Gericht eine solche Situation beurteilen würde, ist fraglich. Ich weiss es nicht. "Prognosen sind schwierig, besonders wenn sie die Zukunft betreffen" - Sie kennen diesen berühmten Satz. Die Wahrscheinlichkeit aber, dass ein Gericht das zurückhaltende Aussageverhalten des [PAGE 404] Mannes und die Tatsache, dass er nicht präzise Angaben macht, negativ beurteilen würde, ist zumindest gross; das zeigt die Praxis.

In der Regel wird der Mann, sofern er Aussagen macht, aber einlässlicher aussagen müssen. Er wird vom Staatsanwalt gefragt werden, ob und in welchem Zeitpunkt er die Frau ausdrücklich gefragt und wie sie darauf reagiert habe; zu welchem Zeitpunkt die Frau Ja gesagt habe, ob kurz vor dem Geschlechtsverkehr oder schon, als man sich körperlich nähergekommen sei, oder noch früher; wo man sich da befunden habe; wie die Stimmung gewesen sei usw. Das Gericht wird einzig die Aussage des Mannes ernsthaft würdigen können. Wieso kann es nicht diejenige der Frau würdigen? Die Frau sagt: Ich habe keine Zustimmung gegeben. Sie muss das nicht näher erklären. Sie muss nicht etwas beweisen, was nicht geschehen ist. Ein Freispruch kann somit nur erfolgen, wenn die Aussage des Mannes so überzeugend ist, dass an der Darstellung der Frau Zweifel bestehen. Damit wird faktisch die Beweislast umgekehrt. Es obliegt damit dem Beschuldigten, mit der Qualität seiner Aussage selber Beweis über seine Schuld oder Unschuld zu führen.

Jetzt kommen wir zum dritten Fall; das ist eigentlich der heikelste. Die Problematik entsteht, wenn ein Mann aussagt, die Frau habe nicht ausdrücklich Ja gesagt, ihm durch ihr Verhalten aber ihre Zustimmung signalisiert - konkludentes Ja. Dann wird im Rahmen seiner Befragung erst recht dargestellt werden müssen, welche konkreten Signale er denn hatte und wie er diese aufgefasst hat. Eine Nachfrage des Staatsanwaltes im Sinn von "Aber Sie geben zu, dass die Frau nie ausdrücklich Ja gesagt hat?" oder "Warum haben Sie denn nicht ausdrücklich gefragt, wenn Sie schon dabei waren?" dürfte faktisch einen Schuldspruch provozieren. Das Gericht wird erneut nur die Aussagen des Mannes würdigen können, weil über das Fehlen einer Zustimmung nicht Beweis geführt werden kann - negativa non sunt probanda. Es zieht auch in dieser Konstellation eine faktische Beweisumkehr ein, gepaart mit der Ungewissheit, welche Verhaltensweisen Richter und Richterinnen als sexuelle konkludente Zustimmung würdigen wollen.

Fazit des Ganzen, wenn Sie "Ja ist Ja" wählen: Bei der Zustimmungslösung - "Nur Ja heisst Ja" - wird eine Anzeige, es sei ohne Zustimmung zu einer sexuellen Handlung gekommen, wegen des Grundsatzes "in dubio pro duriore" praktisch immer zu einer öffentlichkeitswirksamen Gerichtsverhandlung mit entsprechender Wirkung auf den Beschuldigten führen. Die Beweislast würde bei der Zustimmungslösung zwar theoretisch dem Staat obliegen - da gebe ich Ihnen recht, Frau Kollegin Mazzone -, der aber nur bei der beschuldigten Person den Beweis erheben könnte. Damit würde die Beweislast faktisch der beschuldigten Person bzw. ihrem Anwalt obliegen. Der wesentliche strafprozessuale Grundsatz, sich in einer Strafuntersuchung nicht selbst belasten und nicht mitwirken zu müssen, wäre als Folge dieser Variante schlichtweg ausgehöhlt.

Stellt man sich auf den Standpunkt, eine alleinige Anzeige wegen fehlender Zustimmung sei kein genügender Beweis und die Aussageverweigerung der beschuldigten Person müsse konsequenterweise zu einem Freispruch führen, dient die Zustimmungslösung dem Opferschutz nicht. Im Gegenteil: Es würde damit den Opfern ein Recht in ihrem Schutz vorgegeben, das in Tat und Wahrheit nicht umsetzbar ist. Ich befürchte, dass mit der "Ja ist Ja"-Variante etwas vorgetäuscht wird, was die Staatsanwälte, die Richterinnen und Richter in der Praxis nicht bewältigen können. Daher birgt diese "Ja ist Ja"-Lösung eine erhebliche Gefahr für die strafprozessualen Grundsätze, für die Rechtssicherheit in unserem Staat und für das Recht, die Aussage zu verweigern. Die Beweislast würde immer beim Staat sein, wobei sich Staatsanwälte und Richter regelmässig in einem Beweisnotstand befinden würden. Das sollten wir uns hier nicht leisten.

Ich möchte noch etwas zur Variante von Frau Gmür-Schönenberger sagen. Auch diese Variante ist in der Kommission diskutiert worden. Die anwesenden Experten waren mit dieser Variante nicht glücklich; einige Experten sagten, sie sei eventuell sogar lückenhaft. Ein Experte - Kollege Sommaruga hat es erwähnt - hat gesagt, er kenne Fälle, in denen dieses Verbale/Nonverbale eben nicht genüge. Ich könnte mich mit dieser Variante durchaus abfinden, würde Ihnen aber raten, das wirklich eingehend vom Zweitrat anschauen zu lassen. Sollte diese Variante wirklich alle Tatbestandsmerkmale von "Nein ist Nein" auffangen und wiedergeben, könnte ich mich damit gut abfinden. Sollte das nicht der Fall sein, wäre es eine katastrophale Lösung zu Beginn einer Beratung. Wir müssen uns also die Chance eröffnen, diese Variante vom Zweitrat in die Beratungen aufnehmen zu lassen. Vielleicht kommt dann eine Lösung zurück, die dem Einzelantrag Gmür-Schönenberger entspricht.

Ich rate dringend davon ab, den Schritt zur "Ja ist Ja"-Variante zu machen. Zu den Vergleichen mit den ausländischen Staaten: Ich gebe Ihnen recht, Frau Kollegin Mazzone, verschiedene Staaten haben vor wenigen Jahren die "Ja ist Ja"-Variante eingeführt. Doch was haben die Schweden nach der Einführung von "Ja ist Ja" gemacht? Sie haben gesehen, dass das "Ja ist Ja"-Prinzip erhebliche strafprozessuale Konsequenzen hat, und daraufhin ein Fahrlässigkeitsdelikt eingeführt. In Schweden gibt es nun eine fahrlässige Vergewaltigung, auf die Sie klagen können. Böse Zungen behaupten, man habe diese Mittellösung eingeführt, um es dem Richter zu ermöglichen, in zweifelhaften Fällen den Angeklagten nicht schuldigzusprechen, ihn aber doch schuldigzusprechen. Das ist nicht Strafrecht, wie ich es verstehe.

Ich glaube, wir wären auf der sicheren Seite, wenn wir die "Nein ist Nein"-Variante durchziehen würden. Auch bei den Anhörungen in der Kommission habe ich keinen Strafrechtsexperten gehört, der wirklich ernsthaft die "Ja ist Ja"-Variante propagiert hätte.

Ich bitte Sie, bei diesen wichtigen Kernartikeln 189 und 190 StGB der Mehrheit zu folgen und auch den Einzelantrag vorläufig abzulehnen, damit man das im Zweitrat besser prüfen kann.