Deiss Joseph · Bundesrat · 2003-03-20

Wortprotokoll

C'est avec une grande satisfaction que j'ai écouté les nombreux discours de soutien à la politique de croissance. C'est vrai que notre pays a connu une décennie de léthargie en la matière, et cela pour toutes les raisons qui ont été évoquées. Il est grand temps que nous prenions les mesures qui s'imposent afin de ramener notre pays dans la voie de la croissance, ne serait-ce que pour faire face aux grands problèmes qui nous seront posés au cours des années à venir. Je pense à la question des finances de l'Etat, mais aussi à la question des assurances sociales et à d'autres encore.

Parmi les stratégies favorables à la croissance, et en même temps parmi les carences en la matière pour notre pays, il y a lieu de mentionner la question de la concurrence, la question du fonctionnement des marchés. Mme Beerli a fustigé en particulier le protectionnisme public et les prix administrés. Elle a raison de le dire, et j'en connais un chapitre. Mais il faut quand même ajouter que les Helvètes ont été tout aussi efficaces pour promouvoir le protectionnisme privé à côté de ce protectionnisme public. Lorsque je dis protectionnisme privé, je parle bien sûr des cartels. Le Suisse et la Suissesse sont aujourd'hui clairement pour le marché et pour la concurrence lorsqu'il s'agit des discours. Mais en leur for intérieur, une petite position de monopoliste ne leur déplairait pas.

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La révision de la loi que nous sommes en train d'entreprendre se réfère à une loi qui n'est pas si vieille, qui est en soi très moderne dans sa façon de concevoir les choses et qui, en 1995, a conduit le Parlement à aller à la limite de ce qu'il était possible de faire sur la base de la constitution que nous avions. Celle-ci, je vous le rappelle, mentionnait le principe de la permission ou de la tolérance des cartels, et non pas de leur interdiction, d'où les présomptions d'illicéité des cartels les plus courants qui ont été introduites dans cette loi. Nous nous attelons maintenant à la tâche qui consiste à lui donner ce qui lui manque, c'est-à-dire quelques dents afin de la rendre efficace au niveau de l'application.

Ce qui ne va pas dans la situation actuelle, c'est que chaque cartelliste a en quelque sorte droit à un coup d'essai; la première tentative compte pour beurre. Ce n'est que lorsque le comportement déclaré illicite par la Commission de la concurrence se répète que l'on subit une sanction. La première infraction est gratuite. Il faut maintenant changer cela, et le Conseil fédéral vous propose de le faire de deux manières. D'une part en introduisant des sanctions directes, c'est-à-dire en permettant à la Commission de la concurrence de prononcer des sanctions et, d'autre part, en complément à la mesure précédente, en permettant à ce régime de sanctions d'avoir l'effet dissuasif suffisant; c'est le régime du bonus ou le programme de clémence, comme on peut aussi le nommer en français.

Il s'agit effectivement d'avoir un effet dissuasif. Le but n'est pas d'avoir un grand nombre d'amendes, et par-là de remplir la caisse de l'Etat, ni d'inciter un grand nombre de cartellistes à dénoncer, ce qui semble être contraire à l'éducation que reçoit chaque Helvète. Non, l'idée est d'avoir un effet préventif, sachant d'une part qu'il est possible d'être puni et surtout, d'autre part, qu'un cartelliste ne peut plus faire totalement confiance à son partenaire parce qu'il pourrait avoir intérêt à se tirer d'affaire tout seul. Ceci conduira à être beaucoup plus prudent chaque fois qu'on s'engagera dans un accord cartellaire. C'est là l'idée fondamentale qui est derrière la stratégie qui nous est proposée.

Encore un mot ou deux concernant les sanctions directes. S'il ne s'agit pas de tomber dans l'excès, il faut que les sanctions prononcées soient suffisamment lourdes, qu'elles soient véritablement sensibles, redoutées même, pour inciter à renoncer à faire partie d'un cartel. Il faut aussi que la sanction soient clairement prévisible, qu'un cartelliste sache à quoi s'en tenir si jamais il devait en être frappé.

Encore un élément sur le régime du bonus. M. Hofmann, Mme Leumann et aussi Mme Slongo ont beaucoup de peine avec cette façon de penser. D'abord, il faut bien dire que la rémission de la sanction n'est pas complète, puisqu'il est dit qu'il est possible de renoncer en tout ou en partie à une sanction. Il sera donc encore possible, selon les cas et selon leur gravité sans doute, ou encore selon le degré de coopération constaté, à la Commission de la concurrence d'avoir son pouvoir d'appréciation. Il faut bien dire que l'idée qui se cache là-derrière n'est pas totalement étrangère à notre système, puisque, M. Schiesser l'a rappelé, non seulement on accorde aussi un côté vertueux à celui qui se dénonce, mais on part aussi de l'idée que nos tribunaux jugent les cas en tenant compte du degré de coopération qu'un prévenu aura démontré dans l'instruction.

Je le rappelle: le but ici n'est pas d'abord d'amener beaucoup de gens à être des dénonciateurs, mais simplement, par le risque d'être découvert et ou d'avoir des partenaires qui pourraient, tout à coup, trouver intéressant de dénoncer leurs partenaires, de créer une situation qui rend impossible en fait la création d'un cartel. C'est le fameux dilemme du prisonnier que les statisticiens ou les théoriciens de la décision ont démontré et qui met un partenaire appartenant à un cartel dans une situation d'insécurité. D'ailleurs, ce n'est pas quelque chose que nous inventons. Ce sont des moyens qui sont appliqués dans d'autres pays d'Europe aussi, et les expériences qui ont été faites à l'étranger ont fait leurs preuves.

Un mot maintenant concernant un élément qui est venu s'ajouter en cours de route au Conseil national, qui a été peaufiné en commission et auquel le Conseil fédéral donne maintenant aussi son appui: il s'agit de la question des accords verticaux et des importations parallèles. Les accords verticaux sont un instrument à double tranchant. Ils comportent un aspect positif - quand je dis positif, c'est pour le consommateur ou pour l'économie - et ils comportent aussi des risques. Tout d'abord, le côté positif des accords verticaux réside certainement dans l'avantage pour le consommateur de pouvoir accéder aux marchandises et aux services dans leur contexte complet. Je pense notamment aux instruments de service après vente, etc., ou encore à l'avantage que de tels accords peuvent procurer au niveau des coûts, puisqu'ils permettent de mieux organiser la distribution, et cela à des conditions plus avantageuses.

Le danger est que de tels systèmes de distribution verticaux peuvent aussi être abusés, notamment par une entrave à la concurrence et par une fermeture totale du marché. En vertu de la loi en vigueur, la Comco peut examiner si un accord vertical est illicite. Elle a fixé les principes de son action dans une communication qui a été publiée en février 2002. La sécurité juridique est donc établie. Le Conseil national et votre commission ont introduit un régime spécifique pour certains types de restrictions verticales. Il s'agit d'introduire une présomption de suppression de concurrence efficace, donc une présomption d'illicéité dans les cas de restrictions verticales, par analogie avec la présomption de suppression de la concurrence efficace visée à l'article 5 alinéa 3 de la loi en vigueur. Parallèlement, à partir du moment où l'on considère ces pratiques comme illicites, il s'agit de les soumettre aux mêmes clauses nouvelles que nous introduisons dans la loi, c'est-à-dire aux sanctions et aux systèmes du bonus.

La présomption légale renforcera donc la pratique établie avec les communications de la Comco sur les accords verticaux. Elle concilie aussi de façon satisfaisante, d'une part, l'intérêt du consommateur d'avoir des marchés qui fonctionnent ou un approvisionnement qui fonctionne et, d'autre part, l'intérêt vital de l'économie suisse de pouvoir lutter contre les pratiques contraires au fonctionnement de la concurrence dans ce domaine.

Un mot encore sur la question des brevets et des importations parallèles. Le Conseil fédéral estime que, dans le cadre de la loi sur les cartels, il y a lieu de s'en tenir à la stratégie qui a été adoptée maintenant par le Conseil national et par votre commission, c'est-à-dire qu'il faut clarifier le champ d'application de la loi sur les cartels en ce qui concerne le droit de la propriété intellectuelle. Et pour ce faire, il convient de se référer à l'arrêt du tribunal fédéral dans l'affaire Kodak. Ainsi, le Conseil national a complété l'article 3 alinéa 2 dans le sens que les restrictions à l'importation fondées sur le droit de la propriété intellectuelle sont soumises à une évaluation sous l'angle du droit des cartels. Votre commission a suivi le Conseil national et a procédé à une modification d'ordre rédactionnel qui devrait, à mon sens, améliorer la compréhension de l'article.

En revanche, le Conseil fédéral estime que les questions fondamentales du droit des brevets et des importations parallèles y afférentes devraient être réglées dans la loi sur les brevets. Il faut peut-être rappeler à ce sujet, lorsqu'on parle des importations parallèles, qu'il y a trois domaines où celles-ci peuvent jouer un rôle important. Il y a la question du droit des brevets que j'ai mentionné, mais il y a aussi la question des marques ainsi que celle des droits d'auteur. Dans ces deux derniers cas, donc des produits qui relèvent de la protection des marques ou des droits d'auteur, la Suisse connaît l'épuisement international, c'est-à-dire que dans ces domaines-là, il existe déjà une pleine possibilité d'avoir des importations parallèles.

En revanche, et cela a été rappelé très justement à plusieurs reprises, nous avons pour l'heure dans notre pays, en ce qui concerne les brevets, l'épuisement national. Le Conseil fédéral, à trois reprises, a d'ailleurs confirmé sa volonté, pour les raisons que M. Schiesser a notamment présentées, à savoir de préserver l'intérêt de la place suisse en tant que lieu de recherche et de développement de produits nouveaux. Le Conseil fédéral estime que cet intérêt prime et nous [PAGE 324] impose de rester fidèles à l'épuisement national, l'épuisement régional n'étant pas accessible pour l'heure en tant que situation intermédiaire puisque nous ne sommes pas membres de l'Union européenne.

A partir de là naît le problème du "flacon de parfum", puisqu'on peut être au bénéfice d'une protection double, l'une étant de l'ordre de l'épuisement international, et l'autre de l'épuisement national. Le Conseil fédéral avait finalement admis qu'on pouvait régler cette question de la double protection par le biais de cette loi, à condition d'établir une situation claire en deux temps:

1. rappeler que c'est l'épuisement national; et

2. fixer une règle sur la façon de résoudre une difficulté surgissant du fait de la double protection.

Finalement, la commission a renoncé et revient, au fond, à la position initiale du Conseil fédéral qui consiste à dire que c'est au niveau du droit des brevets, dont la révision est annoncée, qu'il faudra régler cet aspect.

Ce que vous allez faire ici doit répondre aux nombreuses expressions d'allégeance à une politique de croissance. Je vous invite à ne pas commencer, en vous réclamant d'une politique de croissance, d'aborder la révision de cette loi et, au dernier moment, de lui "tirer les dents" de telle sorte qu'elle n'ait plus d'efficacité.

C'est ce que Mme Slongo vous recommande en partie, c'est-à-dire de supprimer vers la fin de nos délibérations - puisqu'il s'agit de l'article 49a - l'essentiel des améliorations apportées. Alors, ayez le courage de vos déclarations de départ! Je crois que M. David a eu raison lorsqu'il a dit que ce que nous faisons là, c'est un minimum.