Parmelin Guy · Bundesrat · 2024-06-11

Wortprotokoll

Nombreux parmi vous l'ont dit ou remarqué: ce projet de révision de la loi sur les cartels est volumineux et technique. Vous le savez, en 2012, il y a eu un projet de révision. Monsieur Bischof, vous l'avez dit: ce n'est pas comme le printemps, cela revient tous les dix ans, non pas toutes les années. Cela revient tous les dix ans, parce qu'on remarque des problèmes qui perdurent. Cette fois, j'espère qu'on pourra faire un pas dans la bonne direction. Ce projet avait échoué en 2012. Il était peut-être trop ambitieux sur certains éléments, et le Conseil national n'en avait pas voulu.

Dès novembre 2021, le Conseil fédéral a mené une procédure de consultation concernant cette révision partielle. Outre des éléments plutôt incontestés de la révision avortée de 2012, ce projet contient des propositions de mise en oeuvre de trois interventions parlementaires qui nous ont été transmises; j'y reviendrai par la suite. Vous le savez - cela a été effleuré -, la réforme des autorités de la concurrence a déjà été lancée par le Conseil fédéral. Elle ne fait pas partie du projet. Ce projet se déroulera en parallèle. Le 15 mars de cette année, le Conseil fédéral a donc chargé le département d'élaborer un projet de consultation sur le sujet de la réforme des autorités de la concurrence.

Qu'en est-il du projet que vous avez devant vous aujourd'hui et surtout de son contenu? Pour l'essentiel, il s'agit des trois éléments suivants que le Conseil fédéral a déjà proposés dans le cadre du projet avorté de révision de la loi sur les cartels en 2012. A l'époque - c'est important de le souligner -, ils n'avaient pas suscité de controverses. Il s'agit de[NB]la[NB]modernisation[NB]du contrôle des concentrations d'entreprises, du renforcement du droit civil des cartels et de l'amélioration de la procédure dite d'opposition. Dans le cadre des délibérations en commission, ces éléments n'ont quasiment pas été contestés et ont été fortement soutenus.

Outre ces éléments, le projet contient des propositions de mise en oeuvre de trois motions qui nous ont été transmises. La motion Fournier 16.4094, la motion Français 18.4282 et la motion Wicki 21.4189. [PAGE 536]

La modernisation du contrôle des concentrations, qui n'a pas été contestée, est un élément clé de ce projet de révision. Grâce à l'introduction du test SIEC (Significant Impediment to Effective Competition), qu'a décrit le rapporteur de commission, la Commission de la concurrence (Comco) peut désormais intervenir dès que la concentration entrave la concurrence de manière significative. C'est notamment le cas lorsque la concentration prévue crée ou renforce une position dominante sur le marché. La Comco sera ainsi en mesure de prendre en considération les gains d'efficacité résultant de la concentration. Et avec l'instauration du test SIEC, aussi bien les effets indésirables sur la concurrence que les gains d'efficacité souhaités pourront être intégralement pris en compte dans le contrôle des concentrations d'entreprises, ce qui constitue la norme que l'on retrouve sur le plan international. En outre, la simplification de l'obligation de notification doit permettre d'éviter un double examen des concentrations internationales.

Le deuxième point de la loi - le renforcement du droit civil des cartels - est aussi essentiel dans ce projet. Ici, il est important de combler une lacune en matière de responsabilité en élargissant - mais modérément - la légitimation active à toutes les personnes lésées par une restriction dite illicite de la concurrence, et notamment, comme l'a relevé M. Carlo Sommaruga, aux consommateurs et aux pouvoirs publics. Le droit civil des cartels joue un rôle clé dans l'application effective du droit de la concurrence. Son renforcement doit permettre à la Comco de se concentrer encore mieux sur les cas qui présentent un intérêt public prépondérant. Le renforcement de la voie civile en matière de cartels, il est aussi important de le relever, va nettement moins loin que la réglementation européenne, à titre d'exemple.

L'amélioration de la procédure d'opposition est le troisième volet essentiel du projet. La procédure d'opposition donne aux entreprises la possibilité d'annoncer des pratiques avant leur mise en oeuvre, et d'être ainsi libérées d'un risque de sanctions en cas d'absence d'opposition de la Comco.

Le Conseil fédéral souhaite, par ce projet, rendre la procédure d'opposition existante plus favorable à l'innovation et mieux adaptée à la pratique. Le Conseil fédéral répond, ce faisant, à des exigences largement formulées par les milieux économiques au moment de la consultation.

J'en viens maintenant aux éléments qui ont été demandés par le Parlement, et je commence par la motion Fournier 16.4094 qui contenait deux exigences. La première était d'introduire des délais dans la législation afin de réduire la durée de la procédure, et la deuxième était d'allouer des dépens aux parties à une procédure administrative, ceci dès la première instance. Le projet du Conseil fédéral intègre ces préoccupations.

La deuxième motion est la motion Wicki 21.4189 qui vise à ce que la loi sur les cartels soit modifiée de sorte que le principe de présomption d'innocence garantie par la Constitution soit également appliqué en droit des cartels. Le Conseil fédéral propose d'inscrire expressément dans la loi sur les cartels les trois principes procéduraux que sont la maxime de l'instruction, la présomption d'innocence et le fardeau de la preuve à la charge de l'Etat. La mise en oeuvre de la motion Wicki n'entraîne aucune modification de la situation juridique. Les principes procéduraux centraux que j'ai mentionnés s'appliquent déjà aujourd'hui, ce qui va de soi; ils sont précisés maintenant dans la loi.

Enfin, la troisième intervention pour laquelle le Conseil fédéral a intégré une proposition de mise en oeuvre dans le projet, c'est la motion Français 18.4282. La mise en oeuvre de cette motion est l'élément le plus controversé du projet actuel. D'une part, nous l'avons vu à travers les avis qui ont été exprimés dans le cadre de la consultation, l'essentiel des débats et des discussions au sein de votre commission préparatoire a porté sur cette intervention.

La motion Français charge le Conseil fédéral de présenter une proposition visant à "préciser" l'article 5 de la loi sur les cartels. Cette motion est une réaction à la décision du Tribunal fédéral dans l'affaire évoquée par M. Germann, l'affaire Gaba. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a retenu que les cinq types d'accords durs en matière de concurrence, énumérés à l'article 5 alinéas 3 et 4 de la loi sur les cartels, atteignent en principe le caractère notable, c'est-à-dire que, pour ces accords durs, les aspects qualitatifs suffisent généralement pour admettre le caractère notable. La motion vise à préciser l'article 5 de cette loi, afin que les critères qualitatifs ne soient pas les seuls à être pris en compte dans le cadre des accords durs, mais que, dans tous les cas, les critères dits quantitatifs le soient aussi.

Cela a été rappelé lors du débat d'entrée en matière, le Conseil fédéral a proposé le rejet de cette motion. Parce que, d'une part, il craint un allongement et un renchérissement inutiles des procédures, déjà souvent extrêmement lourdes. D'autre part, il craint de manière générale un affaiblissement considérable de l'application du droit des cartels dans notre pays.

Pour mettre en oeuvre la motion Français, le Conseil fédéral propose néanmoins les trois éléments suivants. Premièrement, la loi sur les cartels doit indiquer expressément que les consortiums qui permettent ou renforcent la concurrence efficace ne constituent pas des accords en[NB]matière[NB]de[NB]concurrence.[NB]Votre[NB]commission soutient cet élément de la proposition de mise en oeuvre du Conseil fédéral.

Deuxièmement, le principe d'opportunité doit être expressément inscrit dans la loi, afin d'éviter que la Comco ne doive se saisir et poursuivre des infractions légères au droit des cartels. Cet élément est aussi soutenu par votre commission.

Troisièmement, un nouvel article 5 alinéa 1bis du projet s'inspire du texte de la motion. Pour une moitié de votre commission, cette proposition du Conseil fédéral va trop loin, pour l'autre moitié pas assez. Nous reviendrons sur ce sujet dans le cadre de la discussion par article.

Enfin, j'ajoute un élément sur l'article 7 alinéa 3 du projet. Selon la majorité de la commission, les dispositions concernant les entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif selon l'article 7 de la loi sur les cartels devraient être affaiblies. Le Conseil fédéral s'oppose à un tel affaiblissement du contrôle des abus.

En conclusion, d'une part, le projet contient des éléments techniques incontestés du projet avorté de révision de la loi sur les cartels de 2012, dont la mise en oeuvre contribuerait de manière substantielle à améliorer la législation suisse en matière de concurrence. D'autre part, le projet comporte des propositions de mise en oeuvre concernant les trois motions que j'ai citées. Deux de ces trois motions ne sont pas contestées. Du point de vue du Conseil fédéral, il convient toutefois de rejeter les articles 5 et 7 du projet de révision partielle de la loi sur les cartels, car leur acceptation s'accompagnerait d'un affaiblissement considérable du droit des cartels. Nous y reviendrons par la suite.

Néanmoins, je vous propose, au nom du Conseil fédéral, comme au nom de la commission de votre conseil, d'entrer en matière.