Parmelin Guy · Bundesrat · 2025-06-04

Wortprotokoll

J'en viens tout d'abord à l'article 5 alinéa 1bis et à la proposition de la majorité.

La mise en oeuvre de la motion Français 18.4282 est l'élément le plus controversé du présent projet. Je tiens à rappeler que l'administration a rédigé deux rapports à l'attention de la commission chargée de l'examen préalable du projet, qui traitent en particulier des propositions de révision de l'article 5 de la loi sur les cartels. Ces documents sont essentiels à la compréhension de ces règles et c'est pourquoi la commission a également décidé de les publier.

Pour l'essentiel, la CER-N a suivi la position du Conseil fédéral concernant l'article 5 alinéa 1bis du projet. Elle l'a toutefois précisé sans en modifier le contenu. Le Conseil fédéral continue de considérer la motion Français de manière très critique, car sa mise en oeuvre entraînerait des inconvénients majeurs pour les entreprises et les autorités. Il a exposé ses motifs en détail dans son message et il rejette donc toute modification de l'article 5 de la loi.

Permettez-moi de résumer ces raisons en quelques mots : une complication, un allongement et un renchérissement inutiles de la procédure, un affaiblissement de la sécurité juridique, un affaiblissement de la concurrence, un éloignement par rapport à la législation européenne et une contradiction avec la réglementation concernant le pouvoir de marché relatif que vous, le Parlement, avez introduite il y a deux ans dans la loi sur les cartels, dans le cadre du contre-projet indirect à l'initiative "pour des prix équitables", la fameuse "Fair-Preis-Initiative". Toutefois, si vous souhaitez revenir à la situation antérieure à l'arrêt Gaba, la proposition de la CER-N pourrait constituer une voie viable.

Concernant toujours cet article 5 alinéa 1bis, j'en viens à la proposition de la minorité I (Burgherr). Cette dernière souhaite modifier l'article afin que l'importance notable d'un accord ne soit reconnue "que si son caractère nocif pour la concurrence efficace est mis en évidence dans le cas concret". La loi préciserait ainsi que même un accord dur doit être examiné dans chaque cas particulier et que son caractère nocif pour une concurrence efficace doit être démontré dans chaque cas concret. Cela ne signifie pas que les effets concrets d'un accord doivent être démontrés dans chaque cas, mais cela implique qu'une théorie du dommage est nécessaire dans chaque cas et la forme exacte que devrait prendre une telle théorie à l'avenir devrait être clarifiée dans la pratique.

La formulation pose donc un problème majeur. Il n'est pas seulement exigé de démontrer le caractère nocif, mais le caractère nocif pour la concurrence efficace. Cela complique considérablement les actions civiles. En effet, les personnes lésées devraient non seulement prouver leur préjudice, ce qui constitue déjà un obstacle important, mais elles devraient également démontrer l'atteinte à la concurrence efficace. La proposition affaiblirait donc inutilement le droit civil des cartels, que le Conseil fédéral et vous-mêmes souhaitez pourtant renforcer. Les exigences proposées seraient également contraires au droit européen et aux recommandations de l'OCDE. Tout cela favoriserait le fameux statut d'îlot de cherté suisse. Cela augmenterait les coûts d'acquisition pour les PME et cela affaiblirait la concurrence et, donc, toute notre place économique.

Concernant la proposition de la minorité II (Bertschy), elle souhaite supprimer sans remplacement l'article 5 alinéa 1bis du projet de révision de la loi. La minorité II (Bertschy) se rallie ainsi à la décision du Conseil des États, qui souhaite également maintenir le droit en vigueur. Comme indiqué précédemment, le Conseil fédéral était lui aussi très critique à l'égard de la motion Français 18.4282.

Toujours à l'article 5, mais à l'alinéa 3 lettre a - j'en viens à la proposition de la majorité -, le Conseil des États a décidé de modifier cet article 5 alinéa 3 lettre a. Il s'agit d'une des normes les plus importantes de la loi sur les cartels qui concerne les accords horizontaux durs en matière de prix. Le Conseil fédéral soutient la proposition de la majorité, afin d'éviter un affaiblissement considérable du droit des cartels. Concernant la proposition de la minorité, cette dernière conduirait à un affaiblissement de cet article 5 alinéa 3 lettre a. Les délibérations parlementaires du Conseil des États ont démontré que le traitement des accords sur les prix bruts est à l'origine de la présente proposition. Or, la variante minoritaire de la commission ne vise pas seulement les accords sur les prix bruts, mais elle vise tous les accords sur les prix qui ne fixent pas de prix minimaux, de prix fixes ou de prix maximaux liés à une demande ou au niveau de prix. Il est difficile d'évaluer ad hoc quelles seraient les situations qui tombent sous le coup de cette disposition. Cette proposition crée donc une grande insécurité juridique. Toutefois, en prenant en compte la fixation de niveau de prix, la proposition réduit finalement au minimum l'affaiblissement de la loi sur les cartels par rapport à la proposition du Conseil des États.

Le Conseil fédéral vous recommande toutefois de ne pas modifier le droit en vigueur et, par conséquent, de ne pas accepter la proposition de la minorité Michaud Gigon.

J'en viens maintenant à l'article 6 alinéa 4 du projet de loi. Le Conseil des États souhaite ici que les accords entre clubs [PAGE 830] sportifs professionnels soient toujours justifiés au sens de l'article 5 alinéa 2, lorsqu'ils permettent de garantir la capacité financière des clubs participant aux ligues. En fait, cela signifie que les clubs sportifs sont ainsi exemptés de la loi sur les cartels. Votre commission rejette ce privilège accordé à une branche spécifique et elle suit ainsi l'avis du Conseil fédéral. Les arguments sont les suivants. Premièrement, les réglementations sectorielles sont étrangères au droit suisse des cartels et doivent être rejetées pour des raisons de politique de la concurrence. Deuxièmement, la réglementation proposée nuirait à la concurrence et exclurait de fait les clubs professionnels du champ d'application de l'article 5. Troisièmement, les conséquences de la nouvelle réglementation sont difficilement évaluables. Dans les travaux de la commission, il a toujours été question de hockey sur glace professionnel. Or, cette règle concernerait aussi le football professionnel, avec des conséquences probablement considérables. Quatrièmement, cette réglementation est inutile. La loi en vigueur sur les cartels n'empêche pas explicitement les accords efficaces. Je vous prie donc ici de rejeter la décision du Conseil des États et de suivre votre commission.

A l'article 7 alinéa 3 de la loi, la majorité de votre commission propose d'ancrer expressément dans la loi la pratique actuelle selon laquelle, dans les cas visés à l'article 7, un examen au cas par cas doit toujours être effectué. Il convient de préciser que le caractère nocif d'une pratique abusive doit être mis en évidence de manière plausible dans chaque cas concret. Toutefois, le caractère nocif potentiel d'une pratique doit suffire à justifier l'intervention des autorités de la concurrence. En ce qui concerne l'examen au cas par cas, la proposition reprend la jurisprudence et la pratique actuelle, donc cette proposition est inutile.

La proposition de la minorité I (Burgherr) vise à rendre plus difficile la lutte contre les abus commis par des entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif au sens de l'article 7 de la loi, affaiblissant ainsi le droit des cartels. La proposition de la minorité I rendrait encore plus difficile la lutte contre les abus. En effet, la pratique d'un acteur dominant ne serait abusive que s'il était possible de mettre en évidence au cas par cas son caractère nocif pour la concurrence efficace. Mais ce qu'il faut concrètement entendre par là n'est pas clair et il en résulterait une insécurité juridique pendant de très nombreuses années. Il est toutefois certain que les procédures de la loi sur les cartels devant la Comco et les tribunaux deviendraient à l'avenir encore plus complexes, plus coûteuses et plus longues.

Ce sont les victimes d'abus de pouvoir et de position dominante qui en paieraient le prix, à savoir les petites et moyennes entreprises en particulier, mais aussi les consommatrices et les consommateurs. Par définition, les entreprises dominantes opèrent sur des marchés où la concurrence est déjà affaiblie. Pensez par exemple aux nombreuses entreprises publiques ou parapubliques ; leurs activités font d'ailleurs actuellement l'objet de vives critiques dans le cadre de diverses interventions parlementaires. En plus, le critère du caractère nocif pour la concurrence efficace est inapproprié et excessif. On le voit, par exemple, dans le cadre de l'exploitation abusive. Lorsqu'un acteur dominant impose des prix beaucoup trop élevés aux PME ou aux consommateurs qui en dépendent, il en résulte un dommage pour les victimes, mais pas nécessairement pour la concurrence efficace en soi. De même, les règles relatives à l'abus d'un pouvoir de marché relatif seraient ainsi vidées de leur substance. En effet, ici aussi, la pratique de l'entreprise en position dominante sur le marché est, certes, préjudiciable pour les PME qui dépendent d'elle, mais pas nécessairement pour la concurrence efficace. Cela vaut d'autant plus pour un plaignant civil. Le pouvoir de marché relatif est toutefois principalement destiné aux procédures civiles. Ainsi, la nouvelle règle prévue à l'article 7 affaiblirait le droit civil en matière de cartel.

Il n'existe pas non plus d'interdiction per se pour les entreprises dominantes. Au contraire : un regard sur les jugements de la Comco rendus par les tribunaux montre que ceux-ci traitent chaque fois de manière différenciée les éventuels effets nocifs d'une pratique. La Comco et les tribunaux examinent donc cette question au cas par cas.

Pour toutes ces raisons, je vous recommande vivement de rejeter la proposition de la minorité I (Burgherr).

La proposition de la minorité II (Bregy) diffère de la proposition de la minorité I (Burgherr) à deux égards. Premièrement, la démonstration du caractère nocif, dans un cas concret, doit suffire. Le caractère nocif ne doit donc pas être mis en évidence pour la concurrence efficace. La proposition va, certes, moins loin que celle de la minorité I (Burgherr), mais là encore, on ne sait pas très bien ce qu'elle prévoit concrètement et cela entraînerait aussi une insécurité juridique durant de nombreuses années. Deuxièmement, le nouvel article 7 alinéa 3 de la loi ne doit pas s'appliquer aux cas de figure visés à l'article 7 alinéa 2 lettre g. Des obligations de preuves différentes doivent donc s'appliquer à différents exemples types. Une telle différenciation ne permet pas d'éliminer les problèmes mentionnés ci-dessus. En effet, les problèmes subsisteront dans les cas d'abus, d'exploitation de pouvoir de marché relatif et de procédures civiles relatives au droit des cartels.

Pour toutes ces raisons, le Conseil fédéral vous recommande également de rejeter la proposition de la minorité II (Bregy).

Enfin, la minorité III (Michaud Gigon) propose, tout comme le Conseil des États, de maintenir le droit en vigueur. Le Conseil fédéral soutient cette proposition, car elle permet d'éviter tous les inconvénients majeurs que je viens d'évoquer.

J'en viens maintenant à l'article 9 alinéas 1bis et 1ter du projet de loi. La proposition de la minorité vise à empêcher l'exclusion des autorités suisses du contrôle des concentrations internationales. Les alinéas proposés n'auront toutefois pas un tel effet et il y a, je dois le dire, peut-être ici un malentendu. L'objectif de cette réglementation n'est pas de soumettre les entreprises suisses à un contrôle plus strict des concentrations par l'Union européenne. Il s'agit plutôt d'éviter toute bureaucratie inutile pour les entreprises. Les concentrations d'entreprises internationales peuvent rapidement donner lieu à des examens parallèles par plusieurs autorités de la concurrence. Cela n'a aucun sens lorsqu'il s'agit non pas de marchés nationaux, mais de marchés internationaux. La Commission européenne examinera les concentrations selon ses propres critères, indépendamment de la décision des autorités suisses. La Commission européenne peut donc d'ores et déjà bloquer pour l'ensemble de l'Union européenne les concentrations qui concernent la Suisse et l'Union européenne. En cas d'interdiction dans l'Union européenne, les entreprises actives à l'échelle internationale n'ont aucun intérêt à ce que la Comco autorise la concentration pour[NB]la[NB]Suisse,[NB]car elles ne peuvent pas fusionner uniquement en Suisse. La nouvelle règle n'y change strictement rien. C'est pourquoi je vous invite à rejeter la proposition de la minorité.

Enfin, nous en arrivons à l'article 49a alinéa 1. La décision du Conseil des États vise ici à renforcer les incitations pour les entreprises à prendre des mesures de conformité. Toutefois, il n'est pas judicieux que les entreprises renforcent leurs mesures de conformité dans le but premier de bénéficier d'un "rabais" sur les sanctions en cas d'infraction à la loi. De tels "rabais" sur les sanctions récompenseraient donc les mesures des entreprises dont la conformité n'a justement pas fonctionné. Les entreprises, en particulier les PME, seraient ainsi invitées à acheter des programmes de conformité coûteux, afin de pouvoir, en quelque sorte, s'assurer en cas d'éventuelle infraction à la loi sur les cartels.

La proposition de la minorité va au-delà encore de la décision du Conseil des États et de la majorité de votre commission puisqu'elle prévoit, elle, un rabais obligatoire pour toutes les situations. Ainsi, le propriétaire d'une entreprise pourrait, par exemple, acheter un programme de conformité, le violer délibérément et, selon la présente proposition, bénéficier malgré tout d'un rabais sur les sanctions. La loi sur les cartels offre déjà suffisamment d'incitations pour être respectée et quiconque respecte la loi, notamment grâce à des mesures de conformité efficaces, n'a pas à craindre de sanctions.

Pour toutes ces raisons, je vous prie de suivre les incitations et les propositions que je vous ai faites au nom du Conseil fédéral. [PAGE 831]