Studer Jean · Ständerat · 2005-06-15

Wortprotokoll

Comme vous le savez j'ai une formation d'avocat, et vous pourriez penser que je défends des intérêts corporatistes avec ma proposition de minorité qui souhaite qu'un gérant pour la société à responsabilité limitée, un membre du conseil d'administration pour la société anonyme ou un membre du conseil de la société coopérative soit domicilié en Suisse, parce qu'on sait que nombreux sont les avocats, les notaires ou les fiduciaires qui, dans notre pays, ont une activité au sein d'un de ces conseils pour gérer des sociétés des types précités.

Mais la séance de la commission a eu lieu le 3 mai 2005 et je n'étais déjà presque plus avocat à cette date, j'étais déjà presque nouveau conseiller d'Etat et responsable en particulier des finances de mon canton. C'est cette nouvelle activité qui m'a rendu extrêmement sensible à la question de la domiciliation de l'organe de l'une de ces sociétés en Suisse, comme cela a été dit par le rapporteur.

La domiciliation d'un membre de l'organe d'une société a un rôle essentiel en matière de responsabilité face à l'impôt. En effet, tant la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, que la loi sur la taxe sur la valeur ajoutée, ou encore la loi fédérale sur l'impôt anticipé désignent l'administrateur ou le gérant domicilié en Suisse comme étant solidairement responsable du paiement des contributions publiques. On pourrait aussi penser que c'est valable à l'égard des contributions dues aux assurances sociales. C'est une responsabilité qui ne repose pas du tout sur une notion de faute; c'est une responsabilité objective et qui est marquée par le principe de la solidarité. Ainsi, dans le domaine de la perception de l'impôt, les organes jouent un rôle capital. Les autorités fiscales s'appuient sur ces organes, tout au long de la vie de la personne morale.

Si on suit la proposition de la majorité, il est tout à fait imaginable que les organes d'une personne morale ayant son siège en Suisse soient tous domiciliés à l'étranger, ce qui signifie - en particulier pour les autorités cantonales et fédérales en matière fiscale - des possibilités de répercussions graves quant au recouvrement des créances qui seraient dues, par exemple au moment d'une dissolution suivie d'une liquidation, ou en raison du transfert du siège ou de l'administration à l'étranger. Ces répercussions extrêmement graves résultent surtout du fait que les créances publiques ne peuvent pas faire l'objet de recouvrement à l'étranger. Il n'y a pas d'entraide administrative dans ce domaine; si celle-ci n'existe pas, c'est en particulier parce que notre pays est attaché à son secret bancaire. Et on voit bien, si on demandait de notre côté une entraide administrative, ce que nos partenaires étrangers exigeraient de leur côté également. Autrement dit, la Suisse ne bénéficie pas, dans le recouvrement des créances publiques, des mêmes possibilités que d'autres Etats ont l'un envers l'autre, en particulier les Etats de l'Union européenne qui bénéficient de possibilités d'entraide. Au sein de la commission, cela a été bien compris.

S'est posée alors la question de savoir si une obligation de domicile serait compatible avec l'accord sur la libre circulation des personnes. Je vous rappelle à cet égard que l'accord sur la libre circulation des personnes permet de déroger à la libre circulation lorsque la dérogation repose sur des motifs objectifs, indépendants de la nationalité et qu'elle paraît proportionnée aux buts poursuivis par le droit national. En raison des spécificités de la domiciliation en Suisse que défend la minorité, il apparaît clairement que ces motifs objectifs et légitimes peuvent être invoqués à l'égard de l'accord sur la libre circulation des personnes afin de garantir la compatibilité de cette exigence avec cet engagement international. On relèvera d'ailleurs qu'un certain nombre de pays ont d'ores et déjà fixé cette exigence - et des pays qui ont des relations plus étroites avec l'Union européenne -, je pense ainsi au Danemark, à la Suède, à la Finlande, à l'Autriche ou encore à l'Allemagne, qui exigent tous le maintien de l'exigence de domicile à l'égard de ressortissants d'Etats tiers. Ainsi, et pour dire autrement les choses, les Etats membres de l'Union européenne restent libres de maintenir l'obligation de domicile des administrateurs à l'égard des ressortissants d'Etats qui ne sont pas membres de l'Union européenne, s'il n'existe pas de traité bilatéral qui traite cette question.

Par ailleurs, les signataires du traité GATS ont aussi la possibilité d'instituer des exceptions dans la mesure où ils ont émis une réserve touchant à l'application de la clause de la nation la plus favorisée. Je vous rappelle que le traité GATS - c'est le "General Agreement on Trade in Services" - précise encore que les membres des conseils d'administration ne relèvent pas non plus de la catégorie des fournisseurs indépendants de prestations de services. Cela constitue un motif supplémentaire pour juger compatible avec l'accord sur la libre circulation des personnes l'obligation de domicile des organes ou en tout cas d'un membre de l'organe d'une société qui a son siège en Suisse.

On a aussi pensé à cela, mais on a pensé qu'on pouvait résoudre la situation en prévoyant une obligation de domicile "alternative", à savoir s'adressant au gérant ou au directeur. Mais on voit bien qu'il y a une nette différence entre un gérant, un membre du conseil d'administration ou un directeur. D'ailleurs, il apparaît que le directeur, lui, a avec sa société une relation de travail plus claire que le gérant ou le membre du conseil d'administration et qu'à cet égard, la problématique de la libre circulation des personnes est plus sensible pour le directeur que pour le gérant ou le membre du conseil d'administration. De plus, un directeur peut facilement être remplacé, alors que ce n'est pas le cas d'un administrateur. La position et la fonction du directeur ne sont pas les mêmes que celles de l'administrateur. Il suffit de lire à cet égard les articles 716a et 716b du Code des obligations. Enfin, vis-à-vis des administrateurs que sont formulées des demandes de sûretés à titre préventif et non pas à l'égard des directeurs.

En fait, toute cette problématique de la domiciliation est liée à l'absence d'entraide administrative dans le domaine du recouvrement des créances fiscales avec l'Union européenne ou les autres Etats membres. C'est cette absence qui doit nous amener à assurer, pour l'ensemble des collectivités publiques, un certain nombre de moyens pour être certains que les sociétés qui ont leur siège en Suisse sont à même de s'acquitter de leurs impôts. La solidarité qui est créée entre la société, le gérant ou le membre du conseil d'administration constitue à cet égard une mesure préventive bienvenue pour assurer le recouvrement des créances fiscales.

Je vous remercie de suivre la minorité, en acceptant avec le rapporteur que le vote sur l'article 814 concerne aussi les propositions de minorité aux articles 718 et 898.