Art. 36a (nouveau) Application aux négociants en valeurs mobilières des dispositions relatives à l’insolvabilité bancaire La réglementation et la surveillance des négociants en valeurs mobilières selon la loi sur les bourses correspondent dans une large mesure à celles qui sont prévues pour les banques dans le cadre de la loi sur les banques. Il est dès lors justifié d’appliquer aux négociants en valeurs mobilières les règles concernant l’assainissement, la liquidation et la responsabilité des banques. La Commission des banques doit éga- lement avoir la compétence de désigner un chargé d’enquête pour les négociants en valeurs mobilières. Cette règle s’appuie sur la jurisprudence du Tribunal fédéral31. L’application de l’art. 37d garantit que les valeurs déposées peuvent être distraites, cette possibilité jouant en l’occurrence un rôle important pour les négociants en valeurs mobilières. En principe, les nouvelles dispositions ne devraient ni compli- quer ni renchérir l’activité des négociants en valeurs mobilières. Cependant, les négociants en valeurs mobilières qui détiennent des dépôts devront s’affilier au sys- tème de garantie des dépôts prévu pour les banques.

2. Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1)

Art. 173b (nouveau) 3bis Procédure applicable aux banques Après que les modifications proposées auront été introduites dans la loi sur les ban- ques, il est encore envisageable – bien que peu probable – que des poursuites diri- gées contre une banque soient continuées jusqu’à la réquisition de faillite. Comme il n’appartiendra plus aux tribunaux cantonaux de prononcer l’ouverture d’une faillite bancaire – la seule procédure possible étant une liquidation par la Commission des banques –, cette modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite assure qu’une éventuelle réquisition de faillite sera transmise à la Commis- sion des banques. Celle-ci examinera alors l’applicabilité de mesures au sens des art. 25 ss. Elle ouvrira la liquidation si des mesures protectrices ou d’assainissement ne sont pas envisageables. Il va de soi que le créancier qui a introduit la poursuite

31 ATF 126 II 111

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ne doit supporter ni les frais de la transmission du dossier effectuée en vertu de cet article, ni les frais de la procédure devant la Commission des banques.

2.2.7 Dispositions transitoires Al. 1 Un délai doit être fixé dans lequel l’organisme de garantie du système d’autorégula- tion établi sur la base de l’art. 37h doit soumettre pour approbation le système d’autorégulation.

Al. 2 Si la Commission des banques a déjà prononcé la liquidation d’une banque en vertu du droit actuellement en vigueur, la procédure en question doit être poursuivie et clôturée selon ce même droit. On évite ainsi que les nouvelles dispositions soient appliquées à des procédures de liquidations, de sursis bancaires ou de sursis concor- dataires déjà en cours avec lesquelles la nouvelle réglementation n’est pas entière- ment compatibles.

3 Conséquences 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 3.1.1 Conséquences pour la Confédération Les nouvelles compétences attribuées en matière de liquidation notamment devraient entraîner une augmentation d’effectif à la Commission des banques. Mais les besoins réels dépendront de la situation momentanée du secteur bancaire, ce qui rend une quantification prévisionnelle difficile à établir. On peut supposer très approximativement que la Commission des banques aura besoin de deux ou trois postes supplémentaires pour être à même d’assumer ses nouvelles tâches.

3.1.2 Conséquences pour les cantons et les communes Cette augmentation de personnel au niveau de la Confédération déchargera d’autant les tribunaux cantonaux. Là aussi, il n’est guère possible de quantifier les économies qui pourront être faites en termes de ressources humaines; elles seront le plus mar- quées dans les cantons comportant une forte densité d’établissements bancaires et donc un nombre de procédures plus important.

3.2 Conséquences dans le secteur informatique Il n’y a pas de conséquences à attendre du projet dans le domaine informatique.

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3.3 Conséquences économiques Il est nécessaire de compléter la législation actuelle sur la poursuite pour dettes et la faillite par de nouvelles dispositions applicables en cas d’insolvabilité des banques, du fait de l’importance globale que celles-ci revêtent sur le plan économique et aussi en raison de leur vulnérabilité particulière (financement à court terme). Le renou- vellement proposé du droit en matière d’assainissement accroît les chances qu’une banque menacée dans son existence puisse survivre durablement sur de nouvelles bases. La protection des déposants prévient simultanément un blocage ou un retrait massif des fonds déposés par les clients de la banque, avec les répercussions qui en résulteraient sur le système de paiement. Cette révision vient ainsi renforcer la stabi- lité du système bancaire dans les périodes de crise. Cependant, les règles proposées déploieront déjà leurs effets en temps normal. La perspective d’un assainissement réussi en cas de crise devrait faire diminuer quelque peu les frais de crédit d’une banque. Le fait de privilégier les petits déposants entraîne toutefois un risque légèrement accru pour les gros créanciers. Mais cette conséquence sera bénéfique en termes de discipline du marché, en ce sens que les gros investisseurs sont mieux placés pour s’informer de la qualité d’une banque. Le présent projet confère une fonction plus importante à la Commission des banques lorsqu’il s’agit de surmonter des crises. Cela se justifie par le fait qu’elle est la seule des instances envisageables à disposer des informations indispensables, en sa qualité d’autorité spécialisée. L’Association suisse des banquiers continuera d’assumer une certaine responsabilité en veillant sur le système d’autorégulation pour la protection des déposants – une responsabilité qui tendra plutôt à augmenter avec la hausse pré- vue de la limite de couverture. Quant aux éventuels avantages d’une solution éta- tique, ils devraient être largement compensés par la souplesse inhérente à une for- mule privée. Avec ce projet, l’Etat ne se voit pas obligé d’intervenir en cas de crise. La possibilité de procéder à un assainissement sous la direction de la Commission des banques améliore au contraire la perspective de trouver des solutions privées aux problèmes de solvabilité.

4 Programme de la législature Le présent projet est annoncé dans le programme de la législature 1999–2003 (FF 2000 2168, ch. A2 2.2).

5 Rapports avec le droit européen L’UE connaît des dispositions législatives applicables à l’insolvabilité transnationale de banques, à la protection des déposants ou investisseurs, à la validité des règle- ments effectués dans le cadre des systèmes de paiement et de règlement des opéra- tions sur titres, ainsi qu’à la réalisation de garanties en relation avec des transactions financières. On verra ci-après que le présent projet tient compte de ces dispositions dans la mesure où cela s’avère judicieux pour la situation qui règne en Suisse.

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5.1 Directive concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit32 Cette directive règle la reconnaissance mutuelle des mesures d’assainissement et des procédures de liquidation entre Etats de l’UE. Elle vise à protéger les créanciers, à garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et à favoriser la réussite des mesures d’assainissement. Selon cette directive, une banque insolvable et ses succursales dans d’autres Etats membres est assujettie exclusivement au droit et aux procédures de l’Etat membre d’origine (pays où se trouve le siège de l’établissement). Les mesures de protection, d’assainissement et de liquidation adoptées dans l’Etat mem- bre d’origine produisent leurs effets sans restriction dans tous les pays de l’UE, même dans ceux qui n’en ont pas prévues. L’Etat membre d’origine est simplement tenu d’informer les autorités de surveillance des banques dans les autres Etats mem- bres sur l’objet et les effets de ces mesures. Cette directive régit la reconnaissance et les effets des mesures en question au sein de l’UE exclusivement. Les succursales de banques dont le siège se trouve à l’extérieur de l’Union sont liquidées comme des entreprises indépendantes, les autorités étant censées harmoniser alors leurs procé- dures. La directive ne contient pas de règles matérielles à l’égard de banques con- frontées à des difficultés financières. Les art. 37f et 37g du projet de loi s’inspirent du régime en vigueur dans l’UE. Mais il va de soi que la compétence accordée à la Commission des banques de reconnaître des mesures prises à l’étranger et d’harmoniser la faillite d’une banque avec des procédures étrangères ne se limite pas aux Etats membres de l’Union.

5.2 Directive relative aux systèmes de garantie des dépôts33 Cette directive harmonise la protection des déposants au sein de l’UE. Elle oblige toutes les banques à adhérer à un système de garantie des dépôts officiellement reconnu. Les déposants auprès de succursales situées sur le territoire de l’UE doi- vent jouir du même système de protection que les déposants de l’Etat où se trouve le siège social de l’établissement considéré. La directive fixe le niveau de garantie minimal à 20 000 euros (environ 30 000 francs à fin 2001), de manière à englober le plus grand nombre possible de dépôts pour assurer à la fois la protection des con- sommateurs et la stabilité du système financier. Les dépôts sont garantis dans les monnaies des pays membres, le montant de couverture minimum s’appliquant en principe au déposant, et non au dépôt. Les Etats membres ont le loisir d’exclure les déposants institutionnels et professionnels du système de garantie des dépôts. Ils peuvent prévoir une franchise de 10 % pour les déposants. Les banques sont tenues d’informer leurs clients en détail sur le montant de l’indemnité et sur l’étendue du système de garantie des dépôts. Le versement aux déposants doit se faire en l’espace de trois mois dès lors que l’établissement est décrété en cessation de paiement ou

32 Directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit, Journal officiel n° L 125 du 05/05/2001, p. 0015–0023. 33 Directive 94/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts, Journal officiel n° L 135 du 31/05/1994, p. 5 ss.

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que l’autorité compétente a constaté qu’il n’est plus capable de payer les dépôts échus et remboursables. Ce délai peut être prolongé en cas de situation exception- nelle. La directive ne dit rien concernant l’organisation et le financement des systè- mes de garantie des dépôts, de sorte que les organismes correspondants peuvent avoir un caractère privé ou public. Peuvent être admis des fonds de garantie ali- mentés par des contributions régulières versées à l’avance, aussi bien que des sys- tèmes où les contributions se paient postérieurement en cas de besoin. La directive prescrit en outre la procédure à suivre lorsqu’une banque ne remplit pas ses obliga- tions à l’égard du système de garantie des dépôts. Pour les banques dont le siège se trouve à l’extérieur de la Communauté, les Etats membres examinent si les succur- sales situées sur leur territoire disposent d’une couverture équivalente à celle pres- crite par la directive. Si ce n’est pas le cas, ces succursales peuvent être tenues d’adhérer au système de garantie des dépôts du pays où elles se trouvent. Le niveau de protection des déposants prévu dans le présent projet de loi correspond à celui de la directive: les banques doivent adhérer à un système de garantie assurant chaque dépôt à hauteur de 30 000 francs (20 000 euros) au minimum. Comme sous le régime européen, le projet suisse entend imposer le versement de la garantie dans les trois mois qui suivent le moment où l’on a constaté l’insolvabilité d’une banque. Contrairement à la directive, le projet n’exige pas que le système suisse de protec- tion des déposants s’étende aux succursales à l’étranger de banques suisses. Au sein de l’UE aussi bien que dans d’autres pays, les succursales de banques suisses sont soumises aux autorités de surveillance locales (host country supervision) et ont, selon les dispositions légales du pays considéré, la possibilité ou l’obligation d’adhérer à un système local de protection des déposants. La protection qui en résulte pour les clients de succursales étrangères de banques suisses est suffisante, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de prévoir une couverture supplémentaire par le système suisse de garantie des dépôts.

5.3 Directive sur l’indemnisation des investisseurs34 Cette directive a été adoptée le 17 février 1997, sur le modèle de la directive relative aux systèmes de garantie des dépôts. En cas d’insolvabilité de sociétés d’investisse- ment (qui correspondent aux négociants en titres selon le droit suisse), cette direc- tive offre aux petits investisseurs une garantie analogue d’au moins 20 000 euros. Toutes les sociétés d’investissement sont tenues de s’affilier à un système d’indemnisation des investisseurs. Celui-ci assure les fonds ou instruments détenus dans le cadre des opérations sur titres d’un investisseur. Pour les succursales établies dans d’autres Etats membres, cette directive applique également le principe de l’ap- partenance au système du pays d’origine. Les banques actives dans le négoce des valeurs mobilières sont également considérées comme des sociétés d’investissement; elles ne peuvent adhérer à un système de garantie que dans la mesure où celui-ci satisfait aux exigences de la directive sur l’indemnisation des investisseurs aussi bien qu’à celles de la directive sur la protection des déposants.

34 Directive 97/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes d’indemnisation des investisseurs, Journal officiel n° L 084 du 26/03/1997, p. 22 ss.

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Selon le projet, les disposition de la LB sur la protection des déposants s’appliquent également aux négociants en titres (cf. II Modification du droit en vigueur, ch. 2). Les investisseurs auprès de ceux-ci se voient ainsi protégés au sens de la directive. Contrairement à la législation européenne, qui exige la garantie de toutes les créances de l’investisseur à l’égard d’une entreprise d’investissement en demeure, le projet prévoit la protection de l’argent déposé exclusivement; les valeurs déposées peuvent cependant être distraites de la masse en cas d’insolvabilité (art. 37d).

5.4 Directive concernant le caractère définitif du règlement35 Cette directive est destinée à réduire le risque systémique résultant de la participa- tion à des systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, et en parti- culier le risque résultant de l’insolvabilité d’un participant au système. Elle fournit les conditions juridiques nécessaires pour intégrer les systèmes de paiement natio- naux dans le système TARGET36 de l’Union économique et monétaire européenne (UEM), appuyant ainsi la mise en place d’une politique monétaire unique sur le ter- ritoire de l’euro37. Selon la directive, les ordres de paiement et de transfert produisent leurs effets en droit et sont opposables aux tiers à condition que ces ordres aient été introduits dans un système avant l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Le moment où un ordre de paiement ou de transfert est introduit dans un système est défini par les règles de fonctionnement de ce système. Cet ordre ne peut être alors révoqué, même s’il a été introduit le jour de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité, sans avoir connaissance de celle-ci. La notion de «procédure d’insolvabilité» englobe les mesures d’assainissement ou de liquidation qui ont pour effet de limiter le pouvoir du participant d’effectuer des paiements ou d’autres opérations. Chaque Etat mem- bre doit désigner une autorité nationale à informer lorsque s’ouvre une procédure d’insolvabilité à l’encontre d’un participant au système. Cette autorité doit elle- même en informer les autres Etats membres. Selon la directive, les droits des parti- cipants et ceux des banques centrales des Etats membres et de la Banque centrale européenne sur les garanties constituées en leur faveur ne sont pas affectés par une procédure d’insolvabilité à l’encontre de l’organisme qui a constitué les garanties.

35 Directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, Journal officiel n° L 166 du 11/06/1998 p. 45 ss. 36 TARGET est le sigle de Trans-European Automated Real-time Gross settlement Express Transfer System, le système de règlement brut en temps réel (RBTR) pour l’euro. TARGET englobe 15 systèmes nationaux RBTR et le mécanisme de règlement de la banque centrale européenne, formant ainsi une plate-forme commune pour le traitement de paiements transfrontaliers. 37 Directive concernant le caractère définitif du règlement, préambule (3) de la directive, cf. aussi Opinion of the European Monetary Institute relating to a proposal for a European Parliament and Council Directive on settlement finality and collateral security (98/C 156/12).

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Le projet reprend dans une large mesure les dispositions de cette directive (art. 27, al. 1 à 3). Il est prévu par ailleurs d’accorder à la Commission des banques la com- pétence de soumettre les responsables de systèmes de garantie à son autorité, par une modification de l’art. 1bis LB et de l’art. 10bis LBVM en relation avec la révision de la loi sur la Banque nationale.

5.5 Directive concernant les contrats de garantie financière La directive évoquée ci-dessus concernant le caractère définitif du règlement s’applique exclusivement aux garanties constituées pour la participation à des sys- tèmes de paiement et à des opérations des banques centrales des Etats membres et de la Banque centrale européenne. La directive concernant les contrats de garantie financière qui est entrée en vigueur le 27 juin 200238 harmonise de surcroît les règles applicables à la constitution et au transfert de garanties pour les opérations sur marché financier. La défaillance du fournisseur d’une garantie peut entraîner la réa- lisation immédiate de celle-ci. Le preneur de la garantie n’a alors plus à subir un délai qui peut diminuer la valeur de la garantie et le mettre lui-même dans l’impos- sibilité d’honorer ses obligations. Ainsi, la réalisation de garanties et l’application de la clause de compensation avec déchéance du terme (netting by close-out)39 dans le cadre de procédures de liquidation ou des mesures d’assainissement ne peuvent bénéficier du sursis40. Dans l’esprit de cette directive, le présent projet de loi prévoit la réalisation de gré à gré de certaines sûretés (art. 27, al. 3). Pour ce qui est du netting by close-out, il en existe déjà un fondement juridique solide depuis la révision de la LP. L’art. 211, al. 2bis, LP exclut le droit d’option de l’administration de la faillite et prévoit en lieu et place une compensation. Cette disposition est applicable si l’on peut se référer à un prix courant ou à un cours boursier, ainsi que dans le cas d’engagements à terme strict, d’opérations financières à terme, de swaps ou d’options. Elle vaut non seule- ment lors de liquidations mais aussi quand la Commission des banques ordonne des mesures protectrices.

38 Directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière 39 Dans la compensation avec déchéance du terme, le délai restant à courir avant l’échéance des obligations financières réciproques des parties est raccourci ou tombe, de sorte que lesdites obligations sont remplacées par l’obligation pour une partie de payer à l’autre partie un montant net représentant la différence entre leurs valeurs actuelles estimées. 40 Cf. art. 4 de la directive.

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6 Bases juridiques 6.1 Constitutionnalité et conformité aux lois Les modifications proposées ici de la loi sur les banques sont basées, comme celle- ci, sur l’art. 98 Cst.

6.2 Délégation de compétences législatives Il n’est proposé aucune modification des règles de délégation en vigueur.

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Table des matières

Condensé 7477 1 Partie générale 7478 1.1 Contexte/Lacunes du régime en vigueur 7478 1.1.1 Droit relatif à l’assainissement et à la liquidation de banques 7478 1.1.1.1 Législation en vigueur 7478 1.1.1.1.1 Loi sur les banques et dispositions exécutoires 7478 1.1.1.1.2 Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite 7481 1.1.1.1.3 Droit des obligations 7481 1.1.1.2 Ancienne législation et efforts de révision 7481 1.1.2 Protection des déposants et privilège de faillite 7482 1.1.2.1 Historique 7482 1.1.2.2 Privilège de faillite pour les dépôts d’épargne 7483 1.1.2.3 Convention de l’Association suisse des banquiers, relative à la protection des déposants 7483 1.2 Résultats de la procédure préalable 7484 1.2.1 Commission d’experts 7484 1.2.2 Consultation 7484 1.3 Classement d’interventions parlementaires 7485 2 Partie spéciale 7485 2.1 Grandes lignes du présent projet de loi 7485 2.1.1 Assainissement et liquidation de banques 7485 2.1.1.1 Mesures en cas de risque d’insolvabilité 7486 2.1.1.1.1 Mesures protectrices 7486 2.1.1.1.2 Procédure d’assainissement 7487 2.1.1.1.3 Compétences élargies de la Commission des banques 7487 2.1.1.2 Simplification de la procédure de faillite d’une banque 7488 2.1.1.3 Voies de droit 7488 2.1.1.4 Adaptation des ordonnances 7489 2.1.2 Privilège de faillite et protection des déposants 7489 2.1.3 Autres dispositions (Responsabilité/Emoluments) 7490 2.2 Commentaires des dispositions du projet de loi 7490 2.2.1 Modification de dispositions précédant le chapitre XI 7490 2.2.1.1 Art. 16 Phrase introductive 7490 2.2.1.2 Art. 23, al. 4 7490 2.2.1.3 Art. 23quater 7490 2.2.1.4 Art. 23quinquies, al. 3 (nouveau) 7492 2.2.1.5 Art. 23octies (nouveau) 7492 2.2.1.6 Art. 24, al. 2 (nouveau) 7494 2.2.2 Chapitre XI: Mesures en cas de risque d’insolvabilité 7496

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2.2.2.1 Art. 25 Conditions 7496 2.2.2.2 Art. 26 Mesures protectrices 7497 2.2.2.3 Art. 27 Protection systémique 7499 2.2.2.4 Remarques préliminaires concernant la procédure d’assainissement (art. 28 à 32) 7501 2.2.2.5 Art. 28 Délégué à l’assainissement et gestion de la banque pendant la procédure 7502 2.2.2.6 Art. 29 Plan d’assainissement 7502 2.2.2.7 Art. 30 Refus du plan d’assainissement 7503 2.2.2.8 Art. 31 Homologation du plan d’assainissement 7504 2.2.2.9 Art. 32 Possibilité de faire valoir des prétentions 7506 2.2.3 Chapitre XII Liquidation de banques insolvables (faillite bancaire) 7507 2.2.3.1 Art. 33 Ordre de liquidation et nomination des liquidateurs 7507 2.2.3.2 Art. 34 Effets et procédure 7508 2.2.3.3 Art. 35 Assemblée des créanciers et commission de surveillance 7510 2.2.3.4 Art. 36 Traitement des créances; état de collocation 7510 2.2.3.5 Art. 37 Engagements contractés lors de mesures protectrices 7511 2.2.3.6 Art. 37a Petits dépôts 7511 2.2.3.7 Art. 37b Dépôts privilégiés 7512 2.2.3.8 Art. 37c Adaptation à la dévaluation de la monnaie 7514 2.2.3.9 Art. 37d Traitement des valeurs déposées 7514 2.2.3.10 Art. 37e Distribution et fin de la procédure 7514 2.2.3.11 Art. 37f Coordination avec des procédures à l’étranger 7515 2.2.3.12 Art. 37g Reconnaissance des décisions de faillite et des mesures étrangères 7516 2.2.4 Chapitre XIII Garantie des dépôts 7517 2.2.4.1 Art. 37h Principe 7517 2.2.4.2 Art. 37i Cession légale 7522 2.2.5 Dispositions modifiées au delà du chapitre XIII 7522 2.2.5.1 Art. 39 7522 2.2.5.2 Art. 47, ch. 1 7524 2.2.6 Modification du droit en vigueur 7524 2.2.7 Dispositions transitoires 7525 3 Conséquences 7525 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 7525 3.1.1 Conséquences pour la Confédération 7525 3.1.2 Conséquences pour les cantons et les communes 7525 3.2 Conséquences dans le secteur informatique 7525 3.3 Conséquences économiques 7526

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4 Programme de la législature 7526 5 Rapports avec le droit européen 7526 5.1 Directive concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit 7527 5.2 Directive relative aux systèmes de garantie des dépôts 7527 5.3 Directive sur l’indemnisation des investisseurs 7528 5.4 Directive concernant le caractère définitif du règlement 7529 5.5 Directive concernant les contrats de garantie financière 7530 6 Bases juridiques 7531 6.1 Constitutionnalité et conformité aux lois 7531 6.2 Délégation de compétences législatives 7531

Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne (Projet) 7535

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