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Messaggio concernente la revisione della legge sui cartelli

del 7 novembre 2001

Onorevoli presidenti e consiglieri,

Con il presente messaggio vi sottoponiamo, per approvazione, il disegno concer- nente una modifica della legge sui cartelli. Nel contempo, vi proponiamo di togliere di ruolo il seguente intervento parlamen- tare:

1999 M 99.3307 Legge sui cartelli. Norme più severe in materia di multe.

(N 24.3.00, (Jans) - Strahm; S 28.9.00)

Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l’espressione della nostra alta considera- zione.

7 novembre 2001 In nome del Consiglio federale svizzero: Il presidente della Confederazione, Moritz Leuenberger La cancelliera della Confederazione, Annemarie Huber-Hotz

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Compendio

L’obiettivo principale della revisione della legge sui cartelli è l’introduzione di san- zioni dirette in caso di infrazioni al diritto sui cartelli particolarmente nocive. In questo modo dovrebbe aumentare sensibilmente anche l’effetto preventivo della legge. Per motivi di diritto costituzionale si è rinunciato all’idea di sanzionare in modo generale e diretto qualsiasi violazione della legge sui cartelli. Le sanzioni riguar- dano soprattutto i cosiddetti «cartelli rigidi» (vale a dire gli accordi sui prezzi, sulla quantità e sulla ripartizione geografica, cfr. art. 5 cpv. 3 LCart) e l’abuso della posizione dominante sul mercato (art. 7 LCart). L’effetto preventivo della leg- ge è pertanto considerevolmente aumentato per quanto concerne le limitazioni della concorrenza particolarmente gravi. A garanzia della certezza del diritto, le imprese avranno la possibilità di annunciare alla Commissione della concorrenza (ComCo) un’eventuale pratica illecita, prima che questa sia messa in atto. L’impresa che prende una simile iniziativa non può essere sanzionata per questo motivo. La ComCo potrà inoltre rinunciare in parte o completamente a sanzioni dirette contro un’impresa che ha collaborato a scoprire e a smantellare un cartello di cui fa parte (regime del bonus). In tal modo si faciliteranno le inchieste della ComCo e si mine- rà la solidarietà tra membri di un cartello. La revisione chiarisce alcuni aspetti di diritto procedurale e puntualizza alcuni punti riguardo agli strumenti esistenti (perquisizioni, sequestro di mezzi di prova). Le altre modifiche concernono: – il concetto di imprese che dominano il mercato: la precisazione del concetto nell’articolo 4 facilita nella prassi la difesa di imprese dipendenti per ra- gioni strutturali del mercato, tra cui possono figurare anche piccole e medie imprese (PMI). – i valori soglia per l’obbligo di annunciare le concentrazioni di imprese (art. 9): la legge sui cartelli in vigore prevede valori soglia speciali per l’obbligo di annuncio delle concentrazioni di imprese dei media. In definiti- va, le operazioni di concentrazione di imprese dei media sono attualmente sottoposte a un obbligo di annuncio più rigido. L’esperienza accumulata fi- nora in questo settore ha però dimostrato che il processo di concentrazione della stampa è in crescita, ma che per farvi fronte basterebbe sottoporne le operazioni ai criteri generali. È quindi opportuno rinunciare a questi valori soglia speciali. Inoltre, i valori soglia per le concentrazioni di banche e istituti finanziari interessati dall’obbligo di annuncio va adeguato alle mo- difiche apportate alle normative UE. – gli emolumenti (art. 53a): la riscossione di emolumenti da parte delle auto- rità in materia di concorrenza è disciplinata in un articolo specifico.

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Messaggio

1 Parte generale

1.1 Situazione iniziale

1.1.1 Caratteristiche principali della legge sui cartelli

L’entrata in vigore della nuova legge sui cartelli il 1° luglio 1996 (LCart; RS 251) ha fornito alla Svizzera gli strumenti di politica della concorrenza per lottare effica- cemente contro le conseguenze economiche nocive di cartelli e altre limitazioni della concorrenza. Sono state ridefinite le disposizioni di diritto materiale nonché quelle relative alle autorità di esecuzione e alla procedura. Dopo una fase iniziale, si è constatato un aumento di efficienza nell’applicazione. Tuttavia, l’impossibilità di sanzionare direttamente le limitazioni illecite della concorrenza costituisce un punto debole della legge vigente. L’obiettivo della presente revisione consiste pertanto in un rafforzamento dell’effetto preventivo della legge in vigore tramite l’introduzione parziale di sanzioni dirette. Dal profilo materiale, la legge sui cartelli – analogamente alle legislazioni in materia di concorrenza dell’UE e dei suoi Stati membri – si basa su tre pilastri: in primo luogo, gli accordi che sopprimono una concorrenza efficace sul mercato o la intral- ciano notevolmente senza che siano giustificati da motivi di efficienza economica sono illeciti (art. 5 LCart); in secondo luogo, le pratiche illecite di imprese che do- minano il mercato sono vietate (art. 7 LCart); in terzo luogo, le operazioni di con- centrazione di imprese devono essere annunciate, a partire da un determinato im- porto, alla Commissione della concorrenza (ComCo), che può vietarle o autorizzarle a determinate condizioni e oneri se minacciano di sopprimere una concorrenza effi- cace (art. 9 e 10 LCart). La ComCo è responsabile dell’esecuzione di queste disposizioni in collaborazione con la sua segreteria, la quale conduce in modo autonomo inchieste e procedimenti e prepara decisioni per la Commissione. La ComCo non è legata né alle direttive del nostro Consiglio né a quelle dei dipartimenti. Dal profilo amministrativo, fa parte del Dipartimento federale dell’economia (DFE). Conformemente alle disposizioni della legge attualmente in vigore (art. 50 e 54 LCart) la ComCo non ha la facoltà di pronunciare sanzioni dirette in caso di limita- zioni illecite della concorrenza. In un primo tempo deve limitarsi a constatare me- diante decisione la violazione della legge. Solo in caso di inosservanza di tale deci- sione, vale a dire quando il comportamento illecito continua nonostante la precisa disposizione dell’autorità, le norme in vigore permettono alla ComCo di infliggere sanzioni.

1.1.2 Prassi vigente

Il regolamento interno della ComCo ne suddivide l’attività in tre settori economici: prodotti, servizi e infrastrutture. In seno alla Commissione ognuno di questi settori sottostà alla responsabilità di una camera, mentre per la segreteria vi sono tre servizi

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responsabili ognuno di un settore. Le attività dell’autorità in materia di concorrenza dall’entrata in vigore della LCart sono illustrate nell’allegato 1. Nel dibattito pubblico si è spesso rimproverato alle autorità in materia di concorren- za di concentrare la loro attività sulle piccole e medie imprese (PMI) tralasciando troppo spesso i grandi operatori del mercato. Un’analisi delle inchieste concluse o in corso nel 2000 e 2001 dimostra invece che delle undici inchieste concluse nel 2000 nove erano dirette contro grosse imprese o contro imprese che dominano il mercato (Intensiv, Kaladent, cartello dell’asfaltatura, Sanphar, distribuzione di articoli di marca comprese Migros e Coop, Volkswagen, cartello delle vitamine, editori ticine- si, BKW FMB). Solo in due inchieste erano coinvolte PMI (maestri conducenti fri- burghesi, prezzi delle bibite nei ristoranti della Svizzera romanda). Nel 2001, sedici inchieste su diciassette concluse o ancora in corso concernono grosse imprese o im- prese che dominano il mercato (Citroën, Cablecom, fabbricanti di orologi, società di carte di credito, JC Décaux/Affichage, cartello delle gare di appalto nel Cantone di Berna, FFS, associazione dei medici del Cantone di Zurigo, mercato della benzina, casse malati in Argovia, operatori nel settore della telefonia mobile, produttori di medicamenti veterinari, centrali elettriche, Feldschlösschen/Coca Cola) mentre solo una riguarda una PMI, segnatamente quella contro il cartello dell’impermeabilizza- zione e dell’asfaltatura di Ginevra. Dal punto di vista procedurale, dopo l’entrata in vigore dell’attuale LCart, si sono dovute chiarire numerose questioni pratiche. Alcune decisioni della ComCo sono state annullate per motivi procedurali dalla Commissione di ricorso in materia di concorrenza. Come specificato a tale proposito in una perizia giuridica del prof. Yvo Hangartner, le ragioni vanno ricercate nel rapporto non sempre chiaro tra le disposi- zioni procedurali della LCart e la legge federale sulla procedura amministrativa. È del tutto normale che dopo l’entrata in vigore di una legge la giurisprudenza cerchi di chiarire simili interrogativi. Le incertezze procedurali iniziali sono state nel frat- tempo eliminate, cosicché le autorità di ricorso possono ora concentrarsi sull’esame di questioni di diritto materiale.

1.1.3 Sviluppi internazionali

In questi ultimi tempi si sono intensificati a livello internazionale gli sforzi nella lotta contro le pratiche anticoncorrenziali. Va segnalata in particolare la raccoman- dazione dell’OCSE sulla lotta contro cartelli particolarmente nocivi, approvata dal Consiglio dell’OCSE nel 1998. Questa raccomandazione tra l’altro incita gli Stati ad agire al proprio interno in modo efficace contro i cartelli rigidi, prevedendo sanzioni e procedure incisive. Contemporaneamente si delineano due tendenze nella prassi internazionale: in pri- mo luogo negli ultimi anni parecchi Paesi hanno introdotto sanzioni dirette o hanno rafforzato il loro sistema sanzionatorio; in secondo luogo alcuni di essi hanno intro- dotto il regime del bonus, secondo cui un’impresa che ha collaborato a scoprire e a eliminare il cartello di cui è membro può andare esente, totalmente o in parte, da sanzione. In seno all’Unione Europea sono previste da sempre sanzioni dirette per le infrazio- ni al diritto comunitario sulla concorrenza. La prassi recente e le linee direttive pub- blicate alcuni anni fa per il calcolo delle multe pecuniarie denotano un chiaro irrigi-

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dimento del sistema. Inoltre, la prassi ha adottato la possibilità di punire meno seve- ramente le imprese che denunciano l’esistenza di un cartello di cui fanno parte. In questo modo si spera di incentivare i membri di un cartello a rompere il silenzio. L’obbiettivo dichiarato è una lotta più efficace ai cartelli rigidi qualificati come par- ticolarmente nocivi. Nel 1996 la Commissione ha emanato un ordinamento in tal senso, secondo cui la rinuncia a una sanzione non è automatica, bensì è sancita in ogni singolo caso da una decisione formale nei limiti del potere di apprezzamento. Inoltre vanno segnalati gli sforzi attualmente in atto nell’UE a favore di una riforma delle disposizioni comunitarie sulla concorrenza. Oltre alla decentralizzazione della procedura, la riforma mira a sostituire l’attuale sistema di notifica con un regime di eccezione legale. Gli accordi in materia di concorrenza considerati corretti in base a criteri specifici, in futuro saranno autorizzati sin dalla loro formazione. Non sarà più necessaria un’autorizzazione dell’autorità (sulla base di una notifica preventiva o per via d’ordinanza). Pertanto il diritto della concorrenza dell’UE si avvicina a quello svizzero dal punto di vista della tecnica giuridica, mentre la Svizzera, con la propo- sta del presente disegno di introdurre sanzioni dirette, ricalca a sua volta la soluzio- ne prevista dal diritto europeo. Anche la Germania conosce da molto tempo il sistema delle sanzioni dirette. Lo scorso anno, l’Ufficio federale dei cartelli ha pubblicato direttive per la fissazione delle multe pecuniarie, secondo il regime del bonus, nei confronti di membri di car- telli rigidi che si denunciano volontariamente alle autorità e che contribuiscono in modo essenziale alla scoperta di accordi illeciti. Il primo membro che si autodenun- cia è di principio esente da sanzione, cosicché, dal punto di vista della politica della concorrenza, si viene a creare nel contempo una situazione di «concorrenza» per l’uscita dal cartello. Del resto, anche i membri di un cartello che collaborano solo in un secondo tempo con l’Ufficio federale dei cartelli possono beneficiare di una ridu- zione della multa. Nel 2000 in Gran Bretagna è entrato in vigore il nuovo «Competition Act» del 1998, che prevede sanzioni dirette. Con questa nuova legge è stato introdotto anche il cosiddetto «leniency programm», che ricalca il sistema americano secondo cui l’impresa che denuncia per prima l’esistenza di un cartello è automaticamente e completamente esonerata da qualsiasi sanzione (fatte salve le azioni di diritto civile). Negli Stati Uniti l’autorità in materia di concorrenza non solo è autorizzata a impar- tire all’impresa colpevole di una grave infrazione multe pecuniarie proporzionate alla gravità del reato, bensì può infliggere multe o anche pene privative della libertà direttamente ai dirigenti. Negli ultimi anni il quadro delle sanzioni è stato notevol- mente rafforzato e integralmente applicato nella prassi. Infatti i responsabili di gros- se imprese coinvolte in un cartello sono stati puniti sia con pene privative della li- bertà che con pesanti multe. Il regime del bonus esiste dal 1978 ed è stato comple- tato nel 1993. Secondo la nuova disposizione il sistema del bonus comporta auto- maticamente l’esonero da sanzioni per il primo denunciante. Sia l’impresa sia i diri- genti sono esenti da pena.

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1.1.4 Il punto della situazione da parte dell’organo

parlamentare di controllo dell’amministrazione Su mandato della sottocommissione DFE/DFF della Commissione della gestione del Consiglio nazionale, l’organo parlamentare di controllo dell’amministrazione (OPCA) ha fatto il punto della situazione per l’attuazione della legge sui cartelli del 1995 (La situazione in materia di diritto dei cartelli; rapporto dell’11 ottobre 2000 destinato alla Commissione della gestione del Consiglio nazionale; FF 2001 2991). L’OPCA ha individuato 19 problemi principali inerenti l’attuazione della legge sui cartelli e, dopo aver consultato dieci esperti indipendenti, ha accertato la rilevanza di questi problemi e il bisogno di riforme che ne deriva. I problemi principali sono: l’assenza di sanzioni dirette, il carattere di milizia della ComCo, la composizione della ComCo e l’obbligo di annuncio delle fusioni nei settori dei media. Il rapporto sottolinea che questi punti, che necessitano assolutamente di una revisione, sono considerati nell’avamprogetto di revisione della LCart messo in consultazione. Per quanto concerne gli altri importanti problemi, quali il lavoro della segreteria, la qualità delle decisioni della ComCo e la procedura di ricorso, il rapporto rinvia alle perizie richieste dal DFE che dimostrano come ci siano state alcune difficoltà, al momento attuale però tutte da considerare risolte.

1.1.5 Bilancio intermedio

La vigente legge sui cartelli si è dimostrata per molti aspetti valida, ma la sua appli- cazione ne ha palesato i limiti, dovuti all’impossibilità di sanzionare direttamente i comportamenti che limitano la concorrenza. Attualmente la ComCo può pronunciare sanzioni unicamente qualora un accordo da essa esplicitamente vietato o un com- portamento illecito continuino a essere praticati. Al contrario, sui mercati di maggio- re importanza per la Svizzera (UE, USA, Germania) le autorità in materia di concor- renza possono direttamente infliggere multe in caso di limitazioni illecite della con- correnza. Pertanto simili legislazioni sulla concorrenza dispongono di un effetto preventivo nettamente più marcato e di un’efficacia superiore rispetto alla legge svizzera sui cartelli attualmente in vigore.

1.2 Interventi parlamentari

La revisione della legge sui cartelli è stata oggetto di quattro interventi parlamentari: – Interpellanza Strahm (98.3614). Rafforzare il potere della ComCo: l’autore dell’interpellanza critica la mancanza di efficacia della ComCo che, ai suoi occhi, non riesce ad affermarsi e la cui composizione suscita qualche per- plessità. Nella risposta del 17 febbraio 1999, il nostro Consiglio respinge queste critiche ma si riserva di riesaminare la grandezza e la composizione della ComCo nell’ambito della prossima revisione della legge sui cartelli. L’interpellanza Strahm è stata trattata dal Consiglio nazionale il 5 giugno 2000. – Interrogazione ordinaria urgente del Gruppo socialista (99.1067). Pratiche cartellistiche del gruppo Roche: gli autori chiedono al nostro Consiglio se è

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disposto a istituire le condizioni giuridiche e a mettere a disposizione il per- sonale necessario per un esercizio più efficace della sorveglianza da parte delle autorità in materia di concorrenza. Nella nostra risposta del 23 giugno 1999, ci siamo detti disposti a prendere provvedimenti se il bilancio inter- medio relativo all’applicazione della LCart, che il DFE si è incaricato di far eseguire, evidenziasse una necessità d’azione. – Mozione Jans (99.3307). Legge sui cartelli. Sistema di multe dissuasive: la mozione chiede una revisione della legge sui cartelli che introduca sanzioni dirette. Il 17 novembre 1999, il nostro Consiglio si è detto disposto ad ac- cettare questa mozione, approvate dal Consiglio nazionale il 24 marzo 2000 e dal Consiglio degli Stati il 28 settembre 2000. – Iniziativa parlamentare 99.432 (Ammann Schoch Regina). Divieto dei car- telli: l’autrice dell’iniziativa ha chiesto di vietare i cartelli e di modificare in questo senso l’articolo 96 capoverso 1 della Costituzione federale. Nella sua decisione del 23 marzo 2000, il Consiglio nazionale ha deciso di non dar se- guito all’iniziativa.

1.3 Lavori di revisione

1.3.1 Necessità della revisione

Secondo gli articoli 50 e 54 LCart, possono essere inflitte sanzioni amministrative e penali solo in caso di contravvenzione a una decisione passata in giudicato delle autorità in materia di concorrenza. A differenza di quanto avviene negli Stati Uniti e nell’UE, il diritto svizzero attuale non permette di sanzionare direttamente le prati- che cartellistiche illecite. Di conseguenza, l’effetto preventivo del nostro diritto nel raffronto internazionale risulta ridotto. Per porre rimedio a questa situazione, basterebbe completare l’elenco esistente delle sanzioni, introducendo sanzioni dirette. Così facendo non si terrebbe però in consi- derazione il moltiplicarsi delle pratiche illecite nascoste e il conseguente inaspri- mento del clima politico in materia di concorrenza. È pertanto necessario un ade- guamento di alcuni punti del diritto procedurale in vigore (perquisizioni, sequestro di mezzi di prova). Per facilitare la repressione di cartelli che operano in modo oc- culto è previsto un sistema di bonus che motivi un’impresa membro di un cartello ad autodenunciarsi e a collaborare alla scoperta del cartello. Le esperienze acquisite nell’ambito del controllo delle fusioni dei media hanno in- dotto ad integrare nel disegno l’abbandono dei valori soglia speciali fissati per le concentrazioni di imprese dei media, nonostante questo punto non sia connesso con l’introduzione di sanzioni dirette. La LCart in vigore prevede, nel suo articolo 9 ca- poverso 2, valori soglia speciali a partire dai quali le concentrazioni di imprese dei media devono essere annunciate. Tutta una serie di operazioni di concentrazione so- no quindi sottoposte all’obbligo di annuncio, nonostante l’intervento delle autorità in materia di concorrenza non sia necessario. Ciò comporta un’inutile sollecitazione dell’economia (PMI) e dell’amministrazione (costi di annuncio). Sulla base della valutazione dei risultati della procedura di consultazione sono state introdotte nel disegno alcune ulteriori proposte di modifica.

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1.3.2 Importazioni parallele sulla base dei diritti

immateriali e del diritto sui cartelli Il disegno non si pone il problema se sia necessaria una modifica supplementare della legge sui cartelli per impedire di ostacolare abusivamente le importazioni pa- rallele sulla base dei diritti immateriali. Va sottolineato che l’articolo 3 capoverso 2 LCart disciplina il rapporto tra la legi- slazione sui cartelli e quella sulla proprietà intellettuale. Secondo questa norma la LCart non si applica (unicamente) «agli effetti della concorrenza dovuti esclusiva- mente alla legislazione sulla proprietà intellettuale». Il Tribunale federale nella sua sentenza nella causa Kodak (BGE 126 III 129) ha ri- conosciuto il principio dell’esaurimento nazionale in materia di diritto dei brevetti, secondo cui la facoltà del titolare di un brevetto di decidere in merito alla messa in circolazione in Svizzera dell’oggetto tutelato da brevetto si esaurisce soltanto quan- do la prima immissione sul mercato da parte del titolare dei diritti di protezione (o con il suo consenso) avviene su territorio nazionale. La facoltà del titolare del bre- vetto non si esaurisce a livello svizzero in caso di messa in circolazione all’estero. Il Tribunale federale ha però apportato un’importante limitazione a tale principio, di- chiarando applicabile la LCart. In definitiva, secondo la citata sentenza, il titolare di un brevetto può opporsi a importazioni parallele in Svizzera di beni brevettati, sem- preché non si tratti di una limitazione illecita della concorrenza ai sensi della LCart. Pertanto l’autorità giudiziaria ha posto dei limiti al principio dell’esaurimento na- zionale. La facoltà esclusiva del titolare di un brevetto di decidere sull’importazione di merci tutelate da brevetto mira a garantire la protezione delle invenzioni, perse- guita dal diritto svizzero, segnatamente anche nel caso in cui le merci siano state messe in circolazione all’estero con il consenso del titolare svizzero del brevetto a condizioni non paragonabili a quelle nazionali. Il monopolio delle importazioni in virtù di un brevetto conferisce all’avente diritto un «potere giuridico superiore» uni- camente se la merce è stata immessa sul mercato all’estero con il consenso del titola- re svizzero del brevetto e a condizioni comparabili a quelle in vigore in Svizzera. La limitazione della concorrenza per quanto concerne merci brevettate non risulta esclusivamente dalla legislazione sui brevetti, bensì anche dalle restrizioni territo- riali dell’ordinamento giuridico svizzero. Pertanto la LCart è applicabile e assume il ruolo di correttivo agli abusi di prezzi derivanti dall’esaurimento nazionale. Nel suo rapporto «Importazioni parallele e diritto dei brevetti» dell’8 maggio 2000 (http://wwwe-ejpd.root.admin.ch/Doks/PM/2000/000531c-d.htm [versione tedesca]; http://wwwe-ejpd.root.admin.ch/Doks/PM/2000/000531c-f.htm [versione francese]), il nostro Consiglio si è detto disposto, in risposta a un’interrogazione della Commis- sione dell’economia e dei tributi (CET) del Consiglio nazionale, a studiare più in dettaglio la problematica dell’esaurimento e a esaminare le diverse disposizioni dei mercati regolamentati dallo Stato. Nel frattempo abbiamo incaricato un gruppo di lavoro interdipartimentale in materia di importazioni parallele di preparare entro la fine del 2002 la base decisionale.

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1.4 Procedura di consultazione

Il 18 settembre 2000 abbiamo autorizzato il DFE ad avviare una procedura di con- sultazione sull’avamprogetto di revisione della legge sui cartelli. La consultazione è terminata a fine dicembre 2000. Sono pervenute complessivamente 97 risposte da – Cantoni (24); – partiti politici (7); – associazioni centrali dell’economia e altre organizzazioni interessate (66).

1.4.1 Caratteristiche principali dell’avamprogetto

L’avamprogetto LCart perseguiva tre obiettivi principali: – L’introduzione di sanzioni dirette in caso di violazione del diritto dei cartelli Secondo l’avamprogetto, la ComCo ha la facoltà di applicare sanzioni di- rette. Per garantire la certezza del diritto le imprese hanno la possibilità di segnalare anticipatamente alla ComCo una pratica illecita. La ComCo può inoltre rinunciare parzialmente o completamente a sanzioni dirette contro un’impresa che ha collaborato a scoprire e a smantellare un cartello di cui fa parte (regime del bonus). – Composizione della ComCo Con la prevista introduzione di sanzioni dirette, l’avamprogetto intende raf- forzare la funzione di controllo della ComCo mediante un’applicazione del diritto indipendente da interessi economici e una linea politica trasparente. Una Commissione composta da sette membri indipendenti contribuisce ad assicurare la maggior autonomia politica possibile. – Imprese dei media: autorizzazione e annuncio La LCart in vigore prevede valori soglia speciali oltre i quali le concentra- zioni di imprese dei media devono essere annunciate. Le operazioni di con- centrazione delle imprese dei media sono quindi assoggettate a un obbligo di annuncio più rigido. L’esperienza della ComCo ha dimostrato che la con- centrazione della stampa aumenta, ma che per farvi fronte basta sottoporre le relative operazioni ai criteri generali.

1.4.2 Valutazione generale

Dalla procedura di consultazione sono scaturiti risultati controversi. In generale i Cantoni hanno accettato la modifica della LCart a grande maggioranza; viceversa i partiti politici e le organizzazioni interessate si sono dimostrati piuttosto scettici o contrari, anche se non all’unanimità. L’atteggiamento dei partiti di governo è differenziato: il PLR è favorevole al pro- getto con alcune riserve. Più critico è apparso invece il PPD che esige in particolare

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misure più severe contro gli accordi verticali. Il PS non è contrario all’introduzione di sanzioni dirette, auspica però che dal principio di abuso si passi al divieto dei cartelli con una lista di eccezioni. Solo l’UDC ha sostanzialmente respinto il pro- getto, in quanto lo considera un rafforzamento dell’intervento statale nella politica della concorrenza. Tra le grandi associazioni e organizzazioni il progetto ha trovato l’appoggio di Swissmem, dell’Associazione dei banchieri e delle assicurazioni. Altre organizza- zioni interessate si sono dimostrate più scettiche: l’Unione svizzera della arti e me- stieri respinge la revisione al momento attuale – in definitiva come l’Unione sinda- cale svizzera che però è favorevole al passaggio a un divieto selettivo dei cartelli. Economiesuisse considera prematura la revisione, ma di massima non esclude la possibilità di un’introduzione (limitata) di sanzioni dirette.

1.4.3 Sanzioni dirette

In linea di principio le sanzioni dirette non sono state respinte; la loro necessità è stata riconosciuta da numerose cerchie consultate. Sono però stati espressi parecchi dubbi sull’opportunità di introdurre già adesso questo strumento, vista la scarsa giu- risprudenza sull’attuale LCart, sottolineata da vari partecipanti alla consultazione. Anche la costituzionalità delle sanzioni dirette ha sollevato numerose perplessità. Diverse prese di posizione, tra cui quella di Economiesuisse, tendevano verso una regolamentazione differenziata: limitare l’applicazione di sanzioni dirette ai «cartelli rigidi» ai sensi dell’articolo 5 capoverso 3 LCart e rinunciare alla fattispecie dell’a- buso di posizione dominante (art. 7 LCart). Il regime del bonus è giudicato da più parti non conforme al sistema.

1.4.4 Composizione della ComCo

La modifica della composizione della ComCo è stata in gran parte rigettata. Se la ri- duzione dei membri della ComCo, che potrebbe aumentare l’efficienza della ComCo ha raccolto un certo consenso, la proposta di una ComCo composta unicamente da esperti indipendenti non ne ha però praticamente trovati. La proposta non viene pertanto ripresa in questa sede.

1.4.5 Autorizzazione e annuncio delle operazioni

di concentrazione di imprese dei media La proposta di abolire i valori soglia speciali per l’obbligo di annuncio delle con- centrazioni di imprese dei media non ha suscitato un grande interesse. Numerosi partecipanti alla consultazione non si sono espressi su questo punto. Le poche opi- nioni in proposito sono risultate in maggioranza positive. Il PSS e i sindacati sono contrari alla soppressione dei valori soglia speciali, poiché lo ritengono un segnale errato a livello di politica dei media.

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1.4.6 Ulteriori domande sollevate durante la procedura

di consultazione Nell’ambito della procedura di consultazione sono state formulate numerose altre ri- chieste. Le autorità in materia di concorrenza sono state accusate da più parti di non avere finora esaurito il margine di manovra concesso loro dalla LCart in vigore. In questo senso è stato chiesto di completare la legge con alcune disposizioni che in pratica vincolino le autorità in materia di concorrenza a una linea ben precisa. Si re- clamano norme esplicite contro l’isolamento del mercato svizzero, in particolare do- vuto ad accordi verticali, come pure una maggiore considerazione della particolare situazione d’interessi delle PMI. Ostacolare i tentativi di isolamento del mercato deve rappresentare uno dei princi- pali obiettivi di politica della concorrenza. Già al momento dell’emanazione della LCart si è fatto riferimento a questo obiettivo (FF 1995 I 398 segg./415). L’esigenza di non tollerare un eventuale isolamento dei mercati svizzeri mediante accordi verti- cali tra imprese internazionali è legittima, anche perché in caso contrario la politica commerciale ed economica liberale della Svizzera sarebbe assolutamente inefficace. Da una parte, in certi casi, gli accordi verticali possono avere effetti di isolamento del mercato, in particolare quando vi partecipa un’impresa che domina il mercato. D’altro canto però esistono anche forme di accordi verticali economicamente op- portune, che contribuiscono a diminuire le spese di distribuzione e di transazione delle imprese. Come esempi si possono citare contratti di distribuzione esclusiva, contratti di licenza per diritti di proprietà intellettuale, contratti di franchising e contratti selettivi di distribuzione, sempreché questi accordi non prevedano eccessi- ve limitazioni della concorrenza. Viste le numerose varietà di accordi verticali non li si possono classificare in eco- nomicamente nocivi o opportuni. È impossibile disciplinare in maniera fondata e concisa nella legge – a livello astratto – la valutazione di determinate categorie di accordi, senza creare nuovi problemi e difficoltà di interpretazione. Per la prassi di politica della concorrenza, le auspicate modifiche della legge comporterebbero in ogni caso un aumento delle questioni inerenti all’interpretazione giuridica e concet- tuale, invece di focalizzarsi su un esame approfondito dell’intesa nel caso concreto e nel relativo contesto economico. Per questo motivo, nell’ambito dell’attuale revisio- ne – come già nel 1995 al momento della revisione totale della legge sui cartelli – si è rinunciato a introdurre un divieto effettivo per determinate categorie di accordi verticali. Un’altra proposta nell’ambito della problematica dell’egemonia del mercato è invece stata accettata: già a livello di legge sono state meglio considerate le varie possibilità di influenza sul mercato da parte delle imprese. La precisazione della definizione di impresa che domina il mercato nell’articolo 4 capoverso 2 LCart permette di chiarire che ci può essere dominio del mercato anche da parte di imprese che assumono una posizione dominante sul mercato rispetto agli altri concorrenti oppure da parte di imprese da cui dipendono altre imprese in qualità di richiedente o di offerente. Per- tanto nella prassi sarà facilitata la difesa di imprese dipendenti per ragioni di struttu- ra di mercato, tra cui possono figurare anche PMI. Vista la decisione della ComCo sulla soppressione dell’accordo sui prezzi dei libri è stato inoltre proposto di introdurre nell’articolo sullo scopo della LCart la salva- guardia della molteplicità culturale. Questa innovazione permetterebbe di mantenere

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i prezzi imposti sui libri. In questo contesto va ricordato che la LCart nella sua es- senza persegue soltanto scopi di politica della concorrenza. Una ponderazione con altri interessi pubblici non va effettuata dalle autorità in materia di concorrenza, bensì da un’autorità politica. Per questa ragione la LCart in vigore prevede che il nostro Consiglio, per motivi preponderanti di interesse pubblico, può eccezional- mente autorizzare accordi in materia di concorrenza dichiarati illeciti dall’autorità in materia di concorrenza (art. 8 LCart). Abbiamo dunque commissionato un parere esterno sugli effetti di un’eventuale soppressione dei prezzi imposti sui libri.

2 Contenuto della revisione

2.1 Introduzione di sanzioni dirette in caso di violazione

del diritto dei cartelli L’efficacia del diritto della concorrenza dipende essenzialmente dal suo effetto pre- ventivo. Quest’ultimo viene conseguito: – minacciando sanzioni dirette. Dal punto di vista economico non deve più convenire assumere un comportamento contrario alla concorrenza. Di con- seguenza, le sanzioni devono essere sufficientemente incisive affinché, per le imprese, il calcolo dell’utile netto risultante da una violazione della LCart, per esempio la rendita cartellistica attesa meno la sanzione massima applica- bile, sia negativo; – aumentando, per mezzo del regime del bonus, la probabilità di far scoprire il cartello. A seguito dell’introduzione di sanzioni dirette, le imprese coinvolte in limitazioni illecite della concorrenza tenteranno di ridurre la probabilità di farsi scoprire. Diventerà più difficile scoprire limitazioni illecite della con- correnza. L’esperienza fatta da autorità in materia di concorrenza estere mo- stra che la probabilità di far scoprire i cartelli aumenta in modo netto in par- ticolare grazie a un regime del bonus e ad indagini condotte in modo effi- ciente, per esempio mediante perquisizioni; – facendo leva sulle conseguenze della violazione sulla reputazione dell’im- presa. Un’impresa che partecipa a una limitazione illecita della concorrenza vede il proprio utile ridursi anche a causa della perdita d’immagine che subi- scono le imprese dedite a tali pratiche. Seppure in misura limitata, tale è già oggi il caso. Minacciando l’applicazione di sanzioni dirette, tuttavia, se ne aumentano in modo decisivo gli effetti. Dalle esperienze fatte all’estero ri- sulta che l’attenzione dei media e, quindi, dell’opinione pubblica è molto maggiore se alle imprese si possono applicare sanzioni dirette. L’obiettivo principale della revisione consiste nell’introdurre sanzioni dirette e nell’aumentare la probabilità di scoprire le pratiche illecite.

2.1.1 Natura giuridica della sanzione

L’articolo 49a del disegno completa la LCart con una sanzione amministrativa volta a far rispettare gli obblighi di natura giuridico-amministrativa. Essa può essere pro- nunciata solo assieme a una decisione finale che accerti l’illiceità della limitazione

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della concorrenza in questione. A differenza di una sanzione penale, la sanzione amministrativa non presuppone una colpa, ossia può essere applicata a una persona fisica senza bisogno di provare un comportamento perseguibile penalmente. Solo a questa condizione è possibile perseguire le imprese in qualità di destinatarie di nor- me giuridiche. Secondo la dottrina vigente le imprese stesse, in quanto persone giu- ridiche, non possono commettere reati perché non si può imputare loro (ai sensi del diritto penale) alcuna colpa soggettiva. Di conseguenza, aspetti soggettivi importanti in relazione con il concetto di colpa penale (soprattutto l’aspetto riprovevole, la par- ticolare mancanza di scrupoli ecc.) e connessi in primo luogo con la personalità dell’autore del reato, non possono essere presi in considerazione. Nel giudicare la gravità del reato, invece, si tiene conto di altri elementi soggettivi (come il ruolo che un membro del cartello aveva nel contesto del cartello, la disponibilità a cooperare, la recidiva e simili) che, con i criteri oggettivi, contribuiscono a determinare la gra- vità della sanzione.

2.1.2 Costituzionalità

La revisione proposta si fonda sull’articolo 96 della Costituzione (il cosiddetto arti- colo sui cartelli) in base al quale la Confederazione emana prescrizioni contro gli effetti economicamente o socialmente nocivi di cartelli e di altre forme di limitazioni della concorrenza (cpv. 1). In particolare prende misure per impedire abusi nella formazione dei prezzi da parte di imprese e organizzazioni di diritto pubblico e pri- vato che hanno una posizione dominante sul mercato (cpv. 2 lett. a). Il contenuto della prescrizione corrisponde all’articolo 31bis capoverso 3 lettera d della vecchia Costituzione. Portata e importanza dell’articolo sui cartelli sono da sempre controverse. Nella Co- stituzione il concetto della nocività economica o sociale non è ulteriormente specifi- cato. Ne consegue che il legislatore dispone di un margine di apprezzamento molto ampio. È decisivo che le misure legali si rivolgano esclusivamente contro gli «effetti nocivi» a livello macroeconomico propri delle limitazioni della concorrenza. Spesso, perciò, si dice che la Costituzione ammette soltanto una «legislazione dell’abuso» invece che una «legislazione del divieto» vera e propria, deducendone frequente- mente, tra l’altro, che un divieto generale di creare cartelli non sia conciliabile con la Costituzione, mentre lo è un divieto selettivo. Simili classificazioni, tuttavia, sono troppo generalizzanti e poco significative. In questo modo un divieto completo cor- redato di ampie eccezioni legali può, se del caso, essere più favorevole ai cartelli e tener maggior conto di possibili abusi rispetto a un divieto rigido ma limitato che non ammette giustificazioni. Dal punto di vista materiale il mutamento è già avvenuto con l’emanazione della legge in vigore: già con la LCart dall’omonima disposizione contenuta nella Costi- tuzione federale si è tratta la conclusione che la Costituzione non ammette un di- vieto dei cartelli generale, bensì soltanto selettivo (messaggio concernente la legge sui cartelli, FF 1995 I 389 seg.). Quando la legge è stata emanata, quindi, non è stato sancito alcun divieto generale dei cartelli. Secondo il principio dell’abuso previsto nella LCart, gli accordi sono illeciti soltanto se sopprimono o intralciano notevol- mente la concorrenza e non sono giustificati da motivi di efficienza economica. In caso di accordi orizzontali relativi a prezzi, quantità o ripartizione geografica (i co-

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siddetti cartelli rigidi), è presunta la soppressione della concorrenza (art. 5 cpv. 3 LCart). Al posto del cosiddetto «metodo del saldo» praticato in precedenza e ricco di possibilità di giustificazione per i cartelli, sono comparsi criteri di giudizio chiari, orientati esclusivamente a proteggere la concorrenza efficace come pure la presun- zione che i cartelli rigidi sopprimano la concorrenza efficace e siano, di conseguen- za, illeciti. È necessario tener conto di queste riflessioni anche quando si introducono sanzioni dirette. Queste ultime dovranno poter essere applicate in presenza di accordi relativi a prezzi, quantità o ripartizione geografica tra concorrenti diretti, come menzionato nell’articolo 5 capoverso 3 LCart, come pure in caso di abuso di una posizione do- minante sul mercato ai sensi dell’articolo 7 LCart.

Parere Rhinow In un parere giuridico, il prof. René Rhinow ha esaminato se l’introduzione di san- zioni dirette nella legge sui cartelli sia compatibile con i principi costituzionali (v. Recht und Politik des Wettbewerbs RPW, 2001/3, p. 592). Il parere parte dalla constatazione che il compito centrale del legislatore in materia di cartelli consiste nel concretizzare il concetto chiave di diritto costituzionale, al- quanto indeterminato, di «effetti economicamente e socialmente nocivi» tenendo conto del contesto di diritto costituzionale (oppure di stabilire dal profilo normativo un sistema organizzativo-procedurale atto a concretizzarlo) e di allestire un adeguato strumentario giuridico comprensivo di un sistema di sanzioni. Per giudicare se de- terminate pratiche cartellistiche provochino effetti socialmente o economicamente nocivi oppure se un determinato sistema di sanzioni sia costituzionale occorre tener conto anche degli altri interessi pubblici riconosciuti dal diritto costituzionale. Tra questi, la scelta operata dalla Costituzione a favore di un ordine economico orientato per principio alla concorrenza, ma anche una serie di interessi sociali e politici. Se- condo il parere, la Costituzione lascia al legislatore un margine di manovra molto ampio e una grande libertà nell’attuazione. Il parere stabilisce che la presunzione secondo cui i cartelli rigidi ai sensi del- l’articolo 5 capoverso 3 e le pratiche descritte nell’articolo 7 di imprese che domi- nano il mercato sopprimono la concorrenza efficace e quindi, di regola, sono illeciti, è compatibile con l’articolo costituzionale sui cartelli. Un disciplinamento delle san- zioni come quello previsto nell’articolo 49a è per principio conforme alla Costitu- zione. Se le sanzioni servono segnatamente a punire le pratiche vietate dal profilo del diritto materiale e se sono anche adatte a raggiungere tale scopo, secondo l’autore del parere dall’articolo 96 Cost. non si può desumere alcun motivo di impe- dimento, anzi, se ne può dedurre che il legislatore debba provvedere affinché gli ef- fetti nocivi dei cartelli siano combattuti in modo efficace e mirato. L’analisi delle condizioni di fatto e, soprattutto, la scarsa efficacia del disciplinamento delle san- zioni previste e applicate attualmente dimostrino la necessità di ottimizzare l’efficacia degli strumenti, di per sé leciti, istituiti dalla legge sui cartelli. Se il legi- slatore giunge alla conclusione che soltanto le sanzioni dirette permettono di rag- giungere l’obiettivo costituzionale, si mantiene entro i limiti imposti dall’articolo 96 Cost. Il parere sottolinea l’importanza di dare all’impresa la possibilità di chiarire prelimi- narmente la sua situazione giuridica; l’annuncio (cfr. art. 49a cpv. 3 lett. a) rappre- senta un correttivo necessario all’indeterminatezza del testo normativo senza cui sa-

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rebbe delicato dal profilo del diritto costituzionale collegare sanzioni dirette alla presunzione di cui all’articolo 5 capoverso 3 LCart o alla fattispecie dell’abuso di cui nell’articolo 7 LCart. Il professor Rhinow conclude che il disciplinamento delle sanzioni proposto non viola, come tale, la Costituzione federale. La possibilità dell’annuncio preliminare compensa sotto il profilo del diritto procedurale l’indeterminatezza – inevitabile – della norma.

2.1.3 Sistema delle sanzioni

Il nuovo disciplinamento, conformemente a queste considerazioni di diritto costitu- zionale, prevede in primo luogo misure contro i cartelli rigidi, ossia contro gli ac- cordi che hanno come oggetto prezzi, quantità o ripartizione geografica (cfr. art. 5 cpv. 3 LCart). Si tratta di infrazioni alla concorrenza i cui effetti sono particolar- mente nocivi per i consumatori, gli imprenditori e per tutta l’economia e che, per questo motivo, sono già sottoposti a un trattamento speciale in ragione della sop- pressione, presunta per legge, della concorrenza efficace. L’inclusione nel campo d’applicazione delle sanzioni dirette le fattispecie secondo l’articolo 7 LCart rappre- senta il completamento logico di questa concezione. Nel loro effetto disastroso per il funzionamento della concorrenza, infatti, tali fattispecie non si differenziano dai cartelli rigidi. L’introduzione limitata di sanzioni dirette per i cartelli rigidi come pu- re nel caso di abuso del potere di mercato aumenta l’effetto deterrente, finora insuf- ficiente, della LCart in vigore nei casi più nocivi per l’economia. Secondo l’articolo 5 capoverso 1 sono quindi escluse dal campo d’applicazione delle sanzioni dirette le pratiche illecite che non hanno per oggetto accordi su prezzi, quantità o ripartizione geografica. Nemmeno questi ultimi possono essere sanzionati direttamente se non sopprimono né intralciano notevolmente la concorrenza efficace o se sono giustificati per ragioni inerenti l’efficacia economica.

2.1.4 Importo della sanzione

Le pratiche illecite secondo l’articolo 5 capoverso 3 o l’articolo 7 LCart possono es- sere punite con una multa fino al 10 per cento della cifra d’affari realizzata in Sviz- zera dall’impresa negli ultimi tre anni d’esercizio. In questo ambito la ComCo uti- lizzerà come base di calcolo la gravità e la durata dell’infrazione. Dovrà inoltre tener conto del guadagno ipotetico realizzato dall’impresa con le sue pratiche illecite. Dato che l’importo della sanzione si misura in primo luogo in funzione della durata e della gravità della limitazione della concorrenza, nel caso di infrazioni particolar- mente lievi anche la sanzione potrà essere lieve. La formulazione di una fattispecie eccezionale per casi lievi, quindi, è superflua. Per principio il guadagno conseguito mediante pratiche illecite appare come un cri- terio ovvio e adeguato per calcolare l’importo della sanzione. Sempreché sia possi- bile stabilirlo o almeno stimarlo, il guadagno proveniente da pratiche illecite costi- tuisce un criterio di calcolo fondamentale.

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Nella maggior parte dei casi, tuttavia, è molto difficile provare l’importo esatto di tale guadagno. L’efficacia delle sanzioni dirette, però, non dev’essere messa in que- stione dalla difficoltà di produrre le prove, altrimenti essa non potrebbe esplicare l’effetto deterrente e preventivo auspicato. La presa in considerazione del guadagno conseguito indebitamente era prevista finora per infrazioni in relazione con concilia- zioni e decisioni dell’autorità (art. 50 LCart). Secondo il diritto vigente si prende in considerazione la cifra d’affari (10% dell’ultima cifra d’affari annua. Per il calcolo della cifra d’affari sono applicabili per analogia le regole secondo l’art. 9 LCart) solo se non è possibile accertare o stimare il guadagno conseguito con l’infrazione. A causa della difficoltà di produrre le prove, gli articoli 49a e 50 del disegno preve- dono ora quale criterio di calcolo oggettivo del limite massimo, facilmente accerta- bile, una percentuale della cifra d’affari annua. Per quanto riguarda il metodo di cal- colo, ora si prende in considerazione la cifra d’affari conseguita negli ultimi tre anni. Esperienze fatte all’estero hanno dimostrato che le imprese coinvolte in una proce- dura di diritto dei cartelli sono tentate di minimizzare la cifra d’affari dell’ultimo anno. Il nuovo disciplinamento è più semplice da applicare. Se l’aliquota massima della sanzione pari al 10 per cento al massimo della cifra d’affari realizzata in Svizzera negli ultimi tre anni d’esercizio va meno lontano del diritto dell’UE che si fonda sulla cifra d’affari conseguita a livello mondiale, essa consente tuttavia di applicare drastiche sanzioni economiche. Questo è necessario affinché: – la minaccia di sanzioni possa esplicare l’effetto deterrente auspicato. Le im- prese non devono poter pagare le sanzioni attingendo alla cassa per le pic- cole spese; – il regime del bonus offra uno stimolo sufficiente a rompere la solidarietà con gli altri membri del cartello. In casi gravi questo quadro sanzionatorio garantisce un effetto deterrente, ma con- sente anche alle autorità, in casi di lieve entità, di pronunciare sanzioni dal carattere puramente simbolico.

2.1.5 Regime del bonus

Le esperienza fatte all’estero mostrano che i cartelli rigidi si professionalizzano sempre di più e affinano i loro metodi per evitare di essere scoperti e sottoposti a sanzioni. Di conseguenza, le autorità in materia di concorrenza incontrano difficoltà sempre maggiori nel perseguirli. La ComCo deve disporre, perciò, di uno strumenta- rio efficace per superare queste difficoltà. La revisione prevede un regime del bonus. La ComCo può rinunciare del tutto o in parte ad applicare sanzioni dirette nei confronti di un’impresa che, in qualità di membro di un cartello, abbia contribuito a scoprirlo e a sopprimerlo. Il regime del bonus presenta i seguenti vantaggi: – i membri di un cartello che desiderano uscirne sono stimolati ad annunciare tale cartello. Il membro di un cartello soppeserà i vantaggi legati alla sua ap- partenenza al cartello e il pericolo di essere scoperto e sottoposto a sanzioni. In particolare se l’autorità in materia di concorrenza ha già notato possibili

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infrazioni alla legge nel mercato in questione, l’alternativa della cooperazio- ne appare vantaggiosa; – l’incentivo a contribuire alla scoperta del cartello indebolisce la lealtà e la solidarietà tra i suoi membri. Sfiducia reciproca e una «concorrenza per ot- tenere il bonus della cooperazione» rendono difficile costituire o mantenere cartelli rigidi contribuendo così all’aspetto preventivo della lotta contro di essi; – infine, la cooperazione del membro di un cartello facilita notevolmente il la- voro dell’autorità in materia di concorrenza: infatti contribuisce a far scopri- re cartelli che sarebbero rimasti ignoti, ma facilita notevolmente anche l’ac- certamento della fattispecie, poiché informazioni altrimenti inaccessibili so- no fornite di prima mano. All’estero questo modo di procedere si è dimostrato valido: – il regime del bonus («leniency programm») della Commissione europea, in- trodotto nel 1996, è applicato con successo e viene impiegato nel frattempo in quasi tutti i procedimenti in corso relativi ai cartelli il cui numero, negli ultimi due anni, è notevolmente aumentato grazie al miglioramento del pro- gramma «leniency»; – introdotto circa un anno fa, il regime del bonus ha avuto successo anche in Gran Bretagna e in Germania. Già nelle prime settimane e nei primi mesi dall’introduzione il «leniency programm» britannico ha dato i suoi frutti. Lo stesso è stato constatato anche in Germania; – negli Stati Uniti il regime del bonus si è dimostrato straordinariamente effi- cace dopo un primo periodo di rodaggio conducendo alla scoperta di un nu- mero di cartelli maggiore di quanto fosse stato possibile fare con i metodi tradizionali. Da quando, nel 1993, il regime del bonus è stato ampliato, le autodenunce si sono decuplicate. Tra l’altro, la cooperazione dei membri del cartello è stata decisiva nel procedimento contro il cartello delle vitamine, uno dei casi più importanti trattati negli ultimi anni negli USA. Le esperienze positive effettuate all’estero dimostrano l’efficacia del disciplina- mento proposto. Ma, contrariamente a certe norme estere, il disciplinamento svizze- ro sarà configurato in modo flessibile. In primo luogo, esso prevede un numero maggiore di possibilità di ridurre le sanzioni. Un’impresa, a differenza di quanto ac- cade negli USA, non eviterà le sanzioni soltanto denunciando (per la prima volta) un cartello, ma anche una sua eventuale collaborazione nel corso del procedimento in- fluirà positivamente sull’entità delle sanzioni. Di conseguenza sarà preso in conside- razione il ruolo concreto di un’impresa all’interno di un cartello (istigatore, attore principale o partecipante). Diversamente che negli USA, quindi, un’autodenuncia non avrà come conseguenza diretta l’esenzione completa dalla pena: dipenderà dalle circostanze del singolo caso se e in quale misura un’impresa che collabora profitterà di un bonus. Un’ordinanza illustrerà alle imprese le condizioni per avvalersi del re- gime del bonus.

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2.1.6 Possibilità di annuncio

Se un’impresa non è sicura che sia in atto una pratica limitativa della concorrenza ai sensi dell’articolo 5 capoverso 3 o dell’articolo 7 LCart, essa deve avere la possibi- lità di annunciarla alla ComCo prima che gli effetti si manifestino. In questo modo l’impresa non correrà il rischio di giudicare erroneamente la propria pratica. Dato che il solo annuncio sopprime a priori la possibilità di essere oggetto di sanzioni di- rette, i pericoli che scaturiscono da un’eventuale incertezza del diritto possono esse- re eliminati subito e con il minor dispendio possibile per l’impresa interessata. L’onere amministrativo si mantiene quindi limitato sia per le imprese sia per la ComCo. L’introduzione di un formulario di annuncio – per esempio come quello esistente nel settore del controllo delle concentrazioni – semplificherà ulteriormente il sistema. Inoltre, le autorità in materia di concorrenza predisporranno strumenti che consentiranno all’impresa di giudicare in modo autonomo se una determinata pratica può essere in conflitto con la LCart. Su richiesta delle imprese interessate, la segreteria della ComCo esaminerà senza formalità particolari progetti di collaborazione (art. 23 cpv. 2 LCart). Se del caso, comunicherà espressamente alle imprese coinvolte che forniscono dati sufficienti sulla cooperazione come pure sulla loro posizione sul mercato in questione che, sulla scorta della documentazione e dei dati presentati, non vede nessun motivo di prendere provvedimenti. Su questo punto il modello svizzero si differenzia in particolare dal sistema di an- nuncio europeo il quale, a seguito degli sforzi di riforma effettuati in seno all’UE, sarà soppresso. Un annuncio alla ComCo fatto in base al modello svizzero non mo- difica in nessun modo la liceità o l’illiceità di un accordo in materia di concorrenza, bensì libera le imprese interessate dalla minaccia di subire le sanzioni previste nella legge nei casi in cui sia provata a posteriori l’illiceità dell’accordo. Di conseguenza, casi problematici dovrebbero essere annunciati relativamente di rado e ce la ComCo disporrà di un ampio margine di apprezzamento per decidere quali casi approfondi- re. Inoltre, anche la limitazione ai casi di cui agli articoli 5 capoverso 3 e 7 LCart ha come conseguenza una riduzione del numero degli annunci.

2.1.7 Competenza

Diversi partecipanti alla procedura di consultazione hanno proposto che sia un orga- no giudiziario (e non la ComCo) a pronunciare le sanzioni dirette. I pro e i contro della proposta sono stati esaminati. Un vantaggio consisterebbe nel fatto che la san- zione verrebbe applicata da un organo privo di rappresentanti di centri d’interesse. Lo svantaggio – notevole – sarebbe che le procedure potrebbero rivelarsi lunghe e complesse segnatamente se la ComCo emanasse in primo luogo una decisione d’ac- certamento relativa all’infrazione alla LCart e poi, contemporaneamente, chiedesse a un organo giudiziario di pronunciare una sanzione. In questo caso la decisione d’accertamento si potrebbe impugnare con ricorso a sé stante; soltanto in presenza di una decisione passata in giudicato relativa all’infrazione della legge sui cartelli l’organo giudiziario potrebbe decidere in merito alla sanzione. Questa decisione sa- rebbe a sua volta impugnabile. Secondo un’altra variante la ComCo potrebbe deferi- re direttamente all’organo giudiziario, sulla base dell’inchiesta preliminare, i casi in cui entrasse in linea di conto una sanzione. Questa soluzione, che prevede un organo

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giudiziario con una competenza estesa incaricato di accertare anche la fattispecie, presupporrebbe che i giudici siano altrettanto specializzati in materia quanto i mem- bri della ComCo. La ComCo non è un’istanza giudiziaria, rappresenta tuttavia un’autorità indipen- dente dell’amministrazione con un’elevata competenza specifica. All’estero manca una commissione di questo tipo per cui è comprensibile che le sanzioni dirette non siano applicate dall’unità amministrativa competente, ma da un’istanza giudiziaria. Corrisponde invece allo spirito della LCart la soluzione secondo la quale la ComCo decide in prima istanza, sulla base delle inchieste condotte dalla segreteria, in merito all’infrazione contro la legge sui cartelli e alla sanzione da applicare. Sarebbe am- missibile il ricorso alla Commissione di ricorso e, in seguito, al Tribunale federale, limitato, tuttavia, alla questione dell’applicazione della sanzione. Questa soluzione, in conclusione, non si differenzia per principio da quanto accade all’estero e non contraddice le richieste formulate nel corso della procedura di con- sultazione, ossia che un organo indipendente pronunci le sanzioni dirette. Le autorità in materia di concorrenza hanno già preso in considerazione nel diritto vigente il bisogno espresso durante la procedura di consultazione di strutturare in modo ancora più chiaro la procedura di istruzione e quella decisionale. Le parti con- siderano infatti molto importante partecipare personalmente alla procedura (audizio- ne davanti alla ComCo). La soluzione proposta non può essere contestata nemmeno dal profilo costituziona- le. Nel capitolo sulle esigenze di natura procedurale, Rhinow afferma che per ora una separazione tra procedura d’inchiesta e procedura decisionale non è urgente dal profilo costituzionale. Non sembra nemmeno necessario che le sanzioni in prima istanza siano pronunciate da un’autorità giudiziaria. La ComCo stessa è già un’autorità (amministrativa) indipendente (art. 19 LCart) e le sue decisioni sono sottoposte a verifica completa (ossia con piena cognizione) dalla Commissione di ri- corso in materia di concorrenza, che è un’istanza giudiziaria (speciale).

2.1.8 Giudizio complessivo

L’introduzione di sanzioni dirette consente di punire dal profilo del diritto materiale pratiche già vietate. Perché il diritto della concorrenza risulti efficace è fondamen- tale, quindi, che la minaccia di applicare sanzioni rafforzi l’effetto preventivo della LCart. Gli attori del mercato devono adottare pratiche tali da non dover temere san- zioni dirette. È perciò necessario prestare particolare attenzione a che le imprese possano muoversi in una situazione di certezza del diritto. La certezza del diritto è rafforzata innanzitutto dalla possibilità di annuncio, la cui importanza è evidenziata anche nel parere Rhinow. La revisione dell’articolo 49a tiene peraltro conto dell’esigenza legittima di certezza del diritto: – a differenza dell’UE, il disciplinamento proposto in Svizzera non comprende tutti gli accordi in materia di concorrenza, soprattutto non quelli verticali, contestati, ma soltanto i casi più evidenti di limitazioni della concorrenza. Un’impresa può comprendere senz’altro la portata della limitazione della concorrenza prima di parteciparvi.

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I concetti di accordi su prezzi, quantità e ripartizione geografica non pre- sentano incertezze che necessitino di chiarimenti giuridici. Inoltre la giuri- sprudenza ha concretizzato le fattispecie legali in diverse decisioni. Lo stesso vale per le pratiche contrarie al diritto sui cartelli di imprese che hanno una posizione dominante sul mercato. Tali pratiche sono descritte con sufficiente chiarezza nell’articolo 7 capoverso 2 LCart. Anche in questo caso un’impresa che domina il mercato non può ignorare, per esempio, il fatto che rifiuta le relazioni commerciali a un partner commerciale (art. 7 cpv. 2 lett. a) oppure che cerca di soppiantare un concorrente in modo mirato (art. 7 cpv. 2 lett. d). La pratica delle autorità dell’UE e la giurisprudenza relativa alle disposizioni quasi identiche dell’UE hanno inoltre contribuito a chiarire queste fattispecie; – la certezza del diritto è garantita anche in vista di eventuali cambiamenti della giurisprudenza. Secondo le regole generalmente in vigore un cambia- mento della giurisprudenza può avvenire soltanto se l’interesse alla corretta applicazione dei diritto prevale sul bisogno degli interessati di certezza del diritto. Occorre inoltre tutelare il principio della buona fede. Questo signifi- ca che la giurisprudenza non può essere modificata senza preavviso a svan- taggio di chiunque si attenga in buona fede alla giurisprudenza attuale; – prima che entri in vigore la nuova LCart, inoltre, occorre fissare in un’ordi- nanza i parametri del regime del bonus in base alle norme e alle esperienze delle legislazioni dell’Europa continentale. Inoltre, la ComCo provvederà affinché le imprese disposte a collaborare, segnatamente il primo denun- ciante, ricevano immediatamente un impegno vincolante in merito all’entità del bonus previsto. L’articolo 49a capoverso 3 prescrive che, fatti salvi i casi in cui la limitazione della concorrenza è stata annunciata, la sanzione viene a cadere anche se la limitazione della concorrenza ha cessato di esplicare i suoi effetti da oltre cinque anni prima dell’apertura dell’inchiesta oppure se il nostro Consiglio l’ha autorizzata in via eccezionale in virtù dell’articolo 8 LCart per motivi preponderanti di interesse pub- blico.

2.2 Ulteriori punti della revisione

2.2.1 Obbligo di approvazione e di annuncio

di concentrazioni di imprese dei media La LCart in vigore prevede nell’articolo 9 capoverso 2 valori soglia specifici al di là dei quali le operazioni di concentrazione di imprese dei media devono essere annun- ciate. Per imprese dei media si intendono le imprese la cui attività commerciale con- siste, totalmente o in parte, nell’edizione, nella produzione o nella distribuzione di giornali o periodici o nella diffusione di programmi ai sensi della legge federale del 21 giugno 1991 sulla radiotelevisione (RS 784.40). Per determinare se un’opera- zione di concentrazione debba essere annunciata conformemente all’articolo 2 capo- verso 1 LCart si considera un importo pari a venti volte la cifra d’affari realizzata in questo settore, il che significa sottoporre le concentrazioni di imprese dei media a un obbligo di annuncio più severo.

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Il motivo di questa norma, in un contesto caratterizzato dalla progressiva concentra- zione della stampa, va ricercato in considerazioni di politica dei media (manteni- mento della diversità dei mezzi di comunicazione) che anche all’estero (soprattutto in Germania e in Austria) hanno condotto all’introduzione di criteri specifici appli- cabili alla notifica delle concentrazioni. Tuttavia, la LCart, che si occupa esclusiva- mente della concorrenza, è poco idonea per perseguire obiettivi di politica dei me- dia. I suoi strumenti devono consentire di esaminare le operazioni di concentrazione di imprese dei media soltanto qualora esse siano rilevanti per l’economia nel suo in- sieme. È quindi sufficiente applicare alle imprese dei media i valori soglia ordinari. La prassi osservata sinora lo dimostra (cfr. allegato 2). Nei cinque anni successivi all’entrata in vigore della LCart, la ComCo ha trattato 36 casi di concentrazione di imprese dei media che le sono stati annunciati. In 31 di essi non è stato necessario un esame approfondito per autorizzare le fusioni, in cinque, invece, sì. Nel caso «Le Temps» è stata concessa un’autorizzazione con riserva, mentre la domanda «Berner Tagblatt Medien SA/Schaer Thun SA» è stata ritirata a causa della minaccia di un rifiuto. Le fusioni «Gasser/Tschudi Druck» e «Berner Oberland Medien SA» sono state autorizzate dopo un esame approfondito. Nel caso «Tamedia/Belcom» la con- centrazione è stata autorizzata a determinate condizioni. Nell’ambito di questa problematica, è importante quanto la ComCo ha accertato nel caso della fusione «Berner Oberland Medien SA», ossia che a livello locale e regio- nale una certa concentrazione sia quasi inevitabile considerate soprattutto le elevate aspettative dei lettori e degli inserzionisti, che esigono giornali interessanti. I relativi costi (elevati) possono essere bilanciati soltanto da economie di scala o da risparmi sui costi grazie a collaborazioni e concentrazioni. La concorrenza non corre alcun pericolo: un numero sufficiente di altre pubblicazioni (giornali sovraregionali, pe- riodici), potenziali concorrenti, altri vettori dell’informazione come pure il settore pubblicitario esplicano un effetto sufficientemente regolatore sui giornali locali e re- gionali. La concorrenza corre seri pericoli soltanto in caso di concentrazioni tra le grosse case editrici della Svizzera. Di regola, tuttavia, queste sarebbero in ogni modo soggette all’obbligo di annuncio a causa della cifra d’affari conseguita anche secondo i criteri generali di cui all’articolo 9 capoverso 1 LCart e, di conseguenza, al controllo della ComCo. Come mostrano le cifre, la maggior parte delle operazioni di concentrazione sotto- poste a un obbligo di annuncio più rigido sono state autorizzate, mentre i valori so- glia in termini di cifra d’affari fissati a un livello basso hanno provocato alle imprese che intendono operare una concentrazione (in genere piccole imprese) elevati costi di annuncio. Dall’allegato 2 si evince che delle 36 concentrazioni annunciate, 31 non sarebbero state soggette all’annuncio se si fosse tenuto conto dei criteri generali contenuti nell’articolo 9 capoverso 1 LCart. Il caso «Le Temps», nel quale la ComCo ha imposto oneri, sarebbe stato soggetto all’obbligo di annuncio anche se- condo tali criteri generali. Quattro dei casi che non avrebbero dovuto essere soggetti all’obbligo di annuncio in applicazione dei criteri generali sono stati esaminati ap- profonditamente. Tre di essi avevano soltanto un’importanza regionale e non hanno sollevato obiezioni, mentre nel caso «Talmedia/Belcom» la concentrazione è stata autorizzata, anche se a determinate condizioni.

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2.2.2 Calcolo dei valori soglia per le concentrazioni

di banche e istituti finanziari soggette all’obbligo di annuncio L’attuale disposizione speciale dell’articolo 9 capoverso 3 LCart (calcolo della cifra d’affari nel caso di assicurazioni e banche) si fonda essenzialmente su una disposi- zione, applicata nell’Unione europea fino al 1998, contenuta nel regolamento sul controllo delle concentrazioni di imprese. Essa prevede che per le banche ai sensi della legge federale sulle banche e le casse di risparmio (LBCR; RS 952.0) il calcolo della cifra d’affari secondo l’articolo 9 capoverso 1 LCart si basa sulla somma di bilancio. Il 1° marzo 1998 è entrata in vigore nell’UE una disposizione che prevede di tener conto dei ricavi lordi invece che della somma di bilancio per calcolare la cifra d’affari nel caso di banche e altri istituti finanziari. Anche in Svizzera erano sorti problemi applicando la regola della somma di bilancio. Di conseguenza, tra gli spe- cialisti e gli ambienti bancari prevale l’opinione che i ricavi lordi siano molto più adatti della somma di bilancio consolidata a rappresentare la capacità economica di un istituto finanziario, in particolare in relazione alle operazioni fuori bilancio e alla gestione dei patrimoni della clientela. Inoltre, fusioni di banche con sede all’estero hanno mostrato che il fatto di considerare realizzati in Svizzera i crediti da opera- zioni con banche e clienti aventi sede in Svizzera, come previsto dall’articolo 9 ca- poverso 3 LCart per le banche, causa notevoli problemi alle imprese interessate. Inoltre, difficoltà supplementari derivano loro dal fatto che la modifica del regola- mento europeo sul controllo delle concentrazioni di imprese le obbliga ad annuncia- re i progetti di concentrazione alle autorità in materia di concorrenza svizzere ed eu- ropee secondo basi di calcolo diverse. Per calcolare la cifra d’affari è perciò opportuno adeguarsi al diritto europeo. Nel settore dei servizi finanziari, per ragioni terminologiche è necessario attenersi al criterio dei ricavi lordi delle operazioni ordinarie, dato che il termine «cifra d’affari» può risultare ambiguo nel contesto bancario. Inoltre, soprattutto per le banche, i ri- cavi lordi sono definiti chiaramente nell’articolo 25a dell’ordinanza su le banche e le casse di risparmio (OBCR; RS 952.02). In tale contesto si pone la questione se ampliare la cerchia dei destinatari della nor- ma di cui all’articolo 9 capoverso 3 LCart – analogamente al regolamento europeo sul controllo delle concentrazioni di imprese – ad altri fornitori di servizi finanziari (commercianti di valori mobiliari, amministratori di patrimoni, cambisti ecc.). Un simile ampliamento sembra opportuno per poter rispondere al carattere particolare dei fornitori di servizi finanziari. Tuttavia, per ragioni inerenti all’uguaglianza e alla certezza del diritto, la disposizione speciale riguarderà, oltre alle banche, soltanto quei fornitori di servizi finanziari il cui rendiconto è soggetto alle prescrizioni della legge federale sulle banche e le casse di risparmio e della relativa ordinanza di ese- cuzione.

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2.2.3 Misure d’inchiesta

Secondo l’articolo 42 LCart, le autorità in materia di concorrenza possono ordinare perquisizioni e sequestrare mezzi di prova. Con l’introduzione di sanzioni dirette, questi provvedimenti coercitivi processuali assumeranno un’importanza maggiore. Sembra quindi opportuno prevedere in questo caso precise garanzie proprie di uno Stato di diritto rimandando alle relative disposizioni della legge federale sul diritto penale amministrativo (DPA; RS 313.0).

2.2.4 Apertura di un’inchiesta

Sinora le autorità in materia di concorrenza si sono limitate a sopprimere i cartelli esistenti. D’ora in poi sarà possibile costringere un’impresa ad assumere la respon- sabilità delle sue pratiche illecite anteriori, anche se queste non sono più in atto al momento della valutazione. Altrimenti, le imprese che violano la LCart potrebbero impedire che gli accertamenti delle autorità in materia di concorrenza sfocino in de- cisioni definitive. Secondo il diritto in vigore la ComCo ha la possibilità di intervenire soltanto elimi- nando una limitazione esistente della concorrenza. Secondo l’articolo 27 capover- so 1 LCart, la segreteria, d’intesa con un membro della presidenza della Commissio- ne, apre un’inchiesta per stabilire se esistono (ancora) indizi di una limitazione ille- cita della concorrenza. Le autorità in materia di concorrenza, di conseguenza, non possono punire efficacemente infrazioni alla LCart se le imprese pongono termine alla loro pratica illecita prima o durante l’inchiesta. Nel caso del «cartello delle vi- tamine», per esempio, le parti interessate hanno rinunciato alla loro pratica d’intesa con le autorità americane e si sono dichiarate disposte a pagare una multa. Se queste imprese non avessero dimostrato la loro disponibilità, le autorità svizzere in materia di concorrenza non avrebbero potuto aprire l’inchiesta perché il cartello non esisteva più. La modifica della versione tedesca dell’articolo 27 LCart permetterà di esaminare e, se del caso, perseguire le violazioni alla legge sui cartelli che sono cessate prima dell’apertura di un’inchiesta. La nuova normativa costituirà una regola adeguata se- gnatamente in vista dell’introduzione di sanzioni dirette.

2.2.5 Nozione di impresa che domina il mercato

Nel corso della procedura di consultazione è stato tra l’altro proposto di tener conto già a livello di legge del fatto che le PMI dipendono in parte da imprese più grandi, siano esse fornitori o acquirenti. Questa richiesta è accolta nell’articolo 4 del dise- gno, che precisa la nozione di impresa che domina il mercato. La nuova formulazio- ne, invece, non intende tutelare strutture incapaci di sopravvivere in un ambito concorrenziale. La LCart, oggi come in passato, ha lo scopo di impedire gli effetti nocivi di ordine economico o sociale dovuti alle limitazioni della concorrenza (cfr. art. 1). Con la modifica dell’articolo 4 capoverso 2 LCart si chiarisce che, per stabilire se un’impresa domina il mercato, non ci si deve basare soltanto su dati relativi alla

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struttura del mercato, bensì occorre verificare i rapporti concreti di dipendenza esi- stenti sul mercato. Un’impresa può risultare dominante sul mercato soprattutto se gode di una posizione preponderante rispetto alla concorrenza o se da essa dipendo- no, per esempio, altre industrie quali richiedenti o offerenti.

2.2.6 Emolumenti

Le autorità in materia di concorrenza riscuotono già oggi emolumenti per procedure amministrative, pareri e altri servizi. Le basi legali di tale pratica sono costituite dalla LCart (art. 47 cpv. 2), dalla relativa ordinanza di esecuzione (LCart – O sugli emolumenti; RS 251.2) e dalla legge federale a sostegno di provvedimenti per mi- gliorare le finanze federali (RS 610.010). Ai fini della trasparenza e per eliminare certi dubbi insorti in seguito all’applicazione del diritto in vigore, la questione degli emolumenti sarà disciplinata in un’unica norma legale specifica. L’articolo 53a disciplinerà l’oggetto e la base di calcolo dell’emolumento e autoriz- zerà il nostro Consiglio a stabilirne in dettaglio il tasso e la riscossione.

2.3 Commento delle singole disposizioni

Le modifiche degli articoli 4, 9 capoverso 2, 49a e 50 sono già state spiegate. Circa le altre modifiche occorre fare le seguenti constatazioni:

Art. 9 cpv. 3 Per calcolare la cifra d’affari degli intermediari finanziari ai sensi dell’articolo 9 ca- poverso 1 in relazione all’articolo 9 capoverso 3 (fatte salve le società assicurative) si prenderanno ora in considerazione i proventi lordi delle operazioni ordinarie. Per le banche il criterio è già definito dettagliatamente nelle prescrizioni relative al ren- diconto contenute nell’ordinanza sulle banche. Conformemente alle disposizioni UE, perciò, per calcolare la cifra d’affari devono essere presi in considerazione i se- guenti proventi: – proventi per interessi e sconti; – proventi per interessi e dividendi del portafoglio destinato alla negoziazione; – proventi per interessi e dividendi da investimenti finanziari; – proventi per commissioni su operazioni di credito; – proventi per commissioni su operazioni di negoziazione titoli e d’investi- mento; – proventi per commissioni sulle altre prestazioni di servizio; – proventi da operazioni di negoziazione; – proventi da alienazioni di investimenti finanziari; – proventi da partecipazioni; – proventi da immobili; – altri proventi ordinari.

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Il nostro Consiglio disciplinerà per via d’ordinanza i dettagli. Si noterà in particolare che i ricavi lordi sono applicati anche a quelle voci del conto economico per le quali l’ordinanza sulle banche prevede soltanto l’obbligo di comunicare il risultato (risul- tato da operazioni di negoziazione, risultato da alienazioni di investimenti finanziari come pure risultato da immobili). Inoltre dev’essere disciplinato anche il criterio di attribuzione per determinare i ricavi lordi conseguiti in Svizzera ai sensi dell’arti- colo 9 capoverso 1 LCart. Anche il diritto svizzero in materia di cartelli, come il diritto europeo, riconosce il carattere peculiare delle imprese di servizi finanziari, soprattutto in relazione alle prescrizioni relative al rendiconto. Per ragioni di uguaglianza di trattamento, perciò, la norma speciale dovrà essere applicata almeno ai fornitori di servizi finanziari sottoposti alle stesse prescrizioni in materia di rendiconto vigenti per le banche. Per lasciare per quanto aperta possibile la cerchia dei destinatari della norma, di conse- guenza, è introdotto ora il termine «intermediari finanziari», già impiegato nella leg- ge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro nel settore finanziario. Attualmente le prescrizioni in materia di rendiconto ai sensi della legge sulle banche si applicano anche ai commercianti di valori mobiliari.

Art. 18 cpv. 1 Visti i risultati della procedura di consultazione, non proponiamo alcuna modifica della composizione della ComCo. Nell’articolo 18 dev’essere soppresso soltanto il passaggio secondo cui la presidenza è composta di tre membri. In futuro potrebbe eventualmente essere possibile designare, oltre al presidente, soltanto un vicepresi- dente per consentire, per esempio, di istituire una struttura organizzativa bicamerale.

Art. 27 cpv. 1 Con l’introduzione di sanzioni dirette dev’essere offerta anche la possibilità di san- zionare limitazioni della concorrenza che sono state cessate. In caso contrario sussi- sterebbe il rischio che le imprese interessate cessino le pratiche illecite poco prima o poco dopo l’apertura di un’inchiesta per sottrarsi alle sanzioni. La modifica della versione tedesca dell’articolo 27 capoverso 1 tiene conto di questa circostanza. Tale modifica dell’articolo 27, comunque, non significa che possano essere sanzio- nate imprese che abbandonano la pratica illecita al momento dell’introduzione delle sanzioni dirette. La disposizione transitoria lo stabilisce espressamente.

Art. 42 Il capoverso 1 corrisponde all’attuale articolo 42 (primo e secondo periodo). Nel ca- poverso 2 è previsto un disciplinamento più preciso rispetto al diritto attuale per quanto riguarda le perquisizioni e il sequestro di mezzi di prova. Perquisizioni e se- questri possono essere ordinati, in base a una domanda della segreteria, soltanto da un membro della presidenza. Per questi provvedimenti coercitivi di natura proces- suale sono dichiarati applicabili per analogia gli articoli 45-50 DPA le cui disposi- zioni contengono le più importanti garanzie proprie dello Stato di diritto. Esse pre- scrivono soprattutto che in caso di perquisizioni e sequestri si proceda con il riguar- do dovuto all’interessato e alla sua proprietà (art. 45 DPA). Possono essere seque- strati essenzialmente oggetti che possono avere importanza come mezzi di prova (art. 46 cpv. 1 lett. a DPA). Le perquisizioni possono essere effettuate soltanto in presenza della persona che occupa i locali in questione e di determinati agenti uffi-

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ciali; in casi di particolare urgenza si può rinunciare ad avvalersi di agenti ufficiali (art. 49 cpv. 2 DPA). La perquisizione di carte dev’essere fatta col maggior riguardo possibile; segnatamente le carte devono essere esaminate soltanto quando si possa presumere che contengano scritti importanti per l’inchiesta (art. 50 cpv. 1 DPA). Segreti professionali e d’affari devono essere tutelati (art. 50 cpv. 2 DPA).

Art. 47 cpv. 2 e art. 53a L’articolo 53a disciplina la riscossione di emolumenti da parte delle autorità in ma- teria di concorrenza. Il capoverso 1 descrive l’oggetto dell’emolumento, la cui base di calcolo è stabilita nel capoverso 2. Infine, il capoverso 3 delega al nostro Consi- glio la facoltà di stabilire mediante ordinanza il tasso degli emolumenti e le rispetti- ve modalità. Quando si tratterà di stabilire il tasso degli emolumenti occorrerà fare un distinguo sulla base dell’importanza economica dell’oggetto. Inoltre, per deter- minate procedure o servizi, potremo rinunciare a riscuotere un emolumento. La ri- nuncia è particolarmente opportuna nel caso di procedimenti d’inchiesta ai sensi dell’articolo 27 LCart, se gli indizi di una limitazione illecita della concorrenza non vengono confermati e se il procedimento è archiviato. Di conseguenza l’articolo 47 capoverso 2, che disciplinava finora la riscossione di emolumenti per la redazione dei pareri delle autorità in materia di concorrenza, può essere abrogato.

Art. 59a L’articolo 170 della Costituzione prevede che l’efficacia dei provvedimenti della Confederazione deve essere verificata. La modifica della LCart, perciò, deve servire anche a concretizzare questo mandato costituzionale nell’importante settore del di- ritto dei cartelli. Una concorrenza efficace riveste un ruolo essenziale per la piazza economica svizzera. L’obiettivo principale della revisione – e quindi oggetto princi- pale della valutazione – è di aumentare l’effetto preventivo introducendo sanzioni dirette in caso di infrazioni al diritto dei cartelli particolarmente dannose. Il raggiun- gimento dell’obiettivo sarà valutato sistematicamente e con metodi scientifici indi- pendenti.

Disposizione transitoria La disposizione transitoria intende offrire alle imprese la possibilità di annunciare limitazioni della concorrenza esistenti entro un termine di 6 mesi dall’entrata in vi- gore della revisione senza che – come accade nel caso dell’annuncio di nuove limi- tazioni della concorrenza secondo l’articolo 49a capoverso 3 – sia applicata alcuna sanzione. La sanzione viene a cadere senza bisogno di annuncio se la limitazione della concorrenza è soppressa in questo arco di tempo. Se una limitazione della concorrenza che ha esplicato i suoi effetti prima dell’entrata in vigore dell’articolo 49a del disegno non viene né annunciata né cessata nel perio- do transitorio di 6 mesi, può essere pronunciata una sanzione ai sensi dell’articolo 49a. In questi casi, tuttavia, in base al divieto della retroattività, per calcolare l’onere può essere preso in considerazione soltanto il periodo successivo all’entrata in vigo- re della presente modifica.

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3 Conseguenze

3.1 Conseguenze finanziarie e sull’effettivo del personale

L’utilità principale dell’introduzione di sanzioni dirette risiede nel loro effetto pre- ventivo. Sanzioni pesanti e i conseguenti danni alla reputazione, tuttavia, inducono l’impresa ad astenersi dalla limitazione illecita della concorrenza soltanto se la pro- babilità di essere scoperti è altrettanto elevata. Per essere efficace, quindi, la revisione presuppone la creazione di 15 posti supple- mentari in seno alla segreteria della ComCo (l’organo incaricato di condurre l’inchiesta). Si può esser certi che, con l’introduzione di sanzioni dirette, le procedure d’inchie- sta diventeranno più complesse e costose. Per conseguire una percentuale di sco- perta sufficientemente elevata, la segreteria dovrà effettuare indagini avvalendosi in parte di metodi nuovi (perquisizioni). L’ampliamento dei metodi d’indagine richiede l’impiego di una squadra di tre specialisti e l’assunzione di uno specialista per cia- scuno dei tre servizi. La minaccia di sanzioni dovrebbe bastare per spingere numerose imprese a chiedere alle autorità in materia di concorrenza se determinate pratiche sono lecite o meno. Per istituire quanto prima la necessaria certezza del diritto, è importante che le auto- rità in materia di concorrenza e le istanze di ricorso riescano, dopo l’introduzione di sanzioni dirette, a illustrare rapidamente quali pratiche sono illecite e quali no. A questo scopo, oltre alle decisioni della ComCo, occorrerà elaborare disposizioni esplicative; inoltre, la segreteria avrà il compito di aiutare rapidamente e senza ec- cessi burocratici le imprese che si annunciano a fare chiarezza sull’interpretazione delle norme nei singoli casi concreti. Per evitare che gli altri compiti della segreteria siano trascurati, nell’interesse delle imprese si dovranno prevedere due posti sup- plementari per ognuno dei tre servizi. L’introduzione di sanzioni dirette impone che siano tenuti in particolare considera- zione i diritti delle parti (cfr. n. 2.1.7). Per garantire il diritto di essere sentiti, occor- re separare chiaramente l’organo d’inchiesta dall’organo decisionale cosa che, a li- vello della ComCo (l’autorità decisionale che funziona con un sistema di milizia), necessita di tre segretari giuristi. Completare le risorse del personale significa anche avere un maggior bisogno di spazio. In totale vanno quindi previsti costi ricorrenti dell’ordine di 3 milioni di franchi per 15 posti. Inoltre, la revisione causerà anche entrate supplementari nelle casse dello Stato. Questo aspetto, tuttavia, è di secondaria importanza. La presente revisione pone chiaramente l’accento sul potenziamento dell’effetto preventivo del diritto della concorrenza.

3.2 Conseguenze sull’informatica

La creazione di nuovi posti genera un bisogno di materiale informatico. Occorre inoltre prevedere un sistema informatico per raccogliere ed elaborare le informazioni supplementari.

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3.3 Conseguenze economiche

Nel 1995, l’obiettivo della nuova LCart era di rivitalizzare l’economia interna sviz- zera e di rafforzarne la posizione nella concorrenza internazionale. L’efficacia di questa politica aumenterà con l’introduzione di sanzioni dirette e con le relative mo- difiche della legge in vigore.

3.3.1 Necessità e possibilità di un intervento dello Stato

L’introduzione di sanzioni dirette presuppone un intervento del legislatore. Il pre- sente disegno è rispettoso del principio di proporzionalità. Le sanzioni dirette saran- no applicate soltanto alle infrazioni più gravi e le imprese avranno il diritto, ma non l’obbligo, di annunciare i loro accordi in materia di concorrenza.

3.3.2 Conseguenze per determinati tipi d’impresa

Affinché la LCart raggiunga i suoi obiettivi, la politica in materia di concorrenza de- ve essere condotta a largo raggio. L’introduzione delle sanzioni dirette interessa quindi in linea di principio tutte le imprese. Si potrebbe pensare che alcuni settori dell’economia nazionale (edilizia e professioni affini, servizi ecc.) siano più predisposti di altri, a causa del campo d’azione limita- to, a concludere intese di natura cartellistica e che siano quindi più esposti alle san- zioni dirette. I casi spettacolari venuti alla luce di recente, come il cartello delle vi- tamine, dimostrano tuttavia che i grandi gruppi e le multinazionali, sottoposti a una concorrenza sempre più aspra a causa della globalizzazione e della liberalizzazione su scala mondiale, tendono sempre più a sottrarvisi adottando pratiche che limitano la concorrenza. Le sanzioni dirette dovrebbero consentire di lottare contro questo fenomeno. I beneficiari della revisione sono i consumatori e le imprese, che grazie a una lotta rafforzata contro i cartelli potranno attendersi prezzi più bassi per i beni di consumo, i servizi e i prodotti intermedi.

3.3.3 Conseguenze per l’economia nel suo insieme

Una politica efficace della concorrenza è nell’interesse di tutta l’economia. Ma la politica della concorrenza è efficace soltanto se è credibile che sarà effettivamente applicata. In questo senso l’introduzione delle sanzioni dirette e del regime del bo- nus costituisce un segnale importante. In alte parole, gli attori del mercato saranno sin dall’inizio poco inclini a infrangere le disposizioni della LCart, se non avranno dubbi che tali disposizioni saranno effettivamente applicate con fermezza. L’intro- duzione di sanzioni dirette avrà dunque un effetto positivo per l’economia nel suo insieme. Il guadagno in termini di efficacia economica, tuttavia, è controbilanciato dall’onere per le autorità in materia di concorrenza e per le singole imprese causato dall’intro- duzione di sanzioni dirette. Questo onere supplementare, però, sarà senza dubbio compensato dall’utilità per tutta l’economia dei miglioramenti ottenuti in materia di concorrenza, anche se il guadagno netto per l’economia non può essere quantificato.

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3.3.4 Disciplinamenti alternativi

Non esistono alternative equivalenti all’introduzione di sanzioni dirette. Lo stesso vale per il regime del bonus, senza il quale le sanzioni dirette esplicano soltanto un effetto (preventivo) limitato.

3.3.5 Adeguatezza allo scopo

La revisione è fatta per uno scopo ben preciso e rimane misurata. La possibilità di annunciare una limitazione della concorrenza, che libera l’impresa da ogni sanzione, e l’introduzione di incentivi – per esempio l’abbandono di pratiche anticoncorren- ziali prima che l’amministrazione intervenga – consentiranno alle autorità in materia di concorrenza di concentrarsi sulla lotta e sull’eliminazione delle forme più gravi di infrazione alla LCart.

4 Programma di legislatura

Nel rapporto sul programma di legislatura 1999-2003 (FF 2000 2052, 2093), nel ca- pitolo «La Svizzera, polo economico e intellettuale – tutelare e migliorare le oppor- tunità di sviluppo delle generazioni future», abbiamo ricordato che avremmo esami- nato la necessità di attuare riforme nell’ambito del diritto in materia di concorrenza, preannunciandovi che vi avremmo sottoposto un messaggio concernente la revisione della legge sui cartelli (direttiva R11).

5 Rapporto con il diritto europeo

La compatibilità della politica svizzera in materia di concorrenza con il diritto euro- peo non è direttamente interessata dalla presente revisione. Ciò nonostante, dal mo- mento che le limitazioni della concorrenza sono soggette a sanzioni immediate an- che nell’UE, la revisione contribuisce a ravvicinare il livello di protezione offerto dalla legislazione svizzera in materia di concorrenza a quello dell’UE. Dal momento che le due concezioni rimangono diverse (nell’UE prevale il principio del divieto e non quello dell’abuso), i diversi elementi del presente disegno sono difficilmente comparabili ai loro equivalenti nel contesto europeo. Il sistema dell’annuncio, che si distingue fondamentalmente dalla procedura di esenzione praticata nell’UE, ne è un buon esempio. Nel complesso, la politica svizzera in materia di concorrenza corri- sponde a quella estera, in particolare a quella dell’UE. Abbiamo analizzato con particolare attenzione se le sanzioni dirette, così come sono proposte, costituiscano accuse penali ai sensi dell’articolo 6 CEDU e se, eventual- mente, le regole procedurali della vigente LCart rispondano alle esigenze della CEDU, quali il diritto a una procedura equa o a una decisione pronunciata da un tri- bunale. Dato che per loro natura le sanzioni dirette possiedono un carattere sia deterrente sia punitivo, l’articolo 6 CEDU è ritenuto applicabile. L’esame meticoloso dei diritti

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che ne risultano nella procedura d’inchiesta preliminare e d’inchiesta (p. es. il diritto che la procedura sia condotta entro un lasso di tempo ragionevole o il diritto a non doversi incriminare personalmente) e nella procedura di ricorso davanti alla Com- missione di ricorso in materia di concorrenza, permette di affermare che non è ne- cessario modificare la LCart, ma che è sufficiente tutt’al più adattare la prassi delle autorità in materia di concorrenza (cfr. n. 2.1.7). Queste ultime, perciò, hanno già proceduto a effettuare una chiara separazione tra procedura d’istruzione e di deci- sione.

6 Basi legali

6.1 Costituzionalità

Le disposizioni proposte si fondano sull’articolo 96 capoverso 1 della Costituzione, secondo il quale la Confederazione emana prescrizioni contro gli effetti economica- mente o socialmente nocivi di cartelli e di altre forme di limitazione della concor- renza. Questa norma costituzionale corrisponde, dal profilo materiale, all’articolo 31bis capoverso 3 lettera d della vecchia Costituzione. La costituzionalità dell’introduzione di sanzioni dirette nella LCart, in particolare, è stata confermata nel parere del prof. René Rhinow (cfr. n. 5.1.2).

6.2 Delega delle competenze normative

In virtù della clausola di delega contenuta nell’articolo 53a, il nostro Consiglio sta- bilirà il tasso degli emolumenti e ne disciplinerà la riscossione. Esso emanerà dispo- sizioni esecutive concernenti, segnatamente, le sanzioni dirette (importo delle san- zioni e regime del bonus) e il calcolo dei valori soglia al di là dei quali le concen- trazioni di banche e di intermediari finanziari dovranno essere annunciate.

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Allegato 1

Prassi attuale (cfr. n. 1.1.2); statistica delle attività della Commissione della concorrenza (comprese quelle della sua segreteria) (stato a fine 2000)

Le attività dell’autorità in materia di concorrenza sono raggruppate in base al loro scopo: – procedure contro cartelli e contro pratiche illecite di imprese che dominano il mercato, vale a dire inchieste e inchieste preliminari (art. 26 segg. LCart) (I); – procedure di esame e di esame preliminare delle concentrazioni di imprese (art. 32 segg. LCart) (II); – raccomandazioni, preavvisi e pareri alle autorità concernenti l’elaborazione di nuovi atti normativi o l’esecuzione di quelli esistenti (art. 15 e 45 segg. LCart) (III); – procedure richieste dalla legge sul mercato interno (LMI) (IV) e – procedure diverse (V). Non vi sono statistiche sulle procedure informali, le consultazioni conformemente all’articolo 23 LCart e le procedure di ricorso (dinanzi alla Commissione di ricorso).

Attività 19961 1997 1998 1999 2000 Totale

I) Procedure contro cartelli e abusi di posizione dominante sul mercato Inchieste, di cui a) aperture (comprese quelle rilevate dalla 6 8 7 12 12 45 Commissione dei cartelli) b) conciliazioni 0 0 1 0 2 3 c) decisioni 0 5 2 8 11 26 d) provvedimenti cautelari 5 4 4 2 0 15 e) sanzioni 0 0 0 2 0 2 Inchieste preliminari, di cui f) aperture (comprese quelle rilevate dalla 45 44 20 22 20 151 Commissione dei cartelli) g) conclusione senza apertura di un’inchiesta 7 38 20 14 11 90 h) conclusione con apertura di un’inchiesta 2 5 3 10 9 29 Pubblicazioni 0 0 2 0 0 2 II) Procedure di esame delle concentrazioni di imprese a) Annunci complessivi 1 22 26 33 54 136

1 1° semestre

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Attività 19961 1997 1998 1999 2000 Totale

b) Conclusione dopo esame preliminare 1 19 22 31 52 125 c) Conclusione dopo esame 0 2 4 0 1 7 d) Decisione dopo esame (oneri, condizioni, 0 1 2 0 1 4 divieto) e) Ritiro dell’annuncio (rinuncia al progetto) 0 0 1 0 0 1 durante l’esame f) Esecuzione anticipata 0 1 1 0 0 2 g) Sanzioni 0 1 3 1 2 7 III) Raccomandazioni, preavvisi e pareri alle autorità a) Pareri (art. 15 LCart) 6 b) Raccomandazioni (art. 45 LCart) 0 c) Preavvisi (art. 46 LCart) 2 d) Pareri (art. 47 LCart) 4 e) Preavvisi concernenti domande 9 di concessione LRTV f) Pareri (art. 11 LTC) 6 IV) Procedure richieste dalla legge sul mer- cato interno (LMI) a) Raccomandazioni (art. 8 LMI) 9 b) Perizie (art. 10 I LMI) 1 c) Perizie (art. 10 II LMI) 0 d) Spiegazioni della segreteria 4 V) Diversi a) Controlli a posteriori 5 b) Decisione d’accertamento 4

Spiegazioni La maggior parte delle procedure d’inchiesta (art. 27 segg. LCart) sono concluse entro un anno. Per quanto riguarda le altre, sono insorti problemi complessi di di- ritto procedurale o materiale; in alcuni casi le circostanze materiali (vale a dire il contesto economico) sono mutate in modo da rendere necessaria una nuova valuta- zione. Si constata che l’atteggiamento delle parti cambia secondo la direzione verso la quale si orienta la procedura. Le inchieste preliminari (art. 26 LCart) servono per esaminare se una determinata fattispecie potrebbe costituire un’infrazione alle disposizioni della LCart; se tale è il caso, occorre aprire un’inchiesta. È evidente che il numero di inchieste preliminari supera di molto quello delle inchieste. Su 151 inchieste preliminari 29, vale a dire il 19 per cento, sono sfociate in un’inchiesta. Il rapporto tra le inchieste e le inchieste preliminari è continuamente aumentato negli ultimi anni. In effetti, se nel 1996 il 5 per cento di tutte inchieste preliminari è sfociato in un’inchiesta, questa percentuale è passata all’11 per cento nel 1997, al 15 per cento nel 1998, al 45 per cento nel

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1999 e al 45 per cento nel 2000. Una tendenza simile si delinea se si prendono come base tutte le inchieste preliminari concluse. La proporzione tra inchiesta e inchieste preliminari concluse è del 22 per cento nel 1996, dell’11 per cento nel 1997, del 13 per cento nel 1998, del 42 per cento nel 1999 e del 24 per cento nel 2000. Il numero delle inchieste preliminari aperte diminuisce, mentre aumenta il numero delle nuove inchieste. Questo fenomeno si spiega soprattutto con l’applicazione della «procedura di cernita». La segreteria esamina le indicazioni fornite dalla persone che si dichia- rano «lese» per stabilire se le loro affermazioni circa la violazione della legge sui cartelli sono plausibili. Se non è il caso, rinuncia ad aprire un’inchiesta preliminare. Alla fine del 2000, 136 concentrazioni di imprese erano state annunciate per essere sottoposte all’esame preliminare. Questo numero è costantemente aumentato: del 18 per cento nel 1998 rispetto al 1997, del 50 per cento nel 1999 rispetto al 1998 e del 63 per cento nel 2000 rispetto al 1999. All’estero si può osservare un’evoluzione simile2. Circa l’8 per cento delle concentrazioni di imprese annunciate è stato sotto- posto a un esame più approfondito. Sinora, la ComCo non ne ha vietata alcuna. In un caso, le parti hanno ritirato il loro annuncio data la prospettiva di un divieto o, in altri termini, hanno rinunciato spontaneamente al loro progetto. Compreso questo caso, si osserva che il 4 per cento di tutte le concentrazioni annunciate ha dato adito a preoccupazioni dal profilo del diritto della concorrenza. Per il 2000 si conta finora solo un’inchiesta approfondita. La ComCo e la segreteria hanno semplificato e ra- zionalizzato le procedure, riducendo quindi al minimo l’onere di lavoro costituito dall’esame di una concentrazione di imprese. Tale onere rimane comunque molto elevato.

2 Il confronto con le condizioni in vigore all’estero, e in particolare nell’UE, ha senso solo se si considera unicamente il controllo delle concentrazioni, dal momento che soltanto in quest’ambito le disposizioni legali sono comparabili. I disciplinamenti concernenti le procedure contro i cartelli sono invece talmente diversi che ogni confronto con l’UE sa- rebbe fuorviante.

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Allegato 2

Concentrazioni di imprese dei media; valori soglia secondo l’articolo 9 capoverso 2 LCart (cfr. n. 2.2.1) (periodo compreso tra il 1° luglio 1996 e il 1° ottobre 2001)

Concentrazione (cifre d’affari in mio.) RPW/DPC Risultato Art. 9 cpv. 1 LCart

1. Gasser (40) - Tschudi (15.5) 1997/1, 179 nessuna obie- no

zione (dopo approvazione)

2. Anzeiger Uster (5.5)/Druckerei Wetzikon (30) 1997/4, 519 nessuna no

obiezione

3. Edipresse (300)/JG (>100) - Le Temps 1998/1, 40 onere no

4. Post (5544)/Bevo (10 + 600 TA Media 1998/2, 265 nessuna sì

und BTM) obiezione

5. BTM (175)/Schaer Thun AG (35) --- ritirato (altri- no

menti divieto)

6. Soc. neuchâteloise de presse (19.5 + 12.7) 1999/1, 133 nessuna no

obiezione

7. Axel Springer (7.5)/Handelszeitung (21) 1999/1, 177 nessuna no

obiezione

8. TA Media AG (590)/Radio Zürisee (52) 1999/1, 179 nessuna no

obiezione

9. Tribune de Genève/SDP 1999/2, 259 nessuna sì (art. 9

obiezione cpv. 4 LCart)

10. Valora Holding (2400)/Melisa (14) 1999/3, 468 nessuna no

obiezione

11. CSG (82565)/Belcom (34) 1999/3, 476 nessuna no

obiezione

12. TA Media AG (590)/Belcom (34) - Tele Züri 1999/3, 479 nessuna no

AG (13) obiezione

13. Holtzbrinck (9.5)/Dow Jones (6.4) 1999/4, 601 nessuna no

obiezione

14. Buchdruckerei Buchs (8)/NZZ (450) 2000/1, 41 nessuna no

obiezione

15. Dow Jones (303) Reuters Business (20.3) 2000/1, 43 nessuna no

obiezione

16. Sat.1 (21.6)/Ringier (895) 2000/1, 46 nessuna no

obiezione

17. Südostschweiz Pressevertrieb (1030 + 40) 2000/2, 230 nessuna no

obiezione

18. TA Media (600)/F&W (27) 2000/3, 398 nessuna no

obiezione

19. EM.TV Merchandising AG (6.4 + 50) 2000/2, 233 nessuna no

obiezione

1868

Concentrazione (cifre d’affari in mio.) RPW/DPC Risultato Art. 9 cpv. 1 LCart

20. Radio RI (450 + 13) 2000/2, 249 nessuna no

obiezione

21. Berner Oberland Medien AG (170 + 14.5 + 12) 2000/3, 414 nessuna no

obiezione

22. NZZ (480)/Bertelsmann (26000) - SSB 2000/2, 253 nessuna sì

obiezione

23. BTM (175)/Schaer Thun AG II (35) 2000/4, 646 nessuna no

obiezione

24. Banner.ch (2000 + 5,5) 2000/4, 650 nessuna no

obiezione

25. Bertelsmann (2000)/EMAP (>5) 2000/4, 653 nessuna no

obiezione

26. Thurgauer Medien AG (>30 + >5) 2000/4, 662 nessuna no

obiezione

27. St. Paul SA (>30)/Le Pays SA (> 10) 2000/4, 671 nessuna no

obiezione

28. Bertelsmann (2000)/Schück (>5) 2001/1, 115 nessuna no

obiezione

29. Edipresse/Senger Media 2001/1, 128 nessuna sì

obiezione (art. 9 cpv. 4 LCart)

30. Hallwag AG (>5)/Büchler Grafino (BTM 175) 2001/1, 136 nessuna no

obiezione

31. Bertelsmann (2000)/RTL (>10) 2001/3, 537 nessuna no

obiezione

32. Mittelland Zeitung 2001/3, 540 nessuna no

obiezione

33. NZZ / Benteli Verlag 2001/3, 560 nessuna no

obiezione

34. Ringier - Druckerei Winterthur / Color Serv 2001/3, 531 nessuna no

obiezione

35. Ziegler Druck- und Verlags AG / Zürcher 2001/3, 569 nessuna no

Oberland Medien / Kiebitz obiezione

36. Tamedia / Belcom 2001/4, … condizione no

3052

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