Art. 3 Tout en rapprochant les concepts et termes de la LTC de ceux de l’Union euro- péenne, le projet ne reprend pas la nouvelle terminologie européenne de «services de communications électroniques». Avec la révision de la LRTV, le champ d’appli- cation de la LTC correspondra en effet à celui du nouveau cadre européen dans le sens de la prise en compte du phénomène de la convergence, même si on continue de parler de «services de télécommunication».

7261

L’introduction de la notion d’accès (cf. art. 11) nécessite en revanche de nouvelles définitions. La définition donnée à la let. dbis est reprise de la directive «accès» (art. 2, par. 2, let. a). Selon cette dernière, la notion d’accès inclut notamment l’accès à des éléments de réseaux et à des ressources associées et, éventuellement, la connexion des équipements par des moyens fixes ou non (cf. en particulier l’accès à la boucle locale ainsi qu’aux ressources et services nécessaires à la fourniture de services via la boucle locale), l’accès à l’infrastructure physique, y compris les bâtiments, gaines et pylônes, l’accès aux systèmes logiciels pertinents, avec notam- ment les systèmes d’assistance à l’exploitation ainsi que l’accès aux réseaux fixes et mobiles, notamment pour l’itinérance. Sont également définis les cas particuliers d’accès mentionné à l’art. 11, à savoir le dégroupage de la boucle locale (accès totalement dégroupé ou accès partagé au raccordement d’abonné; let. dter, dquater et dquinquies), l’accès à haut débit (let. dsexies) et les lignes louées (let. ebis). Contrairement à celle figurant dans l’ordonnance du 31 octobre 2001 sur les services de télécommunications (OST; RS 784.101.1), la définition de l’accès totalement dégroupé à la boucle locale, qui s’inspire de celle de la réglementation européenne, n’est pas formulée de manière technologiquement neutre, mais se réfère à la paire torsadée métallique comme c’est le cas pour l’accès partagé à la boucle locale. Cela s’explique par le fait que l’accès dégroupé à la boucle locale est mentionné comme exemple concret à l’art. 11, al. 1. Cela n’empêche toutefois pas la ComCom, sur la base de l’art. 11, al. 2, de pouvoir impo- ser des obligations d’accès semblables sur d’autres infrastructures que la paire torsadée métallique si cela devait s’avérer nécessaire et techniquement faisable. Quant à la let. e, elle est modifiée afin de préciser le lien entre la notion générale d’accès et le cas particulier de l’interconnexion. Le champ d’application de la notion d’interconnexion est ainsi restreint aux seuls cas où deux réseaux de deux fournis- seurs différents sont et restent interconnectés (selon la définition donnée par la directive «accès» à l’art. 2, par. 2, let. b). Le cas du dégroupage de la boucle locale, qui entraîne l’intégration d’une partie du réseau du fournisseur dominant dans le réseau du fournisseur concurrent, cas couvert, selon la loi et l’ordonnance en vigueur (cf. modification de l’OST du 7 mars 2003; RO 2003 544), par la notion d’inter- connexion, relèvera quant à lui désormais de la notion générale d’accès.

2.1.2 Services de télécommunication 2.1.2.1 Dispositions communes

Art. 4 à 10 L’introduction d’un système correspondant à celui de l’autorisation générale en droit européen entraîne la suppression des concessions de services de télécommunication ainsi que la généralisation de l’obligation d’annoncer (notification des services, art. 4, al. 1). Le régime de l’annonce ne dispense pas les fournisseurs de services de télécommunication de l’obligation d’avoir une concession pour l’utilisation du spectre des fréquences et de requérir l’attribution des ressources d’adressage néces- saires.

7262

Selon l’art. 4, al. 3, le Conseil fédéral pourra notamment prévoir que les fournisseurs qui auront cessé toute activité seront rayés de la liste des fournisseurs de services de télécommunication. Pour constater qu’un fournisseur a cessé ses activités, l’OFCOM pourra utiliser les données collectées ou communiquées à des fins statistiques conformément au nouvel art. 59, al. 2bis, let. d. Quant à l’art. 5, il ne définit plus l’autorité concédante, mais reprend en lieu et place, tout en l’adaptant, l’actuel art. 6, al. 2. Privé de ses al. 2 et 3, l’art. 6 constitue un reliquat des conditions d’octroi de la concession de services de télécommunication transformées en exigences imposées aux fournisseurs de services de télécommunication. Les art. 7 à 10 relatifs aux dispositions particulières régissant les concessions ainsi qu’à la durée, au transfert et à la modification de la concession de services de télécommunication doivent tout naturellement être abrogés.

Art. 11 S’il est vrai que la notion d’interconnexion permettrait, selon le droit en vigueur déjà, d’inclure des formes d’accès telles que le dégroupage de la boucle locale, les lignes louées et l’accès à haut débit, l’adoption du «système de l’accès» comporte différents avantages. Outre l’eurocompatibilité, le remplacement de la notion d’interconnexion par le concept plus vaste et général de l’accès (cf. art. 3, let. dbis) offre avant tout plus de flexibilité et permet de prendre en considération les avancées de la technique plus rapidement et de façon plus adaptée. De cette manière, l’art. 11 couvre désormais clairement toutes les questions d’accès aux ressources et services des fournisseurs dominants. La loi mentionne elle-même à titre d’exemple plusieurs cas d’accès (al. 1): l’accès dégroupé à la boucle locale (accès totalement dégroupé et accès partagé), l’accès à haut débit, l’interconnexion et les lignes louées. Alors que le Conseil fédéral est comme jusqu’à présent chargé de préciser les principes régis- sant l’accès, la ComCom, en tant qu’autorité indépendante proche du marché des télécommunications, reçoit la compétence de fixer par voie d’ordonnance les obliga- tions d’accès qui seront effectivement mises à la charge des fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché (al. 2). Outre l’accès dégroupé à la boucle locale tel que défini dans la loi, elle pourrait imposer au besoin, et pour autant que cela soit techniquement réalisable, l’accès totalement dégroupé et l’accès partagé au raccordement d’abonné pour d’autres infrastructures que la paire torsadée métallique, telles que le câble CATV ou la fibre optique, voire des liaisons par radiocommunication comme le WLL (Wireless Local Loop). Dans le sens d’une moins grande emprise des fournisseurs concurrents dans la chaîne de création des valeurs, la ComCom pourrait également imposer l’accès à haut débit (Bitstream Access). Moins contraignante encore, l’obligation de donner accès à des services permettrait de garantir que les concurrents d’un fournisseur dominant puissent au moins bénéficier d’offres de gros pour fournir leurs propres services (revente de services). Sur cette base, la ComCom pourrait par exemple prévoir une offre de gros portant sur les services liés au raccordement (revente de l’abonnement) comme instrument complémentaire du dégroupage de la boucle locale et de l’accès à haut débit. En fonction de l’extension de leur propre réseau, les fournisseurs concur- rents auraient ainsi le choix d’exiger du fournisseur dominant les services dont ils ont effectivement besoin pour avoir une relation directe avec leurs abonnés.

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Sur la base des dispositions légales actuelles, le Conseil fédéral a introduit par voie d’ordonnance les obligations d’accès à haut débit (Bitstream Access) et d’accès partagé (Shared Line Access) et totalement dégroupé (Full Access) au raccordement d’abonné (art. 43, al. 1, let. ater à aquinquies, OST). Ces formes d’accès permettent aux fournisseurs alternatifs de s’affranchir de la dépendance unilatérale par rapport à l’offre de gros du fournisseur dominant, de réaliser les investissements dans les technologies qui leur semblent les plus favorables et d’entretenir un contact direct avec leurs clients en leur proposant une palette de services propres. Elles devraient entraîner l’apparition d’offres variées, novatrices et avantageuses dans le domaine de la large bande, taillées sur mesure en fonction des besoins spécifiques des clients. Le développement de la concurrence au niveau du réseau de raccordement se fera à l’avantage des utilisateurs, tant privés que professionnels, et stimulera l’utilisation de services à large bande par une large frange de la population. L’attrait de la place économique suisse devrait en être considérablement améliorée. Quant au fournisseur dominant, loin d’être sacrifié sur l’autel de la concurrence, il devrait également profiter de cette dynamique, comme l’a démontré l’ouverture du marché de la télé- phonie mobile. Il sera par ailleurs indemnisé de manière à ce que ses coûts soient couverts et à ce que le capital utilisé pour les investissements consentis soit rémuné- ré conformément aux usages dans la branche. Indépendante d’une position dominante, l’obligation des fournisseurs de prestations relevant du service universel d’offrir l’interconnexion en vue de garantir l’inter- opérabilité (ancien al. 2), rajoutée à l’époque au cours des délibérations parlementai- res, relève plus d’un souci de desserte de base que de la politique de la concurrence. Elle fait donc désormais plus naturellement l’objet d’une disposition séparée et complétée au sein de la section traitant des obligations relatives à la fourniture de services spécifiques (cf. art. 21a). L’al. 3 de l’art. 11 reprend pour l’essentiel l’actuel al. 5. Quant à l’al. 4, il règle, comme l’actuel al. 3, la procédure permettant à la ComCom de résoudre les litiges des fournisseurs de services de télécommunication quant à la conclusion de contrats en matière d’accès. Il est complété par un nouvel al. 5 relatif aux informations comptables et financières que les fournisseurs dominants doivent livrer dans le cadre d’une telle procédure. Ces exigences découlent du principe de la transparence et doivent contribuer à faciliter le contrôle par la ComCom de l’orientation des prix en fonction des coûts et à vérifier que des fournisseurs tiers ne sont pas discriminés par rapport aux services commerciaux du fournisseur dominant, à ses filiales ou à ses partenaires. Dans le cadre de la consultation publique, les milieux intéressés ont demandé qu’un délai maximum soit imposé à la ComCom pour résoudre un litige en matière d’accès (par exemple 4 mois). Une telle limitation apparaît excessive et peu respectueuse des droits que la procédure administrative garantit aux parties. L’al. 5 devrait toutefois contribuer à remédier aux problèmes rencontrés aujourd’hui dans la détermination des coûts pertinents du fournisseur dominant, cause principale de l’allongement de la durée des procédures. Il incombera en outre à l’OFCOM, en tant qu’autorité d’instruction, de fixer des délais appropriés pour la fourniture des informations comptables et financières demandées et de prévoir les sanctions éventuelles en cas de non-respect de ces délais. En particulier, faute d’informations suffisamment précises fournies dans le délai fixé, l’OFCOM pourrait proposer à la ComCom de décider en fonction de valeurs comparables conformes aux usages du marché et du secteur en question (benchmarks).

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Le nouvel al. 6 reprend le principe de l’ancien al. 4 selon lequel les litiges portant sur un accord ou sur une décision en matière d’accès relèvent de la compétence des tribunaux civils et non de celle de la ComCom.

Art. 11a Les fournisseurs de services de télécommunication peuvent en principe offrir leurs services sous forme de bouquets, ce qui leur permet d’en tirer des avantages (coûts moindres) et de proposer ainsi à leurs clients des offres attractives. L’offre de servi- ces sous forme de bouquets répond à un besoin des clients, qui peuvent ainsi profiter de prix plus bas et alléger leurs coûts d’information et de transaction. Toutefois, pour tenir compte également des besoins des clients qui préfèrent se voir offrir des services «à la carte», l’art. 11a exige que les services offerts sous forme de bouquets soient aussi offerts séparément. Le pouvoir du demandeur par rapport au fournisseur dominant s’en trouve ainsi renforcé. Cela est en particulier nécessaire parce que les fournisseurs dominants sont fortement incités à reporter sur le marché de détail la puissance qu’ils détiennent sur le marché de gros (effet de levier). Aussi l’al. 2 garantit-il que les fournisseurs dominants ne peuvent limiter la liberté contrac- tuelle de leurs clients que si des raisons techniques ou économiques ou si la sécurité de l’exploitation ou la fourniture des prestations à un niveau de qualité déterminé exigent un regroupement des services. Selon cette réglementation, les fournisseurs dominants et leurs filiales devraient par exemple offrir l’accès ADSL à l’internet également aux clients présélectionnés auprès d’autres fournisseurs. Aujourd’hui, l’accès ADSL à l’internet n’est offert par Bluewin qu’à la condition qu’aucune présélection ne soit installée auprès d’un concurrent de Swisscom Fixnet pour les services de téléphonie vocale. Cette limita- tion ne se justifie ni techniquement ni économiquement et ne vise qu’à renforcer la dépendance du client par rapport au fournisseur qui groupe ses services. La fourniture de services de réseau spécifiques, couramment liée à l’abonnement dans le domaine de la téléphonie mobile41, continuerait en revanche d’être autorisée. Ces services ne devraient pas être également offerts séparément à des clients d’autres fournisseurs de services téléphoniques mobiles, car cela ne serait pas réali- sable de manière efficace, ni techniquement ni économiquement, et serait donc couvert par l’al. 2. La vente d’appareils terminaux à prix réduits lors de la conclu- sion ou du renouvellement d’abonnements continuerait également d’être possible: tant les appareils terminaux que les abonnements à des services de téléphonie mobile sont offerts séparément, ce qui satisfait à l’obligation prévue à l’al. 1. L’obligation d’offrir séparément des services proposés sous forme de bouquets ne vaut que si le fournisseur est dominant pour au moins un de ces services. La domi- nance n’est pas une propriété de l’entreprise en soi, mais se réfère à la puissance que celle-ci détient sur un marché de services déterminé. Elle devrait en conséquence faire l’objet d’une consultation auprès de la Commission de la concurrence (par analogie avec les dispositions de l’art. 11, al. 4). Contrairement à ce qui est prévu dans le droit général de la concurrence (cf. art. 7 de la loi sur les cartels), la constata-

41 Par exemple: la synchronisation des messages électroniques, du carnet d’adresses et du calendrier entre un téléphone portable et le serveur du fournisseur, l’accès à des services à valeur ajoutée exclusifs via des numéros courts, etc.

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tion d’un abus de position dominante n’est en revanche sciemment pas exigée, ce qui a pour effet d’abaisser le seuil d’intervention. Le respect des dispositions de l’art. 11a sera assuré dans le cadre de la surveillance des fournisseurs de services de télécommunication (cf. art. 58 et 60).

Art. 12 Pour des raisons de systématique, l’art. 12 est déplacé et inséré dans la nouvelle section 3, relative aux obligations découlant de la fourniture de services spécifiques (cf. art. 21b).

Art. 12a L’art. 12a aide les consommateurs dans le choix de services de télécommunication. Parmi les critères de sélection des usagers (en particulier des entreprises) figurent non seulement des considérations sur le prix, mais aussi une évaluation de la qualité de la prestation. En vue de favoriser la diversité et donc l’offre de services de télé- communication de qualité, le Conseil fédéral peut obliger les fournisseurs de servi- ces de télécommunication à publier des informations sur la qualité des services qu’ils offrent. Afin de permettre une comparaison des informations sur la qualité éventuellement publiées, il convient que le Conseil fédéral fixe certaines règles portant tant sur le contenu (indicateurs) que sur la forme (présentation) de la publication. Des critères de qualité judicieux seraient par exemple ceux que le concessionnaire du service universel doit observer conformément à l’art. 25 OST. L’al. 2 permet à l’office d’encourager la transparence du marché par rapport aux prix et tarifs pratiqués, de préférence en faisant référence aux comparaisons de prestations privées déjà réalisées. Ce n’est qu’en l’absence de telles offres d’infor- mations privées que l’office devrait mettre à disposition ses propres informations. L’al. 1 correspond à l’art. 22, l’al. 2 à l’art. 21 de la directive «service universel» de l’Union européenne.

Art. 12b Les services à valeur ajoutée ne sont pas des services de télécommunication au sens de l’art. 3, let. b, LTC. Ils ont toutefois un rapport étroit avec ces derniers: ils sont généralement transmis au moyen de services de télécommunication et payés via la facture de téléphone. C’est pourquoi ils sont aussi régis par le droit des télécommu- nications à l’art. 12b. Aujourd’hui, il est admis que des services à valeur ajoutée soient offerts à des prix excessivement élevés. Selon la pratique actuelle des fournisseurs de services de télécommunication, de simples services d’information peuvent par exemple être fournis jusqu’à un maximum de 10 francs la minute, soit 600 francs de l’heure. Ces tarifs peuvent entraîner des factures de l’ordre de milliers de francs. De telles factu- res ont des conséquences sociales trop lourdes pour les utilisateurs privés. L’obligation, abstraite et difficile à appréhender, de payer via la facture de téléphone incite les utilisateurs privés à consommer des services à valeur ajoutée en trop grande quantité. De plus, il y a sans cesse de nouvelles escroqueries impliquant des

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services à valeur ajoutée. Les prestations fournies par téléphone n’ont parfois aucune valeur comparable, ni même approchante, avec le montant inscrit sur la facture. Elles ne servent que de prétexte aux fournisseurs de services à valeur ajoutée pour faire valoir des créances élevées obtenues par la tromperie. Ainsi, les clients de certains fournisseurs de services à valeur ajoutée ont été dupés et poussés à établir des liaisons internet par un «web-dialer» via des numéros onéreux de services à valeur ajoutée. Autre cas de figure: des clients de téléphonie mobile sont bombardés de messages après avoir souscrits à des services à valeur ajoutée par SMS payants. Comme c’est en général le fournisseur de services de télécommunication qui encaisse les factures de services à valeur ajoutée pour le compte du fournisseur de services à valeur ajoutée, l’abonné court le risque d’entrer en conflit avec son four- nisseur de services de télécommunication au sujet de sa facture de téléphone, uni- quement en raison des services à valeur ajoutée. Pour les raccordements télépho- niques qui ne sont pas exploités par le concessionnaire du service universel, un différend de la sorte peut mener au blocage du raccordement. La 2e phrase entend notamment protéger les consommateurs contre les prix abusifs des services à valeur ajoutée en permettant au Conseil fédéral de fixer des prix plafonds pour ces services. Si l’on veut prévenir de nouvelles formes d’abus, il faut vraisemblablement réglementer également d’autres aspects des services à valeur ajoutée. Cela concerne notamment des obligations détaillées en matière d’indication des prix (qui font actuellement l’objet de l’ordonnance du 11 décembre 1978 sur l’indication des prix42). Il est aussi imaginable d’imposer un siège ou un établisse- ment en Suisse, ce sous réserve des obligations internationales pertinentes, puisque les parties concernées (fournisseurs de services à valeur ajoutée, titulaires des res- sources d’adressage utilisées pour les services à valeur ajoutée) se soustraient à leurs clients mécontents en élisant domicile à l’étranger. On pourrait enfin envisager une réglementation de la facturation et des mécanismes de décompte entre les parties impliquées.

Art. 12c Cette disposition correspond à l’art. 34 de la directive «service universel» de l’Union européenne. Les utilisateurs reçoivent la possibilité de porter leurs litiges avec les fournisseurs de services de télécommunication ou de services à valeur ajoutée devant un organe de conciliation avant de saisir le juge civil. Les procédures de conciliation leur permettent de parvenir à un accord équitable lorsqu’il ne vaut pas la peine de recourir à un juge en raison de la valeur du litige. Le nombre d’usagers qui s’adresse à l’OFCOM à défaut d’une autre instance ne cesse de croître. Actuelle- ment, l’OFCOM reçoit chaque mois entre 150 et 200 plaintes écrites dans ce domaine, ce qui démontre bien le besoin d’avoir une instance de conciliation. La création, par la branche des fournisseurs de services de télécommunication, d’un organe tenant compte des intérêts des consommateurs serait préférable à la concilia- tion des litiges par l’OFCOM. C’est pour cette raison que, en 1997, le législateur a renoncé à prévoir une telle procédure. Jusqu’ici, les fournisseurs n’ont toutefois rien entrepris à ce sujet. S’ils y procèdent à l’avenir, cet organe pourra être chargé des

42 RS 942.211

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tâches de conciliation par l’OFCOM43. Lors de litiges entre eux, les fournisseurs de services de télécommunication n’ont pas accès à la procédure de conciliation (al. 1, 2e phrase). Ils disposent d’autres possibilités pour résoudre leurs conflits. Pour éviter tout abus, la conciliation s’accompagnera de frais pour le requérant (al. 2, 1re phrase). Toutefois, la taxe perçue pour le traitement des demandes doit être suffisamment abordable pour qu’il soit possible d’avoir recours à la conciliation même pour les litiges mineurs. L’organe de conciliation doit être financé en majeure partie par les fournisseurs de services de télécommunication et de services à valeur ajoutée (al. 2, 2e phrase). Le financement par les frais de procédure est conforme au principe de causalité, vu que seules les entreprises qui ont des litiges avec leurs clients financent l’organe de conciliation. En outre, la réglementation des coûts de procédure incite tous les fournisseurs à rechercher des solutions à l’amiable avec leurs clients. Selon l’al. 3, les parties sont libres de décider si elles veulent se mettre d’accord sur la base de la décision de conciliation. Les règles suivantes sont en particulier envisageables dans le cadre de l’al. 4: les demandes de conciliation doivent être déposées par écrit et ne sont admissibles qu’après que les parties ont cherché sans succès à s’entendre, et tant qu’il n’existe aucune décision judiciaire en la matière. La procédure de conciliation est suspendue aussi longtemps qu’un tribunal s’occupe de la même affaire. Elle prend fin avec le retrait de la demande, l’échec de la conciliation ou la conclusion d’un accord entre les parties. Une fois la procédure terminée, les parties qui en font la demande reçoi- vent un rapport sur le résultat de la conciliation. Le montant de l’émolument dû pour le traitement de la plainte doit en outre être fixé. Si l’organe de conciliation est créé par les fournisseurs eux-mêmes, il est indispensable, en raison de la proximité de l’organe avec ces derniers, d’établir des règles qui puissent garantir sa neutralité.

Art. 12d A son al. 1, cette disposition reprend les al. 1 et 3 de l’art. 21. Pour des raisons de systématique, elle est placée dans la section relative aux dispositions communes. Elle s’applique en effet à tous les services de télécommunication et pas uniquement aux prestations relevant du service universel. Elle charge en outre expressément le Conseil fédéral de définir le contenu minimal d’une inscription dans l’annuaire (al. 2), comme cela est déjà le cas aujourd’hui à l’art. 29, al. 2, OST.

Art. 13 L’obligation d’informer incombant à l’office se limite selon le droit en vigueur au nom et à l’adresse des concessionnaires, ainsi qu’à l’objet de la concession et aux droits et obligations propres à la concession. Les fournisseurs de services de télé- communication non soumis au régime de la concession et les fournisseurs de servi- ces à valeur ajoutée n’étaient pas concernés par cette disposition. La modification proposée vise à assurer la transparence concernant les fournisseurs en Suisse, que ce soit de services de télécommunication ou de services à valeur ajoutée, pour tous les intéressés, notamment pour les clients. Cela est d’autant plus important qu’à l’avenir

43 Il semble que les fournisseurs soient prêts à assumer de telles tâches lorsque l’art. 12c entrera en vigueur.

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moins de fournisseurs seront soumis au régime de la concession. L’extension de l’obligation d’informer aux fournisseurs de services à valeur ajoutée diminuera le risque d’abus et renforcera les mesures prévues à l’art. 12b pour lutter contre les abus dans le domaine des services à valeur ajoutée. Par ailleurs, la base légale nécessaire en vertu de la protection des données est créée. Si l’intérêt public est suffisant, l’al. 2 permet en particulier de publier sur l’internet les mesures de surveillance prononcées contre les fournisseurs de services de télé- communication, conformément aux art. 3, let. c, ch. 4, et 19, al. 3, de la loi sur la protection des données (exigence d’une loi au sens formel prévoyant l’accès aux données sensibles par procédure d’appel). L’al. 3 règle l’information et la publication de données sur les procédures de surveil- lance ou les procédures pénales en cours. Les motifs justifiant l’information ou la publication doivent primer l’intérêt au secret digne de protection des parties (notamment en procédure pénale administrative). C’est par exemple le cas quand l’office informe les personnes qui ont dénoncé le comportement en cause. Il est également concevable de publier l’ouverture d’une procédure dans les cas qui inté- ressent particulièrement le public.

Art. 13a Le nouvel art. 13a constitue une base légale complète pour le traitement des données dans le domaine des télécommunications44. L’art. 13a est la base légale formelle qui permet à l’autorité compétente dans le cas d’espèce (ComCom ou OFCOM) de traiter des données personnelles (y compris des profils de la personnalité et des données sur les poursuites et les sanctions adminis- tratives ou pénales) nécessaires à l’exécution des tâches qui lui incombent en vertu de la législation sur les télécommunications. Ces données personnelles sont notam- ment celles qui portent sur les services de télécommunication offerts ou sur les emplacements d’antennes. La réglementation exhaustive tient compte de manière adéquate des exigences liées à la protection des données. Une réglementation plus stricte et plus détaillée – au niveau de la loi – des données à collecter serait absurde dans un domaine aussi dynamique que celui des télécommunications; en outre, elle empêcherait la commission et l’office de remplir les tâches qui leur incombent et nuirait au développement du marché des télécommunications en Suisse. Le Conseil

44 Selon la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1), les organes fédéraux ne sont en droit de traiter des données personnelles que s’il existe une base légale. Les exigences légales sont encore plus élevées lorsqu’il s’agit de données sensibles selon l’art. 3, let. c, LPD, ou de profils de la personnalité. Aux termes de l’art. 17, al. 2, ces données ne peuvent être traitées que si une loi au sens formel le prévoit expressément. Il est dérogé à ce principe notamment dans le cas où l’accomplissement d’une tâche claire- ment définie dans une loi au sens formel exige absolument le traitement de ce type de données (art. 17, al. 2, let. a, LPD). Dans son message du 25 août 1999 concernant la création et l’adaptation des bases légales nécessaires au traitement de données personnel- les (FF 1999 8381), le Conseil fédéral a soumis un projet de loi sur la création et l’adaptation de bases légales concernant le traitement de données personnelles. Les prin- cipes relatifs à la protection des données dans le domaine des télécommunications étaient toutefois exclus de ce projet, car la réorganisation de l’OFCOM, le 1er janvier 1998, à la suite de la libéralisation du secteur des télécommunications, a eu des répercussions consi- dérables sur les tâches en matière de protection des données. L’OFCOM a donc été auto- risé à achever plus tard les travaux préalables à l’adaptation des dispositions légales (FF 1999 8411).

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fédéral pourra tenir compte de l’évolution de la situation dans les dispositions d’exécution (al. 3).

Art. 13b L’art. 13b décrit les conditions auxquelles l’autorité compétente en matière de traitement des données (ComCom ou OFCOM) peut, dans le cadre de l’assistance administrative, transmettre des données à d’autres autorités en Suisse ou à l’étranger. Il n’est pas nécessaire de mentionner expressément le principe généralement appli- cable selon lequel l’assistance administrative n’intervient que dans des cas fondés. La transmission d’informations statistiques à des services de statistiques publics ou privés est réglée à l’art. 76, al. 2, de l’ordonnance sur les services de télécommunica- tion (OST; RS 784.101.1). L’«application de la législation sur les télécommunications» inclut aussi l’exécution des sanctions prononcées en vertu de la présente loi.

2.1.2.2 Concession de service universel

Art. 14 à 19b Pour plus de clarté, la section 2 ne concerne dorénavant plus que les obligations du concessionnaire du service universel, alors que la nouvelle section 3 contient les obligations de l’ensemble des fournisseurs de prestations relevant du service uni- versel ou des fournisseurs d’autres services spécifiques. Malgré la suppression des concessions de services de télécommunication, la concession de service universel subsiste. Outre le déplacement de certaines dispositions visant à améliorer la systé- matique de la section, celle-ci fait l’objet de quelques nouveautés. Les prestations relevant du service universel pourront notamment être partagées dorénavant entre plusieurs concessionnaires dans la même zone de concession (art. 14, al. 2, et 16, al. 1). Conséquence directe de l’abolition des concessions de services de télécom- munication, le mécanisme de financement des coûts non couverts du service univer- sel a en outre été revu (cf. art. 38). L’art. 14, al. 4, permet désormais à la ComCom de ne pas procéder à un appel d’offres public si une étude du marché devait démontrer que la mise au concours ne pourrait pas se dérouler de manière concurrentielle, faute de candidats. La notion de contribution à l’investissement (art. 15, let. b, et art. 19), dont l’interprétation est aujourd’hui peu claire, est remplacée par la notion plus générale de compensation financière. Il s’agit en fait de financer les frais non couverts du service universel correspondant au coût total net de ce dernier. Il paraît important de préciser dans la loi que le service téléphonique public doit comprendre le raccordement ainsi que les services additionnels déterminés par le Conseil fédéral (art. 16, al. 1, let. a). La définition du service téléphonique public reste toutefois inchangée. Elle comprend notamment, comme aujourd’hui, les for- mules à prépaiement. Le Conseil fédéral se voit en outre donner la compétence d’imposer la tenue d’un annuaire universel en complément de l’obligation de fournir l’accès aux données des usagers inscrits dans l’annuaire (art. 16, al. 1, let. d). De cette manière, la centralisation des données d’annuaires, permettant la fourniture de

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services de renseignements complets, pourrait être garantie au cas où le marché ne l’assurerait pas lui-même45. Un des principaux inconvénients du système actuel consiste dans le fait que ce dernier ne prévoit qu’un annuaire global virtuel basé sur le principe de l’accès réciproque aux données d’annuaires (cf. art. 21). Quant à la notion de cabine publique utilisée dans le texte français, elle est remplacée par celle de poste téléphonique payant public (art. 16, al. 1, let. c), que l’on trouve également en droit européen (cf. art. 6 de la directive «service universel»). Signalons en outre que la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l’élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (loi sur l’égalité pour les handicapés, LHand, FF 2002 7640) modifie l’art. 16 LTC (abrogation de l’al. 1, let. e, et ajout d’un nouvel al. 1bis), qui réglera ainsi de manière globale la question des services de télécommunication garantis aux personnes handicapées, y compris aux malvoyants, dans le cadre du service universel. L’art. 19a vise à compenser l’abrogation des art. 9 et 10 s’agissant du transfert et de la modification de la concession de service universel. Quant à l’art. 19b, il corres- pond à l’art. 13. La concession de service universel présentant toutefois par défini- tion un intérêt public, la publication d’office des informations s’impose.

2.1.2.3 Obligations découlant de la fourniture de services spécifiques

Art. 20 à 21b L’inclusion des art. 20 (appels d’urgence) et 21 (accès aux annuaires) dans une section particulière comprenant également un nouvel article sur l’interopérabilité (art. 21a) vise à préciser que ces dispositions s’appliquent à tous les fournisseurs de prestations relevant du service universel et pas uniquement aux concessionnaires du service universel. Par ailleurs, les art. 21a et 21b prévoient également la possibilité d’imposer certaines obligations à des fournisseurs d’autres services spécifiques. La terminologie des art. 20 et 21 est adaptée afin que l’expression «prestations relevant du service universel» qui figure dans l’ancien art. 11, al. 2, repris dans le cadre de l’art. 21a, soit utilisée de façon uniforme. Quant aux al. 1 et 3 de l’ancien art. 21, qui ont une portée plus générale, ils constituent désormais le nouvel art. 12d. Les compléments apportés à l’art. 21, al. 3, devraient contribuer à résoudre les nombreux problèmes rencontrés actuellement dans le domaine de l’accès aux don- nées d’abonnés par les fournisseurs désirant offrir des services d’annuaires ou d’autres services basés sur les données d’annuaires. Par services basés sur les don- nées d’annuaires, il faut entendre des services pour lesquels l’utilisation de données sur les abonnés est absolument indispensable, comme c’est le cas aujourd’hui pour un nombre toujours plus grand de services ou de prestations diverses (surveillance des télécommunications, localisation de la provenance des appels aux services

45 Aujourd’hui, Swisscom Directories tient un annuaire centralisé comportant les données de tous les abonnés au service téléphonique public.

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d’urgence, services de validation46). La notion de services basés sur les annuaires exclut en revanche l’utilisation de données d’annuaires pour faire de la publicité directe. L’application des principes de la transparence, de la non-discrimination et de l’orientation des prix en fonction des coûts se justifie par le fait que les fournisseurs de services de télécommunication ont un accès exclusif aux données de leurs abon- nés. Pour que la concurrence fonctionne pleinement et déploie ses effets positifs, l’information des utilisateurs de services de télécommunication est primordiale et les données d’annuaires constituent de ce point de vue une ressource clé. Il convient donc d’éviter le risque que ceux qui détiennent en première main les données d’abonnés ne restreignent leur communication à des tiers de manière abusive. En outre, les données d’annuaires appartiennent en premier lieu aux abonnés eux- mêmes. Les fournisseurs de services de télécommunication qui les récoltent doivent être équitablement indemnisés, mais ils ne doivent pas pouvoir en tirer un avantage commercial substantiel. Cette réglementation correspond d’ailleurs au nouveau droit européen (cf. art. 25, par. 2, de la directive «service universel»). Relevons encore que les litiges en la matière pourront dorénavant être portés devant la ComCom au même titre que les litiges en matière d’accès. Avec l’importance croissante des données d’abonnés en relation avec la fourniture de services ou de prestations de télécommunication se pose la question de savoir si une gestion centralisée et neutre de ces données ne constituerait pas une solution avantageuse pour la branche, notamment en matière de qualité. La question avait été abordée dans le cadre d’un groupe de travail réunissant les milieux intéressés, mais la proposition d’une base de données centralisée, solution pourtant en vigueur dans bon nombre de pays européens, avait été rejetée, combattue par certains acteurs qui invoquaient l’absence de base légale. Bien que cette alternative n’ait pas été propo- sée dans le cadre de la procédure de consultation, elle pourrait également constituer une solution apte à résoudre les problèmes mis en exergue. Jusqu’à présent, l’interopérabilité était prévue à l’art. 11, al. 2. N’ayant pas pour but l’amélioration des conditions de concurrence, mais visant à garantir la communica- tion de bout en bout entre les utilisateurs de certains services de télécommunication, elle est plus à sa place, du point de vue de la systématique, dans une section consa- crée aux obligations des fournisseurs de services spécifiques (art. 21a), même si elle entraîne une obligation d’interconnexion (al. 3). Cette dernière va toutefois moins loin que pour les fournisseurs occupant une position dominante sur le marché, dans la mesure où elle peut être garantie de manière indirecte et où le principe de l’orientation des prix en fonction des coûts ne s’applique pas (cf. art. 48 OST). Pour le reste, les dispositions de droit administratif et de procédure fixées à l’art. 11 demeurent applicables. Par ailleurs, le Conseil fédéral reçoit la compétence d’imposer d’autres obligations aux fournisseurs tenus d’assurer l’interopérabilité de manière à garantir que certaines prestations soient fournies à l’ensemble des utilisa- teurs quel que soit leur fournisseur. C’est notamment le cas aujourd’hui en matière de services pour malentendants et malvoyants (cf. art. 30 OST), de blocage des communications sortantes vers des services à caractère érotique ou pornographique

46 Les services de validation permettent d’établir la relation entre un numéro de téléphone et une personne, d’où leur importance dans le cadre de la fourniture de prestations par des tiers qui n’ont pas forcément un lien privilégié avec les abonnés comme c’est le cas, par exemple, pour la présélection du fournisseur, la portabilité des numéros ou l’envoi de SMS via l’internet.

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(cf. art. 31 OST) et de justificatif des taxes (cf. art. 32 OST). Signalons enfin que le Conseil fédéral pourra étendre le champ d’application de l’art. 21a à d’autres servi- ces que les prestations relevant du service universel (cf. al. 2). Cela pourra notam- ment être le cas de services ayant acquis une importance économique et sociale suffisante pour pouvoir être considérés comme utiles à l’ensemble des utilisateurs, sans qu’ils soient pour autant indispensables au point de figurer dans les prestations relevant du service universel. On peut penser ici aujourd’hui aux messages courts via le réseau téléphonique (SMS) ou encore aux futurs services de données qui pourront être fournis dans le cadre de la téléphonie mobile de troisième génération (UMTS). L’art. 21b reprend l’ancien art. 12 tout en l’adaptant au nouveau régime prévalant pour la fourniture de services de télécommunication (abolition des concessions). Il prévoit en outre que la ComCom doit publier ses éventuelles décisions d’imposer à des fournisseurs de services de télécommunication une offre de détail en matière de lignes louées. Il y a en effet un intérêt public évident à ce que les utilisateurs, en particulier les petites et moyennes entreprises des régions périphériques, connaissent les fournisseurs auprès desquels ils peuvent obtenir des lignes louées à des prix orientés en fonction des coûts.

2.1.3 Radiocommunication

Art. 24 L’octroi de la concession de radiocommunication par appel d’offres public (adjudi- cation selon certains critères ou mise aux enchères) est une forme particulière de l’octroi de concession. Pour cette procédure, les dispositions de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) ne sont pas toujours adéquates. Lors de l’octroi d’une concession par appel d’offres public, l’autorité doit le plus souvent procéder à une évaluation des divers éléments. Il ne s’agit pas de constater les faits au sens traditionnel (art. 12 PA), mais d’établir si les candidats à la concession seront en mesure de remplir leurs engagements. Dans une telle procédure, les candidats sont beaucoup plus impliqués que lorsqu’ils sont tenus de collaborer dans le cadre d’une procédure administrative ordinaire (art. 13 PA), car il leur appartient d’établir un dossier de candidature détaillé et de le compléter sur demande de l’autorité. Étant donné que plusieurs candidats participent à un appel d’offres public, la protection des secrets d’affaires est cruciale. C’est pour cette raison que, dans les domaines de la consultation des pièces (art. 26 ss PA), du droit d’être entendu (art. 30 et 31 PA) ainsi que de la notification et de la motivation des décisions (art. 34 et 35 PA), des règles spécifiques peuvent s’avérer nécessaires. Ainsi, l’art. 24, al. 2, LTC octroie au Conseil fédéral la compétence de déroger aux règles de la PA pour la procédure en première instance et la procédure de recours. La procédure doit cependant toujours respecter les principes de l’objectivité, de la non-discrimination et de la transparence, tout en garantissant la confidentialité des données fournies par les candidats. Les règles applicables s’inspirent en grande partie du système prévu par la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (RS 172.056.1).

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Les appels d’offres ne doivent pas être retardés de manière injustifiée, voire empê- chés, par le dépôt d’un recours. Ce danger existe en particulier dans les cas où les candidats préfèreraient qu’un appel d’offres pour des fréquences radio soit retardé, pour des raisons financières ou techniques. En cas de retards ou de reports, les fournisseurs de services de télécommunication soumissionnaires devraient complè- tement revoir leurs plans commerciaux et financiers et renouveler leurs garanties bancaires, qui peuvent s’élever à des dizaines de millions de francs pour les ventes aux enchères. Le fardeau serait alors insupportable pour les entreprises candidates. Des retards auraient toutefois également des répercussions négatives sur le dévelop- pement du marché suisse des télécommunications et donc sur la place économique suisse. C’est la raison pour laquelle, aux termes de l’art. 24, al. 3, LTC, les décisions préjudicielles et les autres décisions incidentes ne sont pas, en tant que telles, sus- ceptibles d’un recours. Les décisions finales ne sont pas visées.

Art. 24a à 24f et art. 27 Les art. 24a à 24f reprennent les art. 5, 7 à 10 et 13 auxquels renvoie l’actuel art. 27. Par rapport aux dispositions actuelles, l’art. 24d précise la notion de transfert éco- nomique de la concession en se référant aux dispositions du droit de la concurrence (cf. l’art. 4, al. 3, let. b, de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence47 ainsi que l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises48). La mention expresse de la capacité pour l’autorité concédante à non seulement mo- difier, mais également révoquer des concessions de radiocommunication (art. 24e) crée une sécurité juridique pour l’autorité en charge de la gestion du spectre. Avec le développement par l’industrie dans des cycles de plus en plus courts de nouveaux types d’équipements de radiocommunication, la gestion efficace du spectre réclame de pouvoir procéder à son réaménagement suite à la révocation des concessions de radiocommunication préalablement octroyées dans une bande de fréquences déter- minée. A l’avenir, en effet, l’accès au spectre des fréquences à un instant optimal pour la nouvelle technologie et pour l’économie en général ne pourra plus être assuré au seul moyen des instruments actuellement utilisés pour des opérations de réaménagement du spectre. La révocation constituera en principe une solution de dernier recours, et si elle est décrétée, le concessionnaire aura droit à un dédomma- gement tout comme en cas de modification substantielle. L’assignation des fréquences constitue un élément essentiel de l’objet de la conces- sion. Il se justifie dès lors de soumettre l’OFCOM à l’obligation de donner des informations à ce sujet (art. 24f). Quant aux informations sur l’emplacement des émetteurs, leur publication peut répondre à un intérêt public au sens de l’al. 249. La nouvelle teneur de l’art. 27 précise que les dispositions des art. 13a et 13b sur le traitement des données personnelles et l’assistance administrative sont également valables dans le domaine des radiocommunications.

47 RS 251 48 RS 251.4 49 Cf. aujourd’hui déjà les informations disponibles sur le site internet de l’OFCOM à l’adresse suivante: http://www.ofcom.ch/fr/funk/freq_nutzung/standorte/index.html.

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2.1.4 Ressources d’adressage

Art. 28 Les modes alternatifs de règlement des différends (Alternative Dispute Resolution [ADR]) font référence à l’ensemble des processus de résolution extrajudiciaire des litiges qui sont conduits par une tierce partie neutre, à l’exclusion de l’arbitrage. Ils connaissent une période d’expansion, d’expérimentation et d’innovation dans toute l’Europe. Ils sont devenus une priorité politique dans le contexte du commerce électronique pour l’UE (cf. Livre vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial [COM (2002)196]). Ce développement des ADR tient aux difficultés d’accéder à la justice (durée, complexité et coût des procédures, en particulier lors de litiges transfrontaliers avec des conflits de loi et de juridiction), difficultés qui se sont accentuées dans le monde immatériel, sans fron- tières et en rapide évolution de l’internet. Les ADR se sont largement imposés pour faire face aux enregistrements de noms de domaine qui violent à dessein les droits de tiers en matière de propriété intellectuelle («cybersquatting» ou «Domain Name Grabbing»). L’ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) a en particulier adopté, le 24 octobre 1999, la procédure UDRP (Uniform Dispute Resolution Policy) et accrédité quatre centres de résolution des litiges pour les domaines génériques (gTLD comme «.com», «.org» ou «.info»). Dans sa résolution 102 adoptée lors de la Conférence des plénipotentiai- res de Marrakech en 2002, l’Union internationale des télécommunications (UIT) a estimé qu’il est de l’intérêt général que le système de gestion des noms de domaine et des adresses internet comporte des procédures de règlement des différends. Pour ce qui est du domaine dont la gestion relève de la compétence de la Suisse sur la base de l’art. 28, al. 1, LTC, soit le ccTLD (country code Top Level Domain) «.ch», l’art. 14g de l’ordonnance du 6 octobre 1997 sur les ressources d’adressage dans le domaine des télécommunications (ORAT; RS 784.104) prévoit déjà l’institution, par la fondation Switch, d’un service de règlement des différends. Compte tenu de l’importance que prennent les ADR, il convient d’ancrer dans la loi la possibilité de recourir à ce mode de règlement des litiges en fonction des besoins pour l’ensemble des ressources d’adressage et de confier au Conseil fédéral le soin de prévoir si nécessaire des règles quant à l’organisation, à la procédure, à la solu- tion des litiges et à la nomination des experts. Les ADR n’ont en revanche pas pour finalité de trancher les questions sur les éventuels dommages et intérêts ou quant à la validité des éventuels droits de tiers en matière de propriété intellectuelle. Un ADR ne constitue une alternative crédible à une procédure judiciaire que s’il présente des avantages en termes de rapidité, d’efficacité et de coûts, tout en respec- tant certains droits fondamentaux des parties. Son efficacité dépend dans une large mesure de l’obligation pour les titulaires de ressources d’adressage concernés de s’y laisser attraire par les tiers «lésés», sous peine de se voir infliger certains préjudices. Elle dépend également de la faculté de la tierce partie neutre de trancher et d’imposer sa solution (révocation, transfert) aux entités – OFCOM ou tiers déléga- taires – qui administrent les ressources d’adressage concernées. Ces caractéristiques distinguent l’ADR du service de conciliation tel qu’il est prévu à l’art. 12c du pré- sent projet. Parmi les garanties minimales de procédure dont doit faire preuve un ADR, il y a lieu de retenir les principes d’impartialité du «tiers» au regard des par-

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ties, de transparence, d’efficacité, d’équité et de confidentialité. Ces principes impli- quent une concrétisation en fonction des types d’ADR et des litiges concernés. L’instauration d’un ADR n’implique aucune restriction du droit fondamental à l’accès à la justice, le recours aux voies civiles demeurant en tout temps réservé. Comme l’indique le Livre vert de l’UE, les relations procédurales entre les systèmes d’ADR et les actions judiciaires sont très complexes et doivent encore être appro- fondies. La question de savoir si les ADR doivent se voir accompagner d’un régime de suspension des délais de prescription qui pourrait éviter l’extinction de l’action n’est, en particulier, pour l’heure pas tranchée. Le fait que les décisions des ADR puissent être obligatoires pour les entités qui gèrent les ressources d’adressage peut en outre avoir pour conséquence de modifier complètement le rôle et la position juridique des parties à un éventuel procès. Le titulaire qui se voit retirer une res- source d’adressage doit prouver son intérêt à la protection judiciaire s’il veut intro- duire une action en constatation de l’inexistence d’un droit ou d’un rapport juridi- que. Il lui appartient en outre de supporter le fardeau objectif de la preuve (art. 8 CC), alors qu’il était à l’origine titulaire d’un droit d’usage sur une ressource d’adressage. La mention que les actions civiles des titulaires de ressources d’adres- sage sont réservées indique que ces derniers doivent se voir reconnaître un intérêt à agir dans tous les cas. Il convient, compte tenu des incertitudes juridiques actuelles et du fait que les rapports entre procédure civile et ADR dépendent dans une large mesure des caractéristiques de l’ADR en question, de déléguer la solution des autres questions sur les relations procédurales entre les systèmes d’ADR et les actions judiciaires au Conseil fédéral.

2.1.5 Installations de télécommunication

Art. 31 à 34a L’art. 31 subit quelques retouches de nature plutôt formelle, afin de clarifier l’articu- lation des différents alinéas qui le composent. Parmi les prescriptions les plus importantes que doit pouvoir adopter le Conseil fédéral et qui ne sont actuellement pas mentionnées dans l’al. 1 figurent les exigen- ces essentielles, à savoir des exigences techniques formulées de manière très géné- rale, auxquelles les installations de télécommunication doivent satisfaire pour pou- voir être offertes, mises sur le marché, mise en place et exploitées. Ces exigences essentielles, qui découlent de la réglementation européenne applicable, sont concré- tisées par l’OFCOM des deux manières prévues à l’al. 2. Il convient de relever que les exigences essentielles couvrent des installations de télécommunication pour lesquelles il peut ne pas encore exister de normes. Dans ce cas, l’OFCOM ne peut en désigner une ni, a fortiori, la déclarer obligatoire. Pour cette raison, l’obligation faite à l’OFCOM à l’al. 2 doit être assortie d’une réserve pour ces cas précis. Dans la mesure où aucune norme n’a été désignée ou déclarée obligatoire par l’OFCOM, les installations utilisant des technologies non encore normées doivent alors, confor- mément à l’al. 4, correspondre aux règles reconnues de la technique pour pouvoir être offertes et mises sur le marché. S’agissant de ce dernier alinéa, il faut également relever que le terme prescriptions a été remplacé par exigences essentielles pour les deux raisons suivantes. Premièrement, les normes, spécifications, etc. dont traite cet alinéa sont liées aux exigences essentielles et non à d’autres prescriptions comme la

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caractérisation par exemple. Deuxièmement, le Conseil fédéral pourrait, sans avoir édicté d’exigences essentielles, adopter des prescriptions relatives à l’enregistre- ment, aux informations à fournir à l’usager, etc. L’al. 3 a dû être adapté en raison de la transformation de l’Office fédéral des affaires économiques extérieures en Secrétariat d’Etat à l’économie (seco). Lorsqu’il existe des raisons relevant de la sécurité technique des télécommunica- tions, l’al. 5 prévoit que certaines installations ne doivent être remises qu’à des personnes spécialement habilitées. Afin de rendre effective cette limitation et d’éviter que ces installations ne soient remises à des personnes non autorisées, l’OFCOM doit avoir la possibilité de déterminer aussi les modalités de la remise de ces installations (par exemple contre présentation d’un justificatif). L’art. 32 a été complété en ce sens que le Conseil fédéral doit pouvoir prévoir des exceptions au principe contenu dans ledit article. Il n’y a en effet pas de réserve prévue lorsqu’une modification dans l’attribution des fréquences, par exemple, aurait pour conséquence que les installations de radiocommunication en exploitation pourraient être perturbées et perturber le service de radiocommunication nouvelle- ment introduit. La directive 1999/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 1999 concernant les équipements hertziens et les équipements terminaux de télécommuni- cation et la reconnaissance mutuelle de leur conformité (R&TTE)50, qui a été reprise globalement par le législateur suisse, prévoit en son art. 1 une réserve pour les installations «utilisées exclusivement dans des activités ayant trait à la sécurité publique ou aux activités de l’Etat dans le domaine du droit pénal». Dans le but de favoriser la prévention et la lutte contre le crime, l’art. 32a crée la base légale per- mettant d’exclure des installations de télécommunication (par ex. des installations perturbatrices, des émetteurs permettant la localisation d’un objet ou d’une personne ou des mini-espions) des dispositions ordinaires en vigueur sur l’offre, la mise sur le marché, la mise en service, la mise en place et l’exploitation, pour autant qu’elles doivent être exploitées par les autorités (en particulier les autorités de police et d’exécution des peines) afin de garantir la sécurité publique. Selon l’art. 34, al. 1ter, le Conseil fédéral réglemente les conditions dans lesquelles la police et les autorités d’exécution des peines peuvent, dans l’intérêt de la sécurité publique, mettre en place, mettre en service et exploiter une installation perturbatrice sans se rendre coupable d’une infraction au sens de l’art. 51. Si la mise en œuvre d’installations perturbatrices provoque une atteinte excessive à d’autres intérêts publics ou à ceux de tiers, l’OFCOM doit pouvoir prendre des mesures à l’encontre de leur exploitant, comme pour tout autre exploitant d’une installation de télécom- munication d’ailleurs (cf. 2e phrase). L’introduction de l’art. 34, al. 1bis, a été rendue nécessaire en raison des nouvelles procédures de mise sur le marché introduites par la directive européenne 99/5/CE en matière d’installations de télécommunication (R&TTE) et reprises dans la législation suisse. Ces nouvelles procédures se faisant sous la responsabilité du fabricant et n’impliquant pas de contrôle étatique avant la mise sur le marché des installations, le temps nécessaire pour prouver la non-conformité d’installations perturbatrices peut être conséquent. Dans l’intervalle, l’OFCOM doit pouvoir prendre des mesures afin d’éviter des perturbations supplémentaires. A noter que l’art. 33 ne trouve pas appli-

50 JO L 91du 07.04.1999, p. 10.

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cation, car les mesures qu’il prévoit ne peuvent être prises qu’à l’encontre d’instal- lations non conformes. Le nouvel art. 34a précise que les dispositions des art. 13a et 13b sur le traitement des données personnelles et l’assistance administrative sont également valables dans le domaine des installations de télécommunication.

Art. 35 à 37 L’art. 35 ne subit que des adaptations en matière de terminologie. Suite à l’abolition des concessions de services de télécommunication, le droit d’utiliser le domaine public concerne à présent tous les fournisseurs de services de télécommunication. Cela ne devrait toutefois pas entraîner une plus grande mise à contribution du domaine public qu’aujourd’hui, dans la mesure où les fournisseurs qui mettent en place des installations de télécommunication sur le domaine public sont en principe, selon le droit actuel (art. 4, al. 1, LTC), soumis à l’obligation d’avoir une conces- sion. L’abolition du régime de la concession n’aura donc pas pour effet d’accroître le nombre de fournisseurs utilisant le domaine public. Quant à la notion de cabine publique utilisée dans le texte français, elle est remplacée par celle de poste télépho- nique payant public (cf. aussi art. 16, al. 1, let. c), que l’on trouve également en droit européen (cf. art. 6 de la directive «service universel»). Il se justifie de préciser à l’art. 36, al. 2, qu’il s’agit ici non seulement de l’utilisation conjointe d’installations de télécommunication, mais aussi d’autres installations connexes comme les canalisations de câbles ou les emplacements d’émetteurs (mâts d’antennes). En outre, il convient de donner à l’OFCOM la compétence de contrain- dre plusieurs fournisseurs de services de télécommunication à utiliser conjointement leurs installations avant que celles-ci ne soient construites (al. 3). Le renvoi aux règles de l’interconnexion à l’actuel al. 2, 2e phrase, n’est enfin plus d’aucune utilité dans la mesure où tant l’ampleur du dédommagement que la procédure sont suffi- samment spécifiées à l’al. 2. Il y est en effet en particulier précisé que l’OFCOM ne peut intervenir que sur demande. S’agissant du régime de l’expropriation prévu à l’art. 36, al. 1, que le présent projet ne modifie pas, le Conseil fédéral avait précisé, dans son message du 10 juin 199651, que l’intérêt public était présumé pour les concessionnaires de services de télécom- munication. Avec l’abolition du régime des concessions de services de télécommu- nication, cela devrait continuer d’être le cas pour la construction de réseaux destinés à la fourniture de services de télécommunication accessibles au public. A l’art. 37, ce ne sont pas tant les lignes que les canalisations de câbles qui doivent bénéficier de l’exception au principe de l’accession (art. 667, al. 1, CC) que cette disposition vise à établir. Pour les raisons déjà mentionnées à l’art. 35, la suppres- sion des concessions de télécommunication et la généralisation du droit de propriété sur les lignes à tous les fournisseurs de services de télécommunication ne devraient pas avoir de conséquences pratiques.

51 FF 1996 III 1397

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2.1.6 Redevances

Art. 38 Avec la généralisation de l’obligation d’annoncer, tous les fournisseurs de services de télécommunication, et pas uniquement les concessionnaires de services de télé- communication comme c’est le cas aujourd’hui, doivent participer au financement du service universel. Ce système est d’ailleurs plus équitable et permet d’éviter des distorsions sur le marché. Le Conseil fédéral pourra toutefois exonérer de cette redevance les fournisseurs dont le chiffre d’affaires est marginal. Il s’agit d’une redevance de compensation affectée à un but précis, dans la mesure où elle sert à compenser la charge publique du concessionnaire du service universel aux fins de financer le service universel. Elle contribue ainsi à favoriser une concur- rence équitable entre le concessionnaire du service universel et les autres fournis- seurs de services de télécommunication de même qu’à garantir un service universel satisfaisant dans toutes les régions du pays. Elle dépend ainsi directement de l’art. 92 de la Constitution (Cst.). La référence au chiffre d’affaires soumis à la TVA doit être abandonnée. En effet, les prestations de télécommunication ne sont pas définies de la même manière dans la loi sur la TVA (RS 641.20) et dans la LTC. Par ailleurs, les services de la TVA disposent du chiffre d’affaires global, alors que beaucoup de fournisseurs de services de télécommunication ont d’autres activités et qu’il est ainsi difficile de séparer le chiffre d’affaires résultant de la fourniture de services de télécommunication du chiffre d’affaires provenant de la commercialisation d’autres services. Il incombera au Conseil fédéral de prendre les dispositions nécessaires à la détermination du chiffre d’affaires des fournisseurs de services de télécommunication soumis au paiement de la redevance de service universel.

Art. 39 Les critères pour le calcul des redevances sur les concessions de radiocommunica- tion (al. 2), essentiellement d’ordre technique, se sont par le passé avérés trop limita- tifs. Il convient de leur adjoindre le critère économique de la «valeur des fréquen- ces». Par exemple, les fréquences pour lesquelles les concessions de radiocom- munication permettent une utilisation en zone urbaine ont plus de valeur que celles où une utilisation en zone rurale uniquement est permise. Ceci est dû au fait que l’encombrement du spectre en zone urbaine est plus fort qu’en zone rurale. L’auto- rité en charge de la gestion du spectre n’accédera par conséquent que difficilement aux demandes de concessions pour des fréquences permettant une utilisation en zone urbaine, alors qu’elle attribuera plus facilement des concessions en vue d’une utilisa- tion en zone rurale. Le nouveau critère permet ainsi une fixation du montant des redevances en fonction de la demande dont les fréquences font l’objet. Selon l’al. 3 en vigueur, la redevance de concession correspond au montant offert, déduction faite des émoluments. Le nouvel al. 3 précise que les émoluments n’englobent que les frais découlant de l’appel d’offres, de la procédure et de l’octroi de la concession de radiocommunication. Ils ne comprennent donc pas les frais subséquents découlant de la gestion des fréquences, de la surveillance, des modifica- tions ou des adaptations de concessions. Ces frais sont facturés séparément aux concessionnaires comme émoluments. Cette façon de faire correspond à la pratique

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actuelle (voir art. 7 de l’ordonnance du DETEC du 22 décembre 1997 sur les émo- luments dans le domaine des télécommunications52).

Art. 40 Les modifications apportées à l’al. 1 correspondent à des précisions ou à des adapta- tions aux tâches dévolues aux autorités compétentes par les nouvelles dispositions. L’al. 1, let. c, se réfère à l’art. 12c. On pense ici à un émolument calculé en fonction du temps comme dans l’ordonnance du DETEC du 22 décembre 1997 sur les émo- luments dans le domaine des télécommunications. Lorsqu’une tâche est déléguée à un tiers (al. 2 et 3), ce dernier doit pouvoir fixer librement le prix de ses services. Les principes de l’équivalence et de la couverture des coûts ne s’appliquent pas. Il convient toutefois de prévoir les moyens d’éviter des abus, notamment lorsque la concurrence est insuffisante.

Art. 41 Le montant des redevances dues pour le financement du service universel ne peut être fixé d’avance par le Conseil fédéral (cf. art. 38). Celui-ci ne peut qu’édicter des dispositions sur les bases de calcul.

2.1.7 Secret des télécommunications et protection des données

Art. 45a La publicité de masse envoyée par des moyens de télécommunication est réglée par le nouvel art. 3, let. o, de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (cf. annexe). Il est trop aisé pour les expéditeurs de publicité de masse déloyale d’agir à leur guise si tous les fournisseurs de services de télécommunication ne luttent pas sans excep- tion contre de tels agissements. C’est pourquoi l’art. 45a oblige – et autorise – tous les fournisseurs de services de télécommunication à employer les moyens appropriés et proportionnés pour lutter contre cette forme de publicité. Quant aux fournisseurs qui s’opposent déjà de leur plein gré à cette publicité de masse déloyale, ils pourront désormais justifier leur action contre les expéditeurs en invoquant l’obligation qui leur incombe aux termes de l’art. 45a. L’art. 45a n’exige et ne permet que des mesu- res judicieuses, qui sont réalisables avec des moyens raisonnables et qui sont possi- bles au niveau technique (pour autant qu’il s’agisse de mesures techniques). Le Conseil fédéral peut déterminer quelles sont ces mesures en fonction de l’évolution technique. Ces mesures peuvent par exemple consister dans la révocation du contrat de prestations conclu entre un fournisseur de services de télécommunication et un client, lorsque des plaintes ont été déposées à plusieurs reprises auprès du fournis- seur par des usagers ayant reçu de la publicité de masse non sollicitée de la part de ce client.

52 RS 784.106.12

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Art. 45b Il est nécessaire de disposer de données sur la localisation des clients qui ont souscrit à des services de télécommunication mobiles pour leur offrir ces services et les facturer. Ces données peuvent également être utilisées à d’autres fins. Grâce à elles, les fournisseurs de services de télécommunication ou des tiers peuvent offrir aux clients des services en rapport avec l’endroit où ils se trouvent, par exemple le programme des cinémas locaux, des informations sur l’hôtel le plus proche ou encore l’itinéraire à suivre pour se rendre à une adresse donnée. Cependant, certai- nes utilisations pourraient aussi constituer une violation de la sphère privée des clients. Celle-ci doit donc être protégée en ce qui concerne les données de localisa- tion. L’art. 45b permet l’utilisation de données de localisation dans trois cas de figure uniquement, à savoir lorsqu’elles sont nécessaires pour fournir et facturer des services de télécommunication, lorsqu’elles ont été rendues anonymes, ou pour fournir d’autres services avec le consentement des clients. Cette réglementation correspond à l’art. 9 de la directive «vie privée et communications électroniques» de l’Union européenne. La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1; cf. art. 44) n’est pas visée par l’art. 45b. En tant que lex specialis, elle est applicable dans tous les cas qui relèvent de son champ d’application.

Art. 45c Une partie toujours plus importante des télécommunications se déroule entre des appareils, et parfois sans que l’usager le remarque. Or, la sphère privée de l’être humain englobe également les appareils qu’il utilise. C’est pourquoi ce dernier doit être protégé contre tout accès non souhaité, voire illicite, de tierces personnes à ces appareils. Ce principe est aussi valable lorsque ces appareils ne sont pas, comme le prévoient les art. 143 et 143bis du code pénal53, spécialement protégés contre tout accès indu. Il convient en outre d’établir des règles pour diriger les processus de télécommunication qui se passent en partie à l’insu du consommateur. Le traitement de données au sens de l’art. 45c comprend l’enregistrement, la consul- tation et toute autre forme de traitement. Les immixtions visées comportent par exemple l’installation et l’utilisation de «cookies», de virus internet, d’identifica- teurs cachés ou de «spyware». Certains de ces programmes transfèrent des données, en partie de façon indépendante, par le biais de techniques de télécommunication. Ils transmettent à leurs utilisateurs des informations notamment sur les pages internet consultées à partir d’appareils appartenant à autrui, mais peuvent également servir à bien d’autres fins. L’art. 45c régit l’utilisation de tels programmes. Il garantit que le traitement de données effectué sur des appareils appartenant à autrui sert à fournir des services de télécommunication ou, lorsque tel n’est pas le cas, peut être contrôlé par les utilisateurs des appareils. Il correspond à l’art. 5, al. 3, de la directive «vie privée et communications électroniques» de l’Union européenne.

53 RS 311.0

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2.1.8 Intérêts nationaux importants

Art. 48a Le nouvel art. 48a permet au Conseil fédéral d’imposer des conditions pour la sécurité et la disponibilité des infrastructures et des services de télécommunication, et donc d’améliorer la sécurité des télécommunications. Il est ainsi possible de prendre en compte les intérêts en matière de sécurité des télécommunications recon- nus aussi bien dans l’UE54 qu’en Suisse55. En raison de l’évolution technologique, on ne peut guère prévoir quelles prescriptions s’imposeront à l’avenir. Aujourd’hui, des prescriptions semblent nécessaires par rapport à la disponibilité, à la saisie des éléments de réseaux non redondants et à l’obligation imposée aux exploitants de rendre possible la desserte des réseaux de manière autonome également depuis la Suisse56. L’art. 48a comble une lacune: l’art. 46 protège uniquement les droits de la personnalité dans les télécommunications et ne s’applique qu’aux atteintes de l’extérieur alors que l’art. 47 ne concerne que les situations extraordinaires.

2.1.9 Dispositions pénales

Art. 52 La lettre a de l’al. 1 est adaptée à la suppression des concessions de services de télécommunication. Quant à la modification apportée à la lettre c, elle précise le genre d’utilisation d’une ressource d’adressage qui tombe sous le coup de cette disposition.

2.1.10 Surveillance

Art. 58 Le champ d’application de l’art. 58 ne se limite plus aux concessionnaires, mais concerne toutes les personnes soumises au droit des télécommunications. Une lacune est ainsi comblée dans le système de surveillance de la LTC puisque, selon le droit en vigueur, aucune mesure de surveillance ne peut être prise contre les fournisseurs de services de télécommunication annoncés (mais pas concessionnaires) et contre les titulaires de numéros attribués individuellement (p. ex. 0800, 09XX), même s’ils sont également soumis à la LTC.

54 Résolution du Conseil du 28 janvier 2002 relative à une approche commune et à des actions spécifiques dans le domaine de la sécurité des réseaux et de l’information, JO C 43 du 16.2.2002, p. 2; art. 23 de la directive «service universel». 55 «Sécurité des infrastructures de radiodiffusion et de télécommunication en Suisse lors de situations extraordinaires», rapport du Conseil fédéral du 30 novembre 2001 aux Com- missions de la politique de sécurité des Chambres fédérales. 56 Voir «Sécurité des infrastructures de radiodiffusion et de télécommunication en Suisse lors de situations extraordinaires», rapport du Conseil fédéral du 30 novembre 2001 aux Commissions de la politique de sécurité des Chambres fédérales, ch. 4.2.1.2 et 4.2.1.5.

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En outre, les fournisseurs de services de télécommunication n’utilisant pas le spectre des fréquences n’ont plus besoin d’une concession. Ils doivent pourtant eux aussi continuer d’être soumis à la surveillance de l’office. Pour l’instant, il n’est pas prévu de déléguer des tâches de surveillance à des organi- sations de droit privé (al. 1, 2e phrase). Suite à l’élargissement du cercle des personnes visées par l’art. 58, la règle fixant la compétence de prendre des mesures de surveillance a été inversée: ce n’est plus la ComCom mais l’OFCOM qui est mentionné. La ComCom demeure compétente pour prendre des mesures de surveillance dans les cas où elle a octroyé une conces- sion. Matériellement, l’art. 58 ne change donc rien à la répartition des compétences entre la ComCom et l’OFCOM. L’al. 2, let. d, est complété conformément à la réglementation européenne, ce qui résulte de l’abandon de l’obligation d’obtenir une concession pour tous les fournis- seurs de services de télécommunication. Il n’est plus possible de mettre fin, par le retrait de la concession, à l’activité d’un fournisseur qui ne doit plus être titulaire d’une concession. Toutefois, l’autorité de surveillance doit, en dernier recours, pouvoir mettre un terme à l’activité d’un fournisseur en cas d’infractions fondamen- tales au droit applicable. Lorsque la commission est compétente selon l’al. 4, la personne responsable doit naturellement aussi informer la commission (et non l’office) des dispositions prises selon l’al. 2, let. a, in fine.

Art. 59 Comme pour les mesures de surveillance, l’obligation d’informer (al. 1) est élargie à l’ensemble des personnes soumises à la LTC (voir aussi les dispositions spécifiques de l’art. 29 pour les titulaires de ressources d’adressage ainsi que l’art. 33 pour le contrôle des installations de télécommunication). La statistique des télécommunications (al. 2) ne concerne en revanche que les four- nisseurs de services de télécommunication qui ont l’obligation de s’annoncer. Les données personnelles qui sont récoltées à des fins statistiques ne peuvent en principe être utilisées à d’autres fins. L’al. 2bis rappelle ce secret statistique tout en fixant les exceptions. Les décisions régulatrices (let. d) comprennent notamment les décisions en matière d’accès (art. 11) et celles résultant de la surveillance du marché (art. 58 et 60). Compte tenu de la structure particulière et du besoin de transparence du marché des télécommunications, il convient en outre d’autoriser l’OFCOM à publier les parts de marché des fournisseurs (al. 2ter).

Art. 60 A l’instar de l’art. 58, l’al. 1 ne s’applique plus uniquement aux fournisseurs de services de télécommunication, mais aux entreprises en général, et notamment aux titulaires de numéros attribués individuellement. Curieusement, le texte français actuel de l’al. 1, qui se réfère à toute entreprise, est plus large que le texte allemand, qui vise uniquement les fournisseurs de services de télécommunication. Il convient de lui donner la préférence dans la mesure où il permet d’agir également contre des entreprises qui sont soumises à la loi sur les télécommunications, mais qui ne sont pas des fournisseurs de services de télécom-

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munication (fournisseurs de services à valeur ajoutée, titulaires de concessions de radiocommunication à usage professionnel, etc.). Les particuliers qui n’exploitent pas une entreprise en la forme commerciale, comme les radioamateurs par exemple, ne sont en revanche par touchés par cette disposition. Il n’est plus nécessaire de réaliser un gain pour qu’une sanction soit prononcée. La sanction vise à imposer le respect de la loi, et peu importe qu’une entreprise réalise un gain grâce à une infraction. L’art. 58, al. 2, let. b, permet de confisquer l’avantage financier illicitement acquis. L’al. 1 a été complété de façon à ce qu’une sanction administrative puisse aussi être prononcée en cas d’infraction au droit applicable. Ce complément permet de sanc- tionner des entreprises non concessionnaires en cas d’infractions graves, sans qu’il soit nécessaire de les sommer auparavant de cesser l’infraction. La commission et l’office peuvent ainsi garantir l’application du droit des télécommunications dans un marché qui évolue rapidement et où des sociétés importantes sont prêtes à courir des risques. Etant donné que le gain réalisé du fait de l’inobservation est souvent impossible à chiffrer, il ne représente pas un critère approprié pour déterminer le montant maxi- mal de la sanction (triple du gain). Il est donc remplacé par le paiement d’un mon- tant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel réalisé en Suisse, déjà prévu dans le texte en vigueur, mais calculé sur une base plus large correspondantà la moyenne des trois derniers chiffres d’affaires annuels. Tout comme à l’art. 58, il convient d’adapter la règle fixant les compétences respec- tives de l’OFCOM et de la ComCom (al. 2). L’al. 3 mentionne les critères les plus importants pour fixer le montant de la sanc- tion. La gravité de la violation et les conditions financières de l’entreprise concréti- sent le principe général de proportionnalité.

2.1.11 Dispositions transitoires

Art. 68a Les concessions GSM, WLL et UMTS resteront valables en tant que concessions de radiocommunication. Il faudra toutefois les épurer et supprimer toutes les disposi- tions qui ne concernent pas strictement l’utilisation du spectre des fréquences, en particulier celles rappelant des obligations liées à la fourniture de services de télé- communication (appels d’urgence, interopérabilité, secret des télécommunications, etc.). Pourront toutefois demeurer les obligations spécifiques d’itinérance et de couverture du territoire et de la population, selon les principes généraux du droit administratif. Quant à la concession de service universel octroyée à Swisscom jusqu’au 31 décembre 2007, elle continuera d’être régie par les anciennes disposi- tions.

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2.2 Modification du droit en vigueur (annexe) 2.2.1 Art. 3 LCD L’envoi de publicité de masse par des moyens de télécommunication ne cesse d’augmenter partout dans le monde, sans que les destinataires puissent faire quoi que ce soit pour stopper cette pratique. Contrairement à d’autres formes de publicité, l’envoi de publicité de masse génère des coûts négligeables pour les expéditeurs. Les frais occasionnés sont supportés par les fournisseurs chargés de la transmission et par les destinataires. Ce sont eux qui doivent mettre en place des capacités de trans- mission et de stockage et qui supportent les conséquences du blocage de ces capaci- tés par les envois de publicité de masse. Ils doivent de plus investir du temps pour le traitement et la réception de ces messages. En comparaison des autres formes de publicité, on constate une inversion de la répartition des coûts, face à laquelle les destinataires sont impuissants. La publicité de masse a pris des proportions qui sont inacceptables pour la majorité des destinataires. C’est contre ce phénomène que les fournisseurs chargés de la transmission et les destinataires n’ayant pas sollicité de publicité doivent être protégés. La nouvelle let. o de l’art. 3 LCD accorde ainsi aux destinataires le droit de décider s’ils désirent recevoir cette publicité. La réglementation proposée donne suite à la motion Som- maruga (00.3393: Mesures «antispamming». Multipostage abusif) et correspond à l’art. 13 de la directive «protection des données». Elle revêt aussi une importance particulière par le fait que certains moyens de communication, tels que les messages électroniques, pourraient à défaut devenir totalement inutilisables. La publicité de masse n’est pas régie par la LTC, mais par la LCD, parce qu’elle concerne en pre- mier lieu les utilisateurs (et non les fournisseurs) de services de télécommunication. Les fournisseurs chargés de la transmission de la publicité sont en outre visés par l’art. 45a LTC. Le recours au droit de la protection des données n’est en aucun cas exclu. Puisque seule l’automatisation permet l’envoi en masse de messages publicitaires, la notion de publicité de masse comprend toutes les formes de publicité automatisée (appels automatisés, télécopie, SMS, courrier électronique, etc.). N’est pas concer- née la publicité non automatisée, qui nécessite un travail humain (p. ex. appels publicitaires) et qui conduit donc à peu d’abus. Pour cette dernière, c’est la régle- mentation, tout à fait suffisante, de l’art. 65, al. 1, OST qui continue à s’appliquer («opt-out»). La présente disposition ne concerne pas non plus l’envoi de publicité en rapport avec la demande d’un contenu (p. ex. publicité sur les sites internet, publicité par la radiodiffusion). Le champ d’application de la let. o est donc limité à la publicité de masse sans rapport avec la demande d’un contenu. La publicité de masse doit: 1. être envoyée avec le consentement du client; 2. contenir la mention correcte de l’émetteur; 3. indiquer la possibilité de s’opposer à ce genre de publicité. Est considérée comme publicité sans mention correcte de l’émetteur la publicité sans mention de l’expéditeur et la publicité dont les données de l’émetteur ne permettent pas d’établir qui en est le mandant. La personne destinataire peut à tout moment refuser des messages publicitaires électroniques, même si elle avait préalablement

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donné son accord. Elle doit en être avertie clairement à chaque contact. Le refus ne doit pas nécessiter trop de temps ni entraîner de frais pour le destinataire (exception faite des frais marginaux et pratiquement inévitables du type de ceux occasionnés par l’accès à l’internet lors de l’envoi de messages électroniques). La 2e phrase élargit les possibilités de publicité par rapport à la 1re phrase: si un client a donné son adresse pour un achat, celle-ci peut être utilisée pour de la publi- cité de masse, pour autant que le client ne s’y soit pas opposé après avoir été rendu attentif à la possibilité de le faire. En dérogation à la 1re phrase, la 2e phrase ne règle que la question du consentement. Les autres conditions (mention correcte de l’émetteur, indication de la possibilité de s’opposer) restent valables.

2.2.2 Art. 10 LSF L’Office fédéral de la statistique (OFS) fournit des prestations d’information dans l’intérêt de l’Etat, de l’économie et de la société. Les informations statistiques fia- bles sont indispensables dans nos sociétés modernes. Citons à ce titre la statistique sanitaire, les Comptes nationaux (calcul du PIB) et l’indice suisse des prix à la consommation (IPC), qui sert de base de calcul à la compensation du renchérisse- ment lors des négociations salariales et lors de l’adaptation annuelle des rentes. La majorité des statistiques reposent sur des enquêtes auprès de la population. Ces dernières ne sollicitent qu’une partie de la population. Il s’agit d’enquêtes dites par sondage, qui sont réalisées auprès de ménages et de personnes tirés au hasard dans un registre d’échantillonnage. La qualité des statistiques dépend dans une large mesure de celle du registre d’échantillonnage. Des biais aux répercussions économiques considérables, qui seraient occasionnés par exemple par une adaptation erronée suite à un calcul inexact de la compensation du renchérissement, ne peuvent être évités que si le registre d’échantillonnage couvre le plus complètement possible les ménages rési- dant en Suisse. Actuellement, c’est l’annuaire téléphonique de Swisscom qui forme la base du registre d’échantillonnage pour les enquêtes auprès des ménages. Or, la qualité de l’annuaire téléphonique s’est constamment amoindrie ces dernières années, notam- ment parce que les clients n’ont plus l’obligation de faire inscrire leur numéro de téléphone dans un annuaire public. La part des clients du réseau mobile qui ne sont plus raccordés au réseau fixe s’est accrue et c’est précisément parmi ces derniers que l’on compte le plus grand nombre de personnes n’inscrivant plus leur numéro de téléphone dans un annuaire public. La représentativité du registre d’échantillonnage n’est donc plus garantie. Pour remédier à cette situation problématique, il serait nécessaire que les fournis- seurs de services téléphoniques publics transmettent à l’OFS les données suivantes concernant leurs clients: numéro d’appel, nom, prénom et adresse des clients ainsi que toute information disponible concernant leur langue, leur numéro privé, leur numéro professionnel, le type de service téléphonique et une éventuelle interdiction d’adresser de la publicité ou décision de ne pas figurer dans l’annuaire. Pour être fiable, le registre d’échantillonnage doit aussi contenir les données de clients qui ne veulent pas figurer dans un annuaire téléphonique et, si possible, celles de la clien- tèle à prépaiement.

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Il n’existait pas, jusqu’à présent, de bases légales concernant l’obligation pour les fournisseurs de services téléphoniques publics de communiquer des données sur leur clientèle et concernant leur indemnisation pour cette charge d’intérêt public. Le Conseil fédéral propose donc de créer ces bases dans un nouvel al. 3quater de l’art. 10 de la loi du 9 octobre 1992 sur la statistique fédérale (LSF, RS 431.01). Dans le nouvel alinéa, il est précisé que les données du registre d’échantillonnage doivent servir exclusivement à l’exécution des relevés statistiques au sens de la loi sur la statistique fédérale. Leur utilisation à des fins administratives ou se rapportant à des personnes est exclue; toute utilisation abusive et à des fins non statistiques est sanctionnée. La protection des données peut être pleinement garantie par la législa- tion fédérale s’y rapportant. Les milieux participant aux enquêtes, en particulier les instituts de sondage qui effectuent des enquêtes pour le compte de la Confédération, n’ont pas le droit d’utiliser ces données pour leurs propres besoins. Ils doivent les détruire ou les restituer à la Confédération. Des accords de protection des données conclus entre la Confédération et les instituts de sondage ainsi que des amendes conventionnelles garantissent le respect de cette disposition. Le registre d’échantillonnage sera bientôt complété par des données provenant des registres des habitants cantonaux et communaux. Au printemps 2003, le DFI a organisé une consultation concernant une loi fédérale sur l’harmonisation des regis- tres des habitants et d’autres registres officiels de personnes. Cette loi a pour objectif principal d’harmoniser les registres des habitants communaux et cantonaux en vue de pouvoir réaliser, en 2010, un recensement de la population sur la base de ces registres. Les données des registres des habitants ne suffisent pas pour effectuer une enquête par sondage, car les numéros de téléphone n’y figurent pas. Or, pour des questions de coûts et de qualité, la plupart des enquêtes sont aujourd’hui réalisées par télé- phone. Les données sur les clients des fournisseurs de services téléphoniques sont en conséquence indispensables. Dans un premier temps, il est prévu de créer une base légale pour le registre d’échantillonnage constitué des données sur les clients des fournisseurs de services téléphoniques publics. Plus tard, le registre d’échantillonnage comportera aussi des données provenant des registres des habitants.

2.2.3 Loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT) 2.2.3.1 Généralités La police et les services de sauvetage reçoivent de plus en plus d’annonces de dispa- ritions. Les personnes disparues ont de plus en plus souvent un téléphone portable sur elles. Et les progrès de la technique permettent de les localiser avec une précision croissante, pour autant que les appareils soient allumés et qu’ils se trouvent dans une région desservie par les réseaux de téléphonie mobile. Certes, ces avancées ouvrent de nouvelles perspectives pour la recherche des personnes disparues, mais elles interfèrent aussi avec la protection garantie par le secret des télécommunications.

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Différentes interventions, provenant des autorités de police comme des fournisseurs de services de télécommunication, ont mis en exergue la nécessité d’une réglementa- tion de la recherche des personnes portées disparues en ayant recours aux données du trafic des télécommunications. Le but de la présente modification consiste à créer une base légale pour pouvoir déroger au secret des télécommunications, permettant de mettre à profit les possibili- tés offertes par la technologie de la téléphonie mobile pour la recherche de person- nes disparues. Il est en outre nécessaire de définir clairement le déroulement de la procédure afin de permettre le déploiement rapide et efficace des équipes de sauve- tage. Vu que, depuis l’introduction de la LSCPT, la réglementation de la surveillance de la correspondance par télécommunication est contenue dans une seule loi, il s’avère judicieux de fixer dans la même loi les dispositions sur la surveillance en dehors des procédures pénales. De plus, il convient, pour la recherche des personnes disparues, d’avoir recours à l’infrastructure et au savoir-faire existants ainsi qu’à la procédure éprouvée dans le cadre de la surveillance officielle.

2.2.3.2 Commentaires des modifications

Art. 1 Le champ d’application est étendu à la recherche des personnes disparues, c’est-à- dire à des faits en dehors d’une procédure pénale.

Art. 3a Les cas dans lesquels il est permis de faire intrusion dans le secret des télécommuni- cations en dehors d’une procédure pénale doivent être décrits, conformément à l’extension du champ d’application. En accord avec les objectifs de la réglementa- tion, seules les télécommunications sont concernées. Selon la terminologie du mes- sage du 1er juillet 1998 concernant la LSCPT57, l’expression «données relatives au trafic et à la facturation», telle qu’elle est employée à l’art. 5, al. 1, let. b, comprend «pour les téléphones mobiles, la localisation de ces derniers au moment de la com- munication» (cf. supra, p. 3707, ch. 212.11). C’est la police qui détermine si une personne a disparu, étant donné qu’elle dispose de l’infrastructure technique et des ressources en personnel nécessaires aux recher- ches. Pour justifier une intrusion dans le secret des télécommunications, il faut également que des indices sérieux laissent penser que la personne réputée disparue court un danger grave et imminent. Seuls les cas où la personne est en danger de mort sont concernés et la surveillance ne peut être ordonnée que dans les cas d’urgence avérés. Pour qu’un tel danger soit constaté, il faut des signes extérieurs visibles, par exemple la disparition dans certaines situations particulièrement dange- reuses ou encore un risque de suicide certain. Le but de la recherche de personnes portées disparues consiste toujours à sauver la personne en question. Cet article ne peut en aucun cas être utilisé pour contourner les conditions plus strictes applicables dans le cadre d’une procédure pénale.

57 FF 1998 3689

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Le secret des télécommunications est un droit fondamental, ancré à l’art. 13 de la constitution fédérale. Les conditions pour une limitation de ce droit doivent donc être suffisamment strictes lorsque la sphère privée de tiers non concernés est touchée par la surveillance. Conformément à la Constitution, il s’agit d’appliquer le principe de proportionnalité pour justifier toute limitation des droits fondamentaux.

Art. 6 La désignation des autorités compétentes doit être déléguée aux cantons, en accord avec la répartition des compétences entre ces derniers et la Confédération. L’art. 18 prévoit un délai de transition à cet effet. Tant que les autorités compétentes ne sont pas désignées, la surveillance peut aussi être ordonnée en dehors d’une procédure pénale par une autorité au sens de l’art. 6, let. a, ch. 4.

Art. 8 Cette réglementation correspond au principe élémentaire de la protection des don- nées, selon lequel les données ne sont utilisées qu’aux fins auxquelles elles ont été récoltées. Elle doit empêcher que l’extension du champ d’application aux surveil- lances selon l’art. 3a n’entraîne un détournement des conditions en partie plus stric- tes qui s’appliquent à l’institution de mesures de surveillance dans des procédures pénales.

Art. 9 Le but d’une délimitation claire des mesures de surveillance selon les art. 3 et 3a est aussi poursuivi avec l’interdiction d’utiliser les informations recueillies fortuitement.

3 Conséquences 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 3.1.1 Conséquences pour la Confédération La suppression des concessions de services de télécommunication entraînera une diminution des tâches correspondantes tant pour l’OFCOM que pour la ComCom. Cette diminution devrait être compensée par l’accroissement des tâches de surveil- lance sans qu’il soit toutefois nécessaire de faire appel à du personnel supplémen- taire. Il en ira de même au niveau des conséquences financières. La diminution des émoluments dus pour l’octroi des concessions de services de télécommunication sera largement compensée par l’augmentation des émoluments liés à la surveillance de l’ensemble des fournisseurs de services de télécommunication. En revanche, l’extension des obligations des fournisseurs dominants exigera l’engagement de spécialistes dans le domaine de l’analyse et du calcul des coûts, en vue notamment d’appuyer les ressources déjà consacrées aux procédures de règlement des différends entre fournisseurs de services de télécommunication. Le besoin supplémentaire en personnel ne devrait toutefois pas excéder l’équivalent de deux postes complets. Par ailleurs, la conciliation des litiges entre fournisseurs et utilisateurs selon l’art. 12c nécessitera également du renfort au cas où cette fonction ne serait pas déléguée à des

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tiers mais assurée par l’OFCOM lui-même. Dans un tel cas, il conviendrait de comp- ter avec deux postes à temps complet en plus. Dans tous les cas, les coûts supplémentaires en résultant pour les autorités compé- tentes seront couverts par le secteur lui-même à travers la perception d’émoluments, selon le principe ancré à l’art. 40, al. 1. Dans la mesure où l’offre d’informations comparatives sur les services de télécommunication est pour l’instant assurée par les milieux privés de manière satisfaisante, une intervention de l’OFCOM ne se justifie pas. L’art. 12a, al. 2, n’entraînera donc à moyen terme aucun besoin de moyens financiers supplémentaires. Quant aux coûts encourus par la Confédération pour dédommager les fournisseurs de services téléphoniques publics en exécution de la modification apportée à la loi sur la statistique fédérale, ils devraient s’élever à environ 100 000 francs par année.

3.1.2 Frein aux dépenses Lors de son adoption, l’art. 19 relatif au financement du service universel était soumis au régime du frein aux dépenses en application de l’art. 88, al. 2, de l’ancienne Constitution (cf. message du Conseil fédéral du 10 juin 1996 concernant la révision de la loi sur les télécommunications; FF 1996 III 1425). Sa modification n’entraînant pas de nouvelles dépenses, l’art. 159, al. 3, let. b, de la nouvelle Consti- tution n’est pas applicable. Quant au nouvel art. 10, al. 3quater, de la loi sur la statisti- que fédérale, il n’entraînera pas de dépenses périodiques de plus de 2 millions de francs et n’est donc pas non plus soumis au frein aux dépenses.

3.1.3 Conséquences pour les cantons et les communes Le projet ne modifie pas la répartition des tâches entre la Confédération et les can- tons. Les cantons et les communes continueront d’être essentiellement concernés par les procédures liées à l’octroi de permis de construire et à l’utilisation du domaine public pour la mise en place d’installations de télécommunication. Alors que les tribunaux cantonaux continueront d’être compétents pour juger les litiges entre fournisseurs de services de télécommunication portant sur un accord ou résultant d’une décision en matière d’accès, l’instauration d’une procédure de conciliation devrait contribuer à la diminution des cas portés par les utilisateurs de services de télécommunication ou de services à valeur ajoutée devant le juge civil. L’intro- duction dans la loi contre la concurrence déloyale d’une norme interdisant l’envoi de messages publicitaires non sollicités pourrait en revanche avoir comme conséquence une augmentation des plaintes, aussi bien devant les tribunaux civils que devant le juge pénal.

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3.2 Conséquences économiques 3.2.1 Conséquences pour les différentes catégories d’acteurs sur le marché des télécommunications Grâce à la suppression des concessions de services de télécommunication, les entre- prises entrant sur le marché et n’utilisant pas le spectre des fréquences de radio- communication n’auront plus besoin de constituer un dossier, d’envoyer une demande et d’attendre le feu vert des autorités avant de démarrer leurs activités. Elles gagneront donc ainsi du temps et de l’argent. Par ailleurs, le nouveau régime aura pour effet de répercuter l’éventuel financement du coût du service universel sur tous les fournisseurs de services de télécommunication actifs sur le marché et non plus sur les seuls fournisseurs détenteurs d’une concession. Cette répartition, plus égalitaire, présente l’avantage de ne pas pénaliser ceux qui prennent le plus de risques en investissant dans une infrastructure et, corrélativement, de ne pas les inciter à réorganiser leurs activités58 de manière à se soustraire partiellement au paiement des redevances. Suite à l’introduction des nouvelles mesures visant à relancer et à stimuler la concur- rence, notamment au dégroupage de la boucle locale, la position privilégiée que détient l’opérateur historique devrait naturellement s’éroder59. En particulier, l’avan- tage comparatif qui résulte d’un accès exclusif à la boucle locale disparaîtra et, avec lui, la possibilité de jouir d’éventuelles rentes de situation. Néanmoins, ces change- ments constitueront également une chance pour lui puisqu’ils l’inciteront à ne pas relâcher ses efforts dans la course à l’efficience et à l’excellence. Les stimulations nécessaires au maintien à long terme de la compétitivité de l’entreprise seront donc bien présentes et ne manqueront pas de jouer un rôle positif60. Quant aux nouveaux entrants, ils auront désormais l’opportunité de compléter utile- ment leur réseau et d’entretenir une relation commerciale exclusive et indépendante avec leurs clients. Ils pourront proposer à ces derniers un portefeuille complet de services vocaux et de données et choisir les spécificités technologiques qui leur semblent les plus adéquates. L’innovation tant commerciale que technologique devrait être stimulée. L’argument en vertu duquel le dégroupage pourrait avoir des répercussions négati- ves sur les incitations à investir a plusieurs fois été évoqué par les détracteurs de cette mesure. Ces derniers arguent du fait que l’opérateur dominant serait le seul à supporter le risque lié à l’investissement et que le rendement dont il pourrait tirer profit serait par trop limité. Il est bien évidemment malaisé de se prononcer sur une question telle que les incitations à investir dans la mesure où l’évolution des inves- tissements est tributaire d’un grand nombre de facteurs (climat économique, disposi-

58 Par exemple, en créant des entreprises soumises au régime de l’annonce. 59 Pour une analyse circonstanciée des effets économiques du dégroupage, cf. OFCOM, Impact économique de l’obligation de dégroupage de la boucle locale. Bienne, mai 2002, http://www.bakom.ch/imperia/md/content/francais/telecomdienste/principesetconsultation s/consultations/8.pdf. 60 Même s’il ne s’agit pas du même marché, l’évolution observée dans le secteur des servi- ces mobiles illustre de manière exemplaire les effets stimulants que peut produire la con- currence. Quant à l’opérateur historique, nul ne peut prétendre qu’il est ressorti affaibli du processus de libéralisation, bien au contraire. Déjà bien implanté sur le marché de la téléphonie mobile avant son ouverture, il a bénéficié d’un avantage de départ que jamais ses concurrents ne pourront rattraper.

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tions à payer des consommateurs, etc.) en sus des règles propres à fixer un cadre général favorable au bon fonctionnement de la concurrence. Néanmoins, pour abor- der la question correctement, il convient de ne pas se focaliser sur les investisse- ments d’un seul opérateur mais de considérer l’ensemble des investissements susceptibles d’être consentis par la branche. Or, en offrant des possibilités de déve- loppement inédites, l’introduction du dégroupage devrait incontestablement motiver les nouveaux entrants à réaliser les investissements nécessaires pour conquérir le marché de la téléphonie vocale ainsi que celui des services à large bande. Quant à l’entreprise Swisscom, il est difficile d’imaginer qu’elle ne suivra pas le mouvement. Une intensification prévisible de la concurrence constitue sans nul doute un aiguillon puissant pour consolider aussi vite que possible sa position sur un marché jeune et en pleine expansion tel que celui des services à large bande («first mover advan- tage»). Swisscom ne pourra par ailleurs affronter la concurrence que si elle dispose d’une meilleure offre que celle de ses concurrents, tant sur les plans technique que qualitatif. Dans ces circonstances, il serait extrêmement inopportun de renoncer à rentabiliser les investissements que l’entreprise a déjà consentis – la couverture ADSL de Swisscom étant déjà de 95 %61 et Swisscom estimant à approximative- ment 400 000 le nombre de clients devant lui permettre d’atteindre le seuil de renta- bilité62 – et de ne pas tirer profit des synergies possibles. Le dégroupage ne prétérite pas non plus les investissements futurs. Premièrement, l’entreprise peut difficilement identifier les clients qui décideront de passer à la concurrence et n’est donc pas véritablement en mesure de déterminer à l’avance dans quelles parties de son réseau il lui faut investir ou ne pas investir. Deuxièmement, en cas de cession du raccorde- ment, l’entreprise Swisscom n’aura à subir aucun préjudice puisqu’elle recevra un prix couvrant adéquatement ses coûts et garantissant, en particulier, un rendement satisfaisant tenant compte du risque encouru63. Enfin, soulignons-le encore, c’est au client qu’il appartiendra en dernier ressort d’exercer son libre arbitre et de jeter son dévolu sur un opérateur plutôt que sur un autre. La volonté de libéraliser ayant pour objectif premier et fondamental l’augmentation de la satisfaction des usagers, il paraît dès lors légitime de vouloir renforcer leur possibilité de choix. Grâce à la réduction des barrières administratives et économiques à l’entrée sur le marché, la concurrence sur le marché des services de télécommunication devrait s’intensifier, ce qui comportera indéniablement des avantages pour les entreprises et les particuliers (prix plus bas, émergence de nouveaux services susceptibles de mieux satisfaire les demandes, etc.). En particulier, les consommateurs se verront offrir des alternatives qui n’existent pas jusqu’à présent et auront plus de latitudes pour exercer leur libre arbitre. Par ailleurs, l’obligation que le Conseil fédéral pourra imposer aux fournisseurs de services de télécommunication de publier des données relatives à la qualité des prestations et la création d’un organe de conciliation entre

61 A ce propos, voir le communiqué de presse de Swisscom du 3 décembre 2002: http://www.swisscom.com/mr/content/media/index_FR.html?2002. 62 Il s’agit du «breakeven on a standalone basis». Source: Présentation Swisscom, Analyst meeting, Annual results 2002 «rock- solid- return(s)», 26 March 2003, Zurich, p. 18. 63 Pour calculer le prix, on devrait appliquer le modèle traditionnellement utilisé dans le domaine de l’interconnexion (modèle dit du «Forward Looking Long Run Incremental Cost based on Modern Equivalent Assets»). Précisons encore que le prix ainsi calculé comprend un rendement du capital usuel dans la branche pour les investissements consentis, rendement qui est pondéré selon les risques encourus. Dans l’interconnexion, il est par ailleurs de coutume de recalculer les prix chaque année.

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fournisseurs et utilisateurs permettront de fluidifier le marché et de réduire les coûts de transaction.

3.2.2 Implications pour l’économie dans son ensemble On relèvera que les mesures préconisées ont pour vocation essentielle d’améliorer les conditions générales de fonctionnement du marché. Leur succès n’est donc pas garanti de facto. Il sera tributaire des modalités exactes d’application et dépendra largement de la présence sur le marché d’opérateurs alternatifs dotés d’une véritable capacité d’action, notamment du point de vue financier, ainsi que de la disposition des consommateurs à payer pour de nouveaux services64. En arrière-plan, l’évo- lution de la conjoncture économique ainsi que celle des marchés financiers joueront un rôle non négligeable. Une intensification de la concurrence, au cas où elle devrait se concrétiser, exercera une pression sur les coûts de fourniture des services de télécommunication et stimu- lera l’innovation, tant sur le plan commercial que sur le plan technologique. Il en résultera une allocation plus efficiente des ressources, des prix plus bas et une opti- misation du bien-être des consommateurs. Sachant que 2 à 4 % des coûts directs des entreprises européennes sont imputables aux équipements et services de télécommunication65, la possibilité de recourir à une palette de services de télécommunication différenciés offerts à des prix concurren- tiels devrait accroître la productivité des entreprises et renforcer leur compétitivité au niveau international. Si tous les secteurs d’activités sont susceptibles de tirer profit de conditions plus attractives, l’impact le plus important devrait néanmoins se manifester dans les secteurs de la haute technologie et des services à forte valeur ajoutée, comme la finance, les assurances, la recherche et le développement, soit des secteurs aptes à stimuler la croissance et à créer des emplois. En principe, l’offre de nouveaux services, notamment les services à large bande, s’adresse d’abord aux entreprises et au segment supérieur du marché. Cependant, avec l’expansion du marché, il sera possible de réaliser des économies d’échelle, ce qui entraînera une baisse des prix des services, lesquels deviendront accessibles à une plus grande partie de la population. Parallèlement, l’augmentation de la de- mande va permettre à ce qu’on appelle les externalités de réseau66 de déployer leurs effets positifs. Par analogie, le développement de nouvelles offres devrait prioritairement concerner les régions urbaines avant de s’étendre aux régions périphériques. En effet, chaque fois qu’il s’agit de développer un nouveau marché, les entreprises commencent toujours par offrir leurs services là où les coûts sont les moins élevés et la demande

64 Afin de mieux saisir l’ampleur et la nature de la demande, en particulier pour les services internet, l’OFCOM s’est attaché à décrire la situation en recourant à quelques indicateurs statistiques choisis ainsi qu’en présentant les résultats principaux de sondages d’opinions réalisés au cours des années 2001 et 2002. Ce document, réalisé en octobre 2002, est dis- ponible à la page suivante: http://www.bakom.ch/imperia/md/content/francais/ telecomdienste/analysesdemarch/3.pdf. 65 Source: Analysys, Report Number 01-263, 25th September 2001, p. 53. 66 Ce terme traduit le processus en vertu duquel la satisfaction de l’usager d’un service fourni par un réseau croît au fur et à mesure que la consommation de ces services par d’autres usagers augmente, favorisant ainsi les possibilités d’interaction.

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la plus forte. Ce n’est qu’une fois le marché testé et consolidé qu’elles se mettront à la recherche de nouveaux débouchés pour leurs services et étendront leurs domaines d’activités. Relevons d’ailleurs que ce phénomène est confirmé par diverses investigations menées par l’OFCOM. Ainsi, il apparaît clairement que toutes les régions périphéri- ques n’ont pas encore accès à la large bande (via l’ADSL ou le modem- câble). Cependant, là où une offre est présente, les utilisateurs ne semblent pas être confron- tés à des difficultés majeures lors de l’installation et de l’exploitation du service. Le marché des services à large bande étant encore fort jeune, il serait prématuré de conclure que la situation au niveau des infrastructures disponibles dans les régions périphériques constitue, à l’heure actuelle, une préoccupation majeure. Ceci s’avère d’autant plus vrai que selon une étude publiée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (seco) en mai 2002, les petites et moyennes entreprises (PME) suisses, toutes locali- sations confondues, ont encore beaucoup de peine à saisir puis à mettre en œuvre toutes les fonctionnalités que pourraient leur offrir les infrastructures et services déjà disponibles67. Par ailleurs, on subodore que les potentialités offertes par les services de télécommunication et l’internet sont utilisées encore moins intensivement par les PME sises dans les régions périphériques que par celles localisées dans le reste de la Suisse, surtout pour ce qui relève des applications les plus complexes et les plus avancées (par exemple, mise en place d’un service à la clientèle sur l’internet). Les principaux obstacles à la diffusion des services les plus avancés dans les régions périphériques semblent être le manque de connaissances sur les possibilités et les avantages des technologies à large bande ainsi que la faible pression exercée par les fournisseurs et les clients des entreprises. On remarquera que ce processus de diffusion du centre vers la périphérie, qui relève d’ailleurs de la pure rationalité économique, est d’autant plus marqué que les barriè- res à l’entrée sur le marché sont importantes. Ainsi, en réduisant ces dernières, on réunit toutes les conditions nécessaires à une résorption plus rapide du décalage existant entre le centre et la périphérie. Certes, une fois que la dynamique concurren- tielle aura épuisé ses effets, on devra peut-être se résoudre à constater que certaines inégalités subsistent dans l’offre de services tant du point de vue de l’accès que des prix pratiqués. S’il devait apparaître que ces disparités entravent sévèrement la participation de tout un chacun à la vie économique et sociale, il serait alors envisa- geable de recourir à l’instrument de la concession de service universel ou, éventuel- lement, à d’autres mesures. Dans l’immédiat, il serait utile, dans la mesure du possi- ble, d’observer avec soin l’évolution de la desserte territoriale des services. Par ailleurs, si l’on voulait favoriser l’essor des services à large bande, il pourrait se révéler extrêmement opportun d’agir sur la demande en lançant ou renforçant diver- ses mesures (échange d’informations et de savoir-faire, mesures destinées à créer un milieu innovateur, etc.). Plusieurs acteurs étant susceptibles d’intervenir (groupe de coordination sur la société de l’information, OFCOM, seco, cantons, secrétaires régionaux, etc.) et plusieurs instruments déjà existants pouvant être mis en œuvre, la mise en place de processus de coordination s’avérerait indispensable de manière à garantir une certaine efficacité des interventions.

67 Pascal Sieber & Partners AG, Einsatz und Nutzung des Internets in kleinen und mittleren Unternehmen in der Schweiz, Von der Einführung 1999 zur Entwicklung erster geschäftskritischer Anwendungen 2002, Bern, 2003, 83 p. L’étude ainsi que son résumé sont disponibles sur le site du seco: http://www.pmeinfo.ch/index.html?Art=SEITE1.1&SeiteID=04.00_kmu_und_internet.

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En ce qui concerne plus précisément le service universel, certains ont éprouvé la crainte qu’il ne soit mis en péril par l’introduction de l’obligation de dégroupage de la boucle locale. Ces inquiétudes n’ont cependant pas de raison d’être. En effet, la ComCom continuera, comme par le passé, à octroyer une ou plusieurs concessions de service universel. Le Conseil fédéral dispose par ailleurs de toute latitude pour fixer les prix et les critères de qualité à respecter et pour adapter périodiquement le catalogue des prestations de manière à tenir compte de l’évolution des besoins de la société et de l’économie ainsi que de l’état de la technique. Un mécanisme de finan- cement destiné à garantir les éventuels frais non couverts du service universel a également été prévu. La volonté politique d’instaurer une plus grande concurrence et de renforcer l’euro- compatibilité de notre réglementation n’aura pas que des effets tangibles, aisément identifiables sur les marchés considérés. Elle comporte également une dimension hautement symbolique. Le fait de souligner l’importance que notre pays attache à des notions telles que l’ouverture et la concurrence constitue un signal positif qui ne manquera pas de renforcer l’attrait de la place économique suisse et d’attirer de nouveaux investisseurs.

3.2.3 Aspects pratiques de l’exécution La mise en œuvre des mesures préconisées entraînera un élargissement des tâches pour les organes concernés (OFCOM et ComCom) et nécessitera la création de nouveaux postes de travail. Il convient cependant de souligner que la mesure présen- tant l’impact le plus significatif, soit le renforcement des obligations des fournis- seurs dominants, a pour objectif essentiel d’accompagner la transition qui sépare un marché dominé par un monopole étatique à celui où règne une concurrence efficace. Au fur et à mesure que la concurrence s’installera au niveau des infrastructures et services, le poids des changements devrait perdre de son importance. Ces nouvelles mesures tomberont définitivement en désuétude le jour où plus aucun opérateur n’occupera de position dominante sur les marchés jugés pertinents.

3.3 Autres conséquences Le rapprochement du droit suisse de celui de l’Union européenne permettra à l’OFCOM de continuer de partager ses expériences avec ses homologues européens et de jouer un rôle actif au sein de l’IRG (Independant Regulators Group) et de l’ERG (European Regulators Group), créé par la Commission européenne dans le cadre de la mise en place des nouvelles directives. La conclusion d’un accord bilaté- ral avec l’Union européenne dans le domaine des services en sera aussi facilitée. La position de la Suisse au sein de l’Organisation mondiale du commerce pourra éga- lement de la sorte être renforcée.

4 Programme de la législature Le projet n’est pas mentionné dans le rapport sur le Programme de la législature 1999–2003 (FF 2000 2168).

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5 Rapports avec le droit européen Le projet de modification de la LTC est en grande partie marqué par la volonté d’adapter notre législation à celle de l’Union européenne (cf. ci-dessus ch. 1.1.3). Il n’en reprend toutefois pas l’intégralité. Aux termes de l’art. 11, la primauté des négociations reste valable pour l’accès aux services et ressources du fournisseur dominant (accès dégroupé au raccordement d’abonné, accès à haut débit, interconnexion, lignes louées, etc.). Selon ce principe, la Commission fédérale de la communication (ComCom) ne fixe les conditions de l’interconnexion que lorsque les parties n’ont pas pu parvenir à un accord par le biais des négociations. La liberté contractuelle prime l’intervention de l’autorité, tant et si bien que même dans le cadre de l’instruction de la procédure, il faut encore essayer d’amener les parties à trouver un accord. Les inconvénients de ce système résident principalement en ce que les conditions d’interconnexion ne sont détermi- nées qu’au terme de procédures s’étendant sur plusieurs années et en ce qu’elles ne valent que pour les parties à la procédure. Par opposition à ce système, le nouveau cadre réglementaire de l’UE impose l’intro- duction d’une réglementation dite ex ante. La substitution d’une telle réglementation au principe de la primauté des négociations aurait pour corollaire la possibilité pour la ComCom d’intervenir d’office au cas où une position dominante sur le marché serait constatée par la Commission de la concurrence, et de fixer les conditions techniques et commerciales de l’interconnexion indépendamment de toute demande d’un fournisseur de services de télécommunication. Ainsi, les conditions d’entrée sur le marché seraient connues, dès le départ, de tous les fournisseurs de services de télécommunication. De plus, les conditions d’interconnexion fixées par la ComCom seraient valables non seulement pour les parties impliquées dans la procédure, mais aussi pour tous les fournisseurs de services de télécommunication actifs en Suisse. Un tel système abrégerait également fortement la durée des procédures d’inter- connexion. Cette compétence ex ante ne correspond toutefois pas à la tradition juridique suisse de la subsidiarité des réglementations et comporte en particulier le danger d’un interventionnisme exagéré du régulateur. En outre, des imprécisions ou des erreurs de réglementation pourraient causer des distorsions du marché, lesquelles risque- raient d’entraîner des incitations négatives à l’innovation et à l’investissement. C’est pourquoi il n’est pas prévu d’abandonner le système actuel. De même, en dehors des prestations relevant du service universel (cf. art. 17, al. 2, LTC) et des services à valeur ajoutée (art. 12b du projet), il n’est pas prévu de sys- tème de contrôle des prix de détail (cf. art. 16, par. 1, let. a, et art. 17 de la directive «service universel»). Les instruments disponibles au niveau des prix de gros des fournisseurs dominants (orientation en fonction des coûts) ainsi que les dispositions de la loi sur les cartels (pratiques illicites d’entreprises ayant une position domi- nante), de la loi concernant la surveillance des prix (mesures visant à empêcher des augmentations de prix abusives ou le maintien de prix abusifs) et de la loi contre la concurrence déloyale (indication des prix au consommateur) devraient suffire à garantir des prix équitables selon les lois du marché. Par ailleurs, une réglementation détaillée du contrat de fourniture de services de télécommunication telle qu’elle est prévue dans l’Union européenne (cf. art. 20 de la directive «service universel») constituerait une intervention excessive dans les

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rapports de droit privé entre fournisseurs et utilisateurs. C’est pourquoi elle n’est pas reprise. En dépit de ces différences, le projet est dans son ensemble compatible avec les dispositions européennes. Dans le cadre des négociations bilatérales en cours sur les services, il faut toutefois s’attendre à ce que la Commission européenne exige une reprise de l’acquis communautaire la plus large possible. Cette dernière a en particu- lier déjà laissé entendre qu’elle ne pourrait accepter la non-reprise en droit suisse de la réglementation ex ante. Il est donc tout à fait possible qu’il faille revenir sur certaines divergences et procéder aux adaptations nécessaires du droit suisse.

6 Bases juridiques 6.1 Constitutionnalité La LTC a pour base juridique l’art. 92 de la Constitution du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101). Les modifications proposées se fondent sur la même disposition constitu- tionnelle. En outre, les modifications de la loi contre la concurrence déloyale, de la loi sur la statistique fédérale et de la loi sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication s’inscrivent dans le cadre des dispositions constitution- nelles qui leur servent de base (art. 95, 97, 122 et 123 Cst. pour la LCD, art. 65, 100 et 164, al. 1, let. g, Cst. pour la LSF et art. 92 et 123 Cst. pour la LSCPT).

6.2 Délégation de compétences législatives Les modifications proposées délèguent au Conseil fédéral la réglementation des nouveaux points suivants: – modalités de l’annonce et de la mise à jour régulière de la liste des fournis- seurs de services de télécommunication (art. 4, al. 3); – obligation des fournisseurs de services de télécommunication de publier des informations sur la qualité de leurs services, et contenu et forme de la publi- cation (art. 12a, al. 1); – mesures contre les abus en matière de services à valeur ajoutée (art. 12b); – modalités de la conciliation (art. 12c, al. 4); – contenu minimal d’une inscription dans l’annuaire (art. 12d, al. 2); – dispositions d’exécution sur le traitement des données personnelles par la ComCom et l’OFCOM (art. 13a, al. 3); – obligation de tenir un annuaire universel des abonnés du service téléphoni- que public (art. 16, al. 1, let. d); – obligations d’interopérabilité et services concernés (art. 21a, al. 2 et 3); – dérogation aux dispositions de la loi sur la procédure administrative pour la procédure de première instance et la procédure de recours concernant l’appel d’offres public pour l’octroi d’une concession de radiocommunication (art. 24, al. 2);

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– instauration d’un mode alternatif de règlement des différends dans le domai- ne des ressources d’adressage et réglementation de la procédure applicable à ce mode de règlement, de ses effets et de ses conséquences sur la procédure civile (art. 28, al. 2bis); – exceptions aux exigences pour la mise en place et l’exploitation d’une instal- lation de télécommunication (art. 32); – offre, mise sur le marché, mise en service, mise en place et exploitation des installations de télécommunication que les autorités doivent mettre en œuvre afin de garantir la sécurité publique (art. 32a); – conditions dans lesquelles la police et les autorités d’exécution des peines peuvent mettre en place, mettre en service ou exploiter une installation per- turbatrice (art. 34, al. 1ter); – exonération du paiement de la redevance servant au financement du service universel et modalités de la fourniture des informations nécessaires à la ré- partition et au contrôle des frais non couverts du service universel (art. 38, al. 3 et 4); – modalités du financement du service universel (art. 41, al. 1); – mesures que les fournisseurs de services de télécommunication doivent prendre pour lutter contre la publicité de masse déloyale (art. 45a, al. 2); – prescriptions techniques et administratives sur la sécurité et la disponibilité des infrastructures et des services de télécommunication (art. 48a); – modalités relatives au registre d’échantillonnage (art. 10, al. 3quinquies, LSF). Quant à la ComCom, elle sera désormais compétente pour déterminer les types particuliers d’accès qu’il conviendra d’imposer aux fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché (art. 11, al. 2) et pour définir la nature des informations comptables et financières que lesdits fournis- seurs devront produire dans une procédure de règlement des différends en matière d’accès (art. 11, al. 5). En outre, le Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) recevra la compétence de fixer des prix plafonds pour les services d’un organisme chargé d’accomplir une tâche de droit public (art. 40, al. 3). Les délégations de compétences législatives au Conseil fédéral et à la ComCom découlent de l’évolution rapide du monde des télécommunications, qui entraîne une relative incertitude quant aux problèmes futurs et aux règles à fixer. Le Conseil fédéral et la ComCom peuvent ainsi prévoir des solutions modernes au niveau de l’ordonnance et tenir compte du dynamisme considérable de l’évolution technologi- que, sociale et économique. Régler ces problèmes dans la loi alourdirait les procédu- res de révision et retarderait les adaptations indispensables, au détriment des entre- prises de télécommunication suisses. Les délégations de compétences à la ComCom sont en outre motivées par le fait qu’elle jouit de l’indépendance ainsi que de la connaissance et de l’expérience du marché des télécommunications suisse nécessai- res.

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La délégation directe au DETEC prévue à l’art. 40, al. 3, s’inscrit dans le cadre de la compétence de fixer le montant des émoluments que la loi confère déjà à ce dépar- tement (cf. art. 41, al. 2).

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Table des matières

Condensé 7246 1 Partie générale 7248 1.1 Contexte 7248 1.1.1 L’évolution du marché suisse des télécommunications depuis 1998 7248 1.1.2 Les déficits de la réglementation actuelle 7251 1.1.2.1 Etat de la concurrence 7251 1.1.2.2 Protection des consommateurs 7253 1.1.3 Le nouveau cadre réglementaire européen 7254 1.2 Résultats de la procédure préliminaire 7256 1.2.1 Avant-projet mis en consultation 7256 1.2.2 Résultats de la procédure de consultation 7257 1.2.3 Suite à donner au projet 7257 1.3 Grandes lignes du projet 7258 1.3.1 Suppression des concessions de services de télécommunication 7258 1.3.2 Renforcement et précision des obligations des fournisseurs dominants 7259 1.3.3 Réaménagement du service universel 7259 1.3.4 Amélioration de la protection des consommateurs et de la protection des données 7260 1.3.5 Reprise de modifications intégrées à la révision de la LRTV 7260 1.4 Classement d’interventions parlementaires 7261 2 Partie spéciale 7261 2.1 Loi sur les télécommunications 7261 2.1.1 Dispositions générales 7261 2.1.2 Services de télécommunication 7262 2.1.2.1 Dispositions communes 7262 2.1.2.2 Concession de service universel 7270 2.1.2.3 Obligations découlant de la fourniture de services spécifiques 7271 2.1.3 Radiocommunication 7273 2.1.4 Ressources d’adressage 7275 2.1.5 Installations de télécommunication 7276 2.1.6 Redevances 7279 2.1.7 Secret des télécommunications et protection des données 7280 2.1.8 Intérêts nationaux importants 7282 2.1.9 Dispositions pénales 7282 2.1.10 Surveillance 7282 2.1.11 Dispositions transitoires 7284

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2.2 Modification du droit en vigueur (annexe) 7285 2.2.1 Art. 3 LCD 7285 2.2.2 Art. 10 LSF 7286 2.2.3 Loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT) 7287 2.2.3.1 Généralités 7287 2.2.3.2 Commentaires des modifications 7288 3 Conséquences 7289 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 7289 3.1.1 Conséquences pour la Confédération 7289 3.1.2 Frein aux dépenses 7290 3.1.3 Conséquences pour les cantons et les communes 7290 3.2 Conséquences économiques 7291 3.2.1 Conséquences pour les différentes catégories d’acteurs sur le marché des télécommunications 7291 3.2.2 Implications pour l’économie dans son ensemble 7293 3.2.3 Aspects pratiques de l’exécution 7295 3.3 Autres conséquences 7295 4 Programme de la législature 7295 5 Rapports avec le droit européen 7296 6 Bases juridiques 7297 6.1 Constitutionnalité 7297 6.2 Délégation de compétences législatives 7297

Loi sur les télécommunications (Projet) 7303

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