§ 47. 104 A comparer toutefois avec l’art. 161, al. 2, AP CPP et le rapport explicatif (note 62), p. 118, selon lesquels les mesures de protection ne sont pas exhaustives.

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La let. a permet, le cas échéant, de procéder aux auditions en l’absence des parties. L’interrogatoire peut, par exemple, se dérouler en l’absence du prévenu, mais avec la participation de son avocat. Dans certaines circonstances exceptionnelles, la parti- cipation du prévenu et de son avocat peut être exclue. Le cas échéant, le représentant de l’accusation peut également être exclu d’une audition aux débats. L’exclusion des parties lors de l’audition, notamment celle du prévenu et de son avocat, est une me- sure particulièrement restrictive étant donné qu’elle empêche la perception immé- diate de la façon dont l’audition se déroule, des réactions, des mimiques et du lan- gage corporel du témoin pendant sa déposition et prive ainsi l’évaluation de la cré- dibilité des témoins. Les procès contre les terroristes de la «Rote Armee Fraktion» (RAF) en Allemagne ont montré qu’il n’est pas exclu que la défense transmette des informations sensibles à des personnes dangereuses. Il faut donc pouvoir, à titre ex- ceptionnel, exclure le défenseur de l’audition devant le tribunal. La let. b permet au tribunal de vérifier, en l’absence des parties, l’identité de la per- sonne entendue, tandis que la déposition proprement dite a lieu en présence des par- ties. Ainsi, pour l’affaire F. N., les témoins ont été identifiés par le président du tri- bunal dans une autre pièce, puis ont été entendues dans la salle du tribunal sans que leur identité et d’autres signes distinctifs soient révélés. La let. c prévoit expressément qu’une audition peut avoir lieu sans révéler de nom, en dérogation à l’établissement des circonstances personnelles prévues à l’art. 80 PPM. Cette mesure de protection est fréquemment prise en plus des mesures prévues aux let. b et f. L’anonymat peut être assuré par des pseudonymes, des numéros ou d’autres moyens adaptés, selon l’appréciation de l’autorité compétente. La let. d permet l’utilisation de moyens techniques ou autres afin d’assurer une pro- tection optique et acoustique et la modification de l’apparence et de la voix. Un vi- sage peut être rendu méconnaissable notamment par le maquillage, une perruque ou des lunettes noires. On peut modifier la voix en plaçant une pièce d’étoffe devant la bouche ou en déformant les sons lors de la retransmission audio105. Attendu que, dans l’intérêt de la défense et de l’équité de la procédure, il est préférable que le té- moin comparaisse devant le tribunal même masqué à la vue, et dépose en personne en présence de la défense plutôt que par écrit ou verbalement en l’absence de celle- ci (cf. let. a et e), les mesures prévues à la let. d sont capitales106. Le choix des moyens adéquats est laissé à l’appréciation de l’autorité compétente. La let. e prévoit que l’on peut exceptionnellement lire aux débats, en lieu et place d’une audition, les déclarations faites devant le juge d’instruction par la personne entendue. Cette mesure, comme celle prévue à la let. a, est une restriction particuliè- rement importante des droits de la défense car elle empêche celle-ci d’évaluer ou de remettre en question la crédibilité personnelle du témoin au vu de sa déposition107. La lecture du procès-verbal d’instruction ne doit avoir lieu que si l’interrogatoire lors des débats pourrait entraîner la levée de la garantie de l’anonymat. La let. f établit que la restriction du droit de la défense de consulter les pièces du dossier peut être prolongée après la clôture de l’enquête ordinaire en dérogation à l’art. 110, al. 3, PPM. Cette restriction n’est cependant admissible que pour ce qui concerne l’identité des personnes protégées et les informations qui pourraient per-

105 Cf. ATF 125 I 149 ss. 106 Cf. ATF 125 I 127, 149 ss, 156. 107 Cf. ATF 125 I 127, 156.

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mettre leur identification. La let. f ne permet aucune restriction générale de l’accès au dossier ou à certaines pièces. Au contraire, la consultation des dépositions, ou du moins de parties de celles-ci doit être assurée si elle ne compromet pas les mesures de protection108. Si cela n’est pas possible, il faut communiquer à la défense le con- tenu essentiel des dépositions. Les documents et les pièces inaccessibles en vertu de la let. f sont conservés sous pli scellé et rescellé après chaque consultation autorisée. Après la clôture de la procédure, ils sont archivés avec le dossier sous plis scellé. La let. g permet de procéder à un interrogatoire par écrit en lieu et place d’une audi- tion aux débats. Ainsi, les questions et les réponses, peuvent être posées ou données par écrit. Cette mesure est généralement prise lorsque la personne entendue a une particularité telle qu’un défaut de prononciation qui la rend identifiable et ne peut pas être cachée d’une autre manière109 ou si le contenu de la question permet d’identifier la personne interrogée. L’al. 2 exige la pesée des intérêts du prévenu, de la poursuite pénale et de la per- sonne à protéger lorsque les mesures de protection sont décidées110. Les mesures or- données doivent respecter le principe de la proportionnalité; elles doivent être ap- propriées à la protection envisagée, être proportionnée à la limitation des droits de la défense et être la mesure la plus légère permettant d’atteindre la protection recher- chée. Le nombre des mesures de protection doit être raisonnable et approprié du point de vue personnel et temporel. Le type, la durée, l’intensité et l’étendue des me- sures de protection détermine le degré de restriction des droits de la défense. Une atteinte aux droits de la défense n’est justifiée que si elle semble nécessaire à la protection de la personne entendue, qu’il existe un intérêt public essentiel ou pré- pondérant à la poursuite pénale et qu’il est impossible de renoncer à la poursuite pé- nale faute de témoignage (cf. ch. 2.1.6). Les droits de la défense, y compris le droit d’être entendu garanti par l’art. 29, al. 2, Cst., ne peuvent donc être limités que dans la mesure indispensable pour assurer la protection des témoins. La restriction des droits de la défense découlant des mesures de protection est com- pensée par des mesures compensatoires111. Afin que l’autorité compétente pour or- donner les mesures de protection puisse se conformer à cette exigence, elle doit tout d’abord constater et évaluer la menace, examiner les mesures de protection possibles et prendre en considération les possibilités de compensation existantes. Si les droits de la défense ne peuvent pas être compensés suffisamment et que l’équité des pro- cès, fondée sur l’efficacité de la défense, n’est pas assurée, il faut renoncer à la dé- position de la personne menacée, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédé- ral et de la Cour européenne des droits de l’homme (cf. ch. 1.1.3.5)112. Les relations entre les mesures de protection et la sauvegarde des droits de la défense sont complexes113. Ainsi, la déposition d’un témoin a d’autant moins de valeur que les droits de la défense ont été limités. Il est dans l’intérêt de la poursuite pénale que la protection du témoin menacé soit suffisante pour qu’il dépose, mais pas étendue au point de restreindre irréparablement les droits de la défense, car la

108 Cf. ATF 125 I 127, 146, 156 ss. 109 Cf. ATF 125 I 127, 150. 110 Cf. ATF 125 I 127, 155. 111 Cf. ATF 125 I 127, 139 consid. 6d/dd, 145 consid. 8, 151 ss consid. 9, 156 ss consid. 10a. 112 Cf. ATF 125 I 127, 157. 113 Cf. ATF 125 I 127, 155 ss consid. 10a, 157; ainsi que ci-dessus ch. 1.1.3.5.

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déposition anonyme du témoin perdrait alors de sa valeur probatoire. L’audition d’un témoin caché au public lors des débats permet au moins aux parties et au tribu- nal d’évaluer la crédibilité de ses déclarations parce qu’ils perçoivent immédiate- ment son comportement lors de la déposition, ses réactions, ses mimiques, son lan- gage corporel. La lecture des dépositions faites lors de l’instruction à la place d’une audition devant le tribunal empêche la défense d’évaluer par elle-même la crédibilité d’une déposition. Les droits de la défense sont considérablement restreints et la compensation par l’évaluation de la crédibilité sous la forme d’un interrogatoire me- né par une tierce personne est pratiquement impossible. La situation est encore plus difficile en ce qui concerne la crédibilité personnelle du témoin anonyme ou caché. Sa crédibilité ne peut en effet pas être contrôlée par la défense même lorsqu’il dé- pose devant le tribunal. La défense doit pouvoir se fonder sur des informations con- cernant la personne du témoin, sa personnalité, sa vie, sa famille, sa situation et ses relations privées et professionnelles. Elle a donc besoin des informations qui doivent être tenues secrètes s’agissant des personnes à protéger. La défense doit se limiter à contester la crédibilité du témoignage dans l’affaire en cause. C’est une restriction importante des droits de la défense qui peut être partiellement compensée. Le prési- dent du tribunal, qui connaît l’ensemble des pièces du dossier et l’identité du témoin qu’il peut entendre sans restriction, peut notamment faire un rapport écrit sur les connaissances, les expériences et les observations qu’il a accumulées lors de l’audition. Ce rapport permet à la défense d’évaluer, même indirectement, de la cré- dibilité du témoin114. Les connaissances, voire les preuves, obtenues au moyen des mesures compensatoires exigent à chaque fois une appréciation particulièrement cir- constanciée par le tribunal, ainsi qu’un tri entre ce qui constitue dans le cas d’espèce un témoignage effectif et ce qui constitue une appréciation subjective115. Selon l’al. 3, la personne qui procède à l’audition d’une personne protégée s’assure auparavant qu’il n’y a pas erreur sur la personne afin d’éviter toute confusion avec d’autres témoins ou des tiers116. Elle doit veiller à ne pas compromettre l’anonymat garanti par cette vérification117. Le TPIR s’assure que la personne entendue est bien celle qu’il veut entendre au moyen du numéro, du pseudonyme ou de l’abréviation fictive qui a été attribué au témoin lorsque l’anonymat lui a été garanti et qui figure avec la véritable identité de la personne dans un document secret gardé sous clé par la cour. La personne est nommée par cet attribut lors des auditions ainsi que dans les procès-verbaux et les pièces du dossier. Au besoin, notamment au début de l’audition, le président du tribunal peut exclure les parties et le public, pour identi- fier la personne au moyen de l’attribut et du document secret. Il peut également se faire confirmer l’identité par le juge d’instruction chargé de l’enquête préliminaire ou par le président de l’instance précédente118. L’al. 4 est la base légale des mesures d’assistance et de protection qui ne limitent pas les droits des parties, notamment de la défense. L’assistance et les conseils éten- dus dont ont bénéficiés les témoins originaires du Rwanda, en raison des différences culturelles, n’affectent pas les droits de la défense et doivent être possibles en vertu de l’al. 4. D’autres mesures de protection extra-procédurales, qui ne touchent ni les

114 Cf. ATF 125 I 127, 156 ss. 115 Cf. ATF 125 I 127, 157; Gnägi (note 51), p. 153 ss. 116 Cf. art. 162, al. 5, AP CPP. 117 Cf. ATF 125 I 127, 153 consid. 9c. 118 Cf. rapport explicatif de l’AP CPP (note 62), p. 119 ss.

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droits de la défense ni les intérêts de la poursuite pénale, peuvent également se fon- der sur cette disposition. Ces mesures neutres doivent pouvoir être ordonnées par l’autorité compétente, qui peut être une autorité administrative, notamment en ma- tière d’assistance et de conseil, avant, pendant et après la procédure. La garantie de l’assistance d’un avocat pour les témoins ne fait en revanche pas partie des mesures neutres, car elle modifie les rapports entre les participants à la procédure. Contrai- rement à l’art. 161, al. 3, AP CPP, le conseil aux témoins n’est pas expressément ré- glé, car le système judiciaire suisse leur accorde une assistance suffisante.

2.2 Modification du code pénal militaire 2.2.1 Contexte En 1967, la Suisse a révisé son code pénal militaire et rendu punissables les infrac- tions contre le droit des gens en cas de conflit armé. La révision visait avant tout à satisfaire les obligations découlant de la signature des conventions de Genève (cf. ch. 1.1.4). Ces accords obligent les Etats parties à rechercher les auteurs d’infractions aux conventions, y compris les criminels de guerre présumés, quelle que soit leur nationalité, à les déférer devant leurs tribunaux ou à les remettre pour jugement à un Etat contractant intéressé à la poursuite pénale119. Cette formulation ne précise pas si c’est le principe de l’universalité du droit ou celui de la délégation de la poursuite pénale qui doit s’appliquer120. Ces deux principes visent à éviter que l’auteur de délits, que la communauté internationale a reconnus comme particuliè- rement graves, n’échappe à la poursuite pénale en fuyant dans un autre pays. On songe en particulier aux auteurs de génocides, de crimes de guerre, de traite des femmes, des enfants et des êtres humains, de détournements d’avions, ou d’actes de terrorisme violents121. Dans sa forme la plus pure, le principe de l’universalité im- plique que les Etats s’engagent réciproquement à poursuivre et à sanctionner les dé- lits dont la gravité a été reconnue internationalement, indépendamment du lieu de commission, de la nationalité de l’auteur ou de la victime122, peu importe que l’extradition soit possible ou non123. La délégation de la poursuite pénale est, en re- vanche, caractérisée par le fait que l’obligation de poursuivre est subsidiaire, et que

119 Cf. p. ex. art. 50, al. 2, de la 2e convention de Genève (note 20) et art. 129, al. 2, de la 3e convention de Genève (note 20). 120 Cf. Dietrich Oehler, Internationales Strafrecht, 2e éd., Cologne 1983, p. 521; Kathrin Bremer, Nationale Strafverfolgung internationaler Verbrechen gegen das humanitäre Völkerrecht, Francfort 1999, p. 123 ss; Marc Henzelin, Le principe de l’universalité en droit pénal international, Bâle 2000, p. 351 ss, qui parle de «compétence de représentation». 121 Cf. p. ex. Michael Herdegen, Völkerrecht, Munich 2000, § 26 ch. 13; Stefan Trechsel/Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5e éd., Zurich 1998,

§ 14 B.6., p. 61 ss; José Hurtado Pozo, Droit pénal, partie générale I, 2e éd., Zurich 1997, ch. 443. Souvent, le «principe de l’universalité» se confond avec celui de la «compétence de représentation». Voir par ex. Jörg Rehberg/Andreas Donatsch, Strafrecht I, 7e éd., Zurich 2001, p. 40; Hurtado Pozo (op. cit.), p. 446 ss. 122 Cf. à cet égard Rehberg/Donatsch (note 121), p. 47 ss; Oehler (note 120), p. 497 ss et 519 ss; ATF 116 IV 247, p. 249 cons. 3; Bremer (note 120), p. 123 ss, 132 ss et 258 ss; Henzelin (note 120), p. 29; Hurtado Pozo (note 121), no 443 ss; Franz Riklin, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Zurich 1997, § 8 no 34. 123 ATF 116 IV 247, p. 249 cons. 3.

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la délégation de la poursuite pénale n’est possible que parce que l’extradition est ex- clue124. La délégation de la poursuite pénale découle de la primauté du principe de la territorialité en matière de compétence pénale125. En règle générale, c’est donc l’Etat du lieu de commission qui revendique la compétence de poursuivre. Confor- mément au principe de la délégation de la poursuite pénale, ce n’est que si l’Etat du lieu de commission ne peut ou ne veut engager les poursuites attendues par la com- munauté internationale qu’un autre Etat, généralement l’Etat du lieu de séjour de l’auteur, est appelé à prendre le relais. Il en va de même lorsque le droit de l’Etat de séjour s’oppose à l’extradition vers l’Etat du lieu de commission du délit, parce que l’auteur pourrait être exécuté ou subir une atteinte à son intégrité physique126. L’extradition est alors inadmissible pour l’Etat requis. La délégation de la poursuite pénale est une sorte de principe de l’universalité subsidiaire127. Le Conseil fédéral a, comme les conventions de Genève prévoient la possibilité d’extrader au lieu de juger, considéré les obligations qui en découlent comme l’obligation de juger ou d’extrader l’auteur présumé (aut judicare aut dedere), c’est- à-dire comme une obligation du type de la délégation de la poursuite pénale ou du principe de l’universalité subsidiaire128. Par ailleurs, l’obligation de poursuivre les ressortissants étrangers qui se sont rendus coupables hors de nos frontières de viola- tions graves des conventions de Genève, des conventions de La Haye, d’autres ac- cords internationaux ratifiés par la Suisse ou du droit coutumier international, pré- suppose toujours que les personnes concernées sont en Suisse de leur plein gré et qu’elles ont été arrêtées dans notre pays ou y ont été extradées129, une sorte de prin- cipe universel d’arrestation130. Cela étant, une base légale expresse paraissait inutile, ce d’autant plus que la Justice militaire se fonde en premier lieu sur le principe de la personnalité, qui interdit tout jugement prononcé par défaut ou par contumace dans les affaires où la compétence est revendiquée pour un acte commis à l’étranger131. Le principe de l’universalité a été consacré dans la loi en 1975, sous la forme subsi- diaire de la délégation de la poursuite pénale132. Selon l’art. 19, ch. 4, de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup)133, l’auteur d’une infraction commise à l’étranger, appréhendé en Suisse et qui n’est pas extradé, est punissable si l’acte est

124 ATF 116 IV 247, p. 249 cons. 3; cf. Hurtado Pozo (note 121), no 445. 125 ATF 108 IV 145 cons. 3; Rehberg/Donatsch (note 121), p. 49. 126 ATF 113 Ib 185 cons. 3; Hauser/Schweri (note 40), § 21.14; cf. également 3.2. 127 Cf. dans ce sens Henzelin (note 120), p. 29; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5e éd., Berne 1995, § 5 no 21. 128 Cf. FF 1967 I 610 ss, 613; Bremer (note 120), p. 268 ss; Hurtado Pozo (note 121), no 443 ss. 129 Cf. FF 1967 I 610 ss, 613; ATF 116 IV 247, p. 249 cons. 3; FF 1995 IV 1078 ss et les art. 10 ss de l’arrêté fédéral du 21.12.1995 relatif à la coopération avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire (note 24); ATF 123 II 176 ss; Rehberg/Donatsch (note 121), p. 47; Hurtado Pozo (note 121), no 443; Stratenwerth (note 127), § 5 no 20; Wehrenberg (note 6), p. 3 ss; Andreas R. Ziegler, Die Kooperation der Schweiz mit den internationalen Strafgerichten der UNO, RPS 1997, p. 382 à 408, 386; Bremer (note 120), p. 268 ss. La condition que l’auteur présumé a été appréhendé en Suisse n’est pas toujours mentionnée expressément. Cela étant, la possibilité d’extrader implique de manière intrinsèque le fait que l’auteur soit à disposition de l’Etat qui souhaite l’extradition. 130 Cf. dans ce sens Henzelin (note 120), p. 29. 131 ATF 108 IV 145 cons. 3; Rehberg/Donatsch (note 121), p. 46. 132 Cf. Riklin (note 122), § 8 no 34; Rehberg/Donatsch (note 121), p. 47 ss; Hurtado Pozo (note 121), no 447. 133 RS 812.121

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réprimé dans le pays où il l’a perpétré. En 1981, la Suisse s’est également donnée la compétence expresse de juger les personnes qui ont été arrêtées sur son territoire suite à une prise d’otage commise à l’étranger et qui ne sont pas extradées (art. 185, ch. 5, CP)134. Dans la perspective de l’adhésion de la Suisse à la Convention euro- péenne du 27 janvier 1977 pour la répression du terrorisme135, le législateur a élabo- ré l’art. 6bis CP en 1982. Il s’agit d’une norme générale qui a pour modèle les art. 240, al. 3, et 245, ch. 1, al. 4, CP. Une infraction commise à l’étranger est punis- sable dès lors que la Confédération s’est engagée à la poursuivre en vertu d’un traité international, que l’acte est réprimé dans l’Etat où il a été commis et que l’auteur se trouve en Suisse et n’est pas extradé vers un autre pays136. La législation suisse ne connaît le principe de l’universalité que sous une forme subsidiaire qui s’applique lorsque l’extradition n’est pas possible. Le principe de l’universalité a finalement été établi dans la forme de la délégation de la poursuite pénale (la poursuite est subsi- diaire à une éventuelle extradition et implique que l’auteur se trouve dans notre pays) en 2000, lors de l’adoption de l’art. 264, al. 2, 1re phrase, CP sur le génocide. En revanche, ni le principe de l’universalité ni celui de la délégation de la poursuite pénale ne figurent expressément dans le CPM. Il n’y a donc pas de disposition pré- voyant l’arrestation en Suisse en vue de son jugement de l’auteur d’infractions con- tre le droit des gens en cas de conflit armé. La législation belge est similaire. Les dispositions de 1993 et 1999 relatives à la ré- pression des violations des conventions de Genève et de leurs protocoles addition- nels, des crimes contre l’humanité et du génocide posent le principe de l’universalité sans fixer la condition de l’arrestation de l’auteur en Belgique137. On en a déduit que la justice belge était aussi compétente pour juger de tels crimes lorsque l’auteur se trouve hors des frontières belges. De ce fait, des plaintes ont été déposées contres des politiciens et des hommes d’Etat étrangers, comme le chef du gouvernement is- raélien Ariel Sharon, le Président de l’Autorité palestinienne Yasser Arafat et l’ancien dictateur Augusto Pinochet. Dans un arrêt controversé de juin 2002, un tri- bunal belge a toutefois refusé d’entrer en matière sur la plainte déposée contre Ariel Sharon au motif que celui-ci ne se trouvait pas en Belgique. La question de la com- pétence universelle n’est pas définitivement réglée pour autant138. Étant donné que les principes de l’universalité et de la délégation de la poursuite pé- nale sont consacrés dans le CP, notamment à l’art. 6bis (délégation de la poursuite pénale), mais pas dans le CPM, et au vu des graves problèmes d’application décou- lant de la formulation de la loi belge, la compétence de la justice militaire en matière de poursuite des criminels de guerre présumés doit absolument être précisée. Le CPM doit donc expressément prévoir que les étrangers ne sont punissables en Suisse

134 Cf. le message du 10.12.1979 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire (Actes de violence criminels); FF 1980 I 1201, 1237; Stratenwerth (note 127),

§ 5 no 63. 135 RS 0.353.3 136 Cf. le message du 24.3.1982 concernant la Convention européenne pour la répression du terrorisme; FF 1982 II 1, 3 ss; Rehberg/Donatsch (note 121), p. 48. 137 Loi du 16.6.1993 relative à la répression des violations graves de droit international humanitaire (avec les amendements du 10.2.1999), art. 7, http://www.worldpolicy.org/americas/treaties/Belgique-loi.html. 138 Cf. NZZ no 131 du 9.6.2001, p. 5; Eugenio José Guilherme de Aragao, Grenzen des Weltrechtsgrundsatzes: Der Haftbefehl-Fall des IGH, Humanitäres Völkerrecht 2002, p. 77 à 88, 77 et 87 ss; http://news.findlaw.com/news/s/20020626/crimebelgiumsharondc.html.

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pour des infractions commises à l’étranger que s’ils ont été arrêtés en Suisse. Sans une telle précision, on pourrait donc croire à tort, en lisant simplement le texte de loi, que le principe de l’universalité prévaut dans la justice militaire et qu’elle de- vrait donc mener également des procédures contre des étrangers qui se trouvent hors de nos frontières et qui sont soupçonnées d’avoir commis à l’étranger des infractions contre le droit des gens en cas de conflit armé. Dans le cadre de la révision en cours de la partie générale du CP et du CPM, il est prévu que l’art. 6bis CP devienne l’art. 6 CP. Aucune disposition correspondante n’est prévue dans le CPM. La consé- cration formelle de la situation juridique actuelle s’avère donc d’autant plus impor- tante dans le CPM139. Il y a également lieu, en cas d’adoption de l’art. 9, al. 1bis, CPM, de reprendre cette disposition telle quelle à l’art. 10, al. 1bis, de la partie géné- rale révisée du CPM.

2.2.2 A propos de l’art. 9, al. 1bis, CPM 2.2.2.1 Aperçu Le nouvel art. 9, al. 1bis, CPM ne vise que les étrangers qui commettent à l’étranger une infraction contre le droit des gens en cas de conflit armé, au sens des art. 108 à 114 CPM. Ces personnes sont jugées par des tribunaux suisses si elles se trouvent dans notre pays et ne peuvent être extradées, ou déférées. En revanche, les ressortis- sants étrangers qui enfreignent en Suisse les art. 108 à 114 CPM répondent de leurs actes en vertu de l’art. 9, al. 1, CPM. Il en va de même des citoyens suisses, soumis au CPM, qui se rendent coupables d’infractions audit code à l’étranger. Ils tombent toujours sous le coup de l’art. 9, al. 1, CPM et peuvent être déférées aux tribunaux suisses, quel que soit leur lieu de séjour. La Suisse revendique en tous les cas la compétence primaire de juger ses ressortissants qui ont commis une infraction au CPM, en Suisse ou à l’étranger, ainsi que les étrangers qui ont commis un tel acte dans notre pays. En pareil cas, la Suisse requiert l’extradition de l’auteur de l’Etat de séjour ou d’arrestation alors qu’elle ne la demande pas pour des actes réprimés par le CPM lorsqu’ils ont été commis à l’étranger par des étrangers. A leur égard, la compétence de la justice suisse n’est que subsidiaire, notamment lorsque les auteurs se trouvent en Suisse et ne peuvent être extradés vers un Etat intéressé à la poursuite ou transférés à un tribunal pénal international.

139 Cf. message du 21.9.1998 concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs (FF 1999 1987, 2103 et 2173 ss).

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2.2.2.2 Commentaire Le renvoi à l’art. 2, ch. 9, CPM précise que seules les personnes soumises au CPM sont visées par l’art. 9, al. 1bis, CPM. Par civils, on entend tout civil suisse ou étran- ger de même que tout militaire étranger140. La restriction supplémentaire, posée à l’art. 9, al. 1bis, CPM vise à garantir que la situation des ressortissants suisses ne change pas et établit la nécessité de la présence sur le territoire suisse des étrangers. D’un point de vue matériel, les personnes visées tombent sous le coup du CPM lorsqu’elles commettent une infraction contre le droit des gens en cas de conflit ar- mé, au sens des art. 108 à 114 CPM, comme le précise le renvoi à l’art. 9, al. 1bis, CPM. Les art. 108 à 114 CPM rendent notamment punissables les infractions aux conventions internationales relatives au droit de la guerre et à la protection des per- sonnes et des biens, telles que les conventions de Genève et de La Haye, que la Suisse a ratifiées141. Sur le plan territorial, les ressortissants étrangers qui ont commis à l’étranger une infraction aux art. 108 à 114 CPM ne sont visés par l’art. 9, al. 1bis, CPM que lors- qu’ils séjournent en Suisse et ne peuvent être extradés à l’étranger ou être déférés à un tribunal pénal international. La présence sur le territoire suisse est une condition sine qua non de l’ouverture d’un procès en Suisse contre un auteur étranger ayant commis à l’étranger des infractions contre le droit des gens en cas de conflit armé. Cette exigence est établie par la loi, la doctrine et la jurisprudence. La personne con- cernée doit donc séjourner de son plein gré en Suisse et y être arrêtée ou être extra- dée en Suisse. Les infractions perpétrées à l’étranger par des citoyens suisses, de même que toutes les infractions commises en Suisse aux art. 108 à 114 CPM, tom- bent sous le coup de l’art. 9, al. 1, CPM. Les ressortissants étrangers ne sont déférés aux tribunaux militaires suisses en vertu de l’art. 9, al. 1, CPM que si l’extradition n’a pas été requise, n’est pas possible ou n’est pas admissible. Les motifs de refus de l’extradition, ainsi que les conditions posées par la Suisse à l’Etat requérant, sont notamment énumérés aux art. 32, 37 et 38 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP)142 et s’appliquent également aux cas d’extradition découlant du CPM, en vertu de l’art. 1 EIMP. Seuls les ressortissants étrangers sont susceptibles d’être ex- tradés. En outre, l’extradition sera refusée s’il y a des raisons de craindre que la te- nue d’un procès équitable, conformément aux principes de procédure de la CEDH ou du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politi-

140 Même si l’art. 2, ch. 9, CPM parle expressément de «civils», il faut partir de l’idée en se basant sur le texte des Conventions de Genève (cf. note 20) et le message concernant la révision du CPM de 1967 («personnes», cf. FF 1967 I 613) que le CPM doit s’appliquer aux crimes de guerre commis par des civils suisses ou étrangers. Dans ce sens Dietrich Schindler, Fremde Kriegsverbrecher vor Schweizer Militärgerichten ?, NZZ du 14.4.1994, 24; Ziegler (note 129), 386. Le texte doit être précisé dans le cadre de la révision de la Partie générale du CPM (cf. message Partie générale du CPM (note 139), FF 1999 1803, 2009 et 2171). 141 Cf. Kurt Hauri, Militärstrafgesetz (MStG), Kommentar, Berne 1983, Remarques préliminaires relatives aux art. 108 à 114 CPM ainsi que les art. 108 ss; Peter Popp, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, Saint-Gall 1992, avant l’art. 118 CPM et les art. 108 ss. 142 RS 351.1. Voir également Hauser/Schweri (note 40), § 21.13 ss.

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ques143 (art. 2, let. a, EIMP)144 n’est pas assurée, que l’Etat requérant ne donne pas la garantie que le prévenu ne sera pas condamné à mort ou, si une telle condamna- tion a été prononcée, qu’elle ne sera pas exécutée, ou que la personne poursuivie ne sera pas soumise à un traitement portant atteinte à son intégrité physique (art. 37, al. 2, EIMP). Pour la remise à un tribunal pénal international, il suffit que la Suisse reconnaisse ledit tribunal et que la remise ait été demandée. La reconnaissance est exclue à l’égard d’un tribunal qui n’offrirait pas toutes les garanties nécessaires quant à la tenue d’un procès équitable ou qui ne veillerait pas à ce que les conditions de l’extradition soient réunies et à l’absence de motif de refus. Le tribunal peut être reconnu dans une loi fédérale145, un arrêté fédéral146 ou dans un cas d’espèce. La règle de l’art. 9, al. 2, CPM s’applique également aux cas visés par le nouvel art. 9, al. 1bis, CPM.

2.2.3 Rapport avec la révision totale de la partie générale du CPM Lors de la révision totale de la partie générale du CPM, on a malheureusement omis d’inscrire dans la loi que les auteurs d’infractions contre le droit des gens commises à l’étranger à l’occasion d’un conflit armé doivent être arrêtés en Suisse pour que la justice militaire puisse ordonner une enquête147. Cette lacune doit être comblée dans le cadre de la présente révision. Si la partie générale du CPM entre en vigueur après la présente révision, l’art. 9, al. 1bis, CPM serait abrogé si son intégration dans la partie générale du CPM n’était pas expressément prévue. L’art. 9, al. 1bis, deviendra donc l’art. 10, al. 1bis, de la future partie générale du CPM.

3 Conséquences 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel Les conséquences pour les finances et le personnel de la Confédération devraient être modestes et facilement absorbées par les moyens disponibles, si la justice mili- taire reste compétente pour ce genre de procédures et que le temps nécessaire compte en tant que service militaire soldé. Le projet ne devrait avoir aucune consé- quence pour les finances et le personnel des cantons et des communes. Le procès du Rwandais F. N. a cependant démontré (cf. ch. 1.3.1) que les mesures de protection de témoins lors de procès pour crimes de guerre peuvent entraîner des frais importants en cas de procédure judiciaire. Cette affaire est toutefois la première depuis l’entrée en vigueur de l’arrêté fédéral du 21 décembre 1995 relatif à la coopé- ration avec les tribunaux internationaux chargés de poursuivre les violations graves du droit international humanitaire (cf. note 24), et la mise en oeuvre de l’obligation

143 RS 0.103.2 144 Cf. ATF 123 II 175 cons. 7. 145 Cf. loi fédérale du 22.6.2001 sur la coopération avec la Cour pénale internationale (LCPI; RS 351.6). 146 Cf. note 24. 147 Cf. message concernant la Partie générale du CP (note 139); FF 1999 1803, 2009 ss et 2173 ss.

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internationale de poursuivre et de juger les crimes de guerre (cf. ch. 1.1.4). Le pré- sent projet n’aura des conséquences importantes sur les finances et le personnel que si le nombre de procès pour crimes de guerre augmentait considérablement en Suisse. Cette probabilité est toutefois très faible et diminuera encore lorsque la Cour pénale internationale entrera en fonction.

3.2 Reconnaissance internationale de la Suisse La justice militaire a poursuivi et jugé les criminels de guerre de manière exem- plaire, avec un engagement énorme et une grande connaissance de la matière; l’affaire du Rwandais F. N. a eu un grand retentissement sur le plan international148. La célérité et la compétence avec lesquelles la procédure a été menée ont été unani- mement reconnues149. L’image et la haute considération dont jouit la Suisse en tant qu’Etat de droit doté d’une justice compétente et efficace, garant des bons offices, dépositaire des con- ventions de Genève, siège du CICR et membre fondateur de la Cour pénale interna- tionale doivent être entretenues. A cette fin, la Suisse doit pouvoir continuer à res- pecter ses engagements internationaux en matière de poursuite pénale et mener d’éventuelles procédures pour crimes de guerre de manière exemplaire.

4 Programme de la législature Le projet n’est pas annoncé dans le programme de la législature 1999–2003. L’étendue de la lacune normative de la PPM et la nécessité de nouvelles règles adé- quates n’ont été mesurées qu’en avril 1997 lors d’un procès pour crimes de guerre. Le projet de révision qui en découle ne peut être reporté, car d’autres procédures contre des criminels de guerre présumés sont pendantes devant la justice militaire. Des mesures de protection de témoins peuvent s’avérer nécessaires dans ce type de procédures, même si elles finissent par être déférées, avec le dossier d’instruction et le criminel présumé, à un tribunal international, comme l’affaire du prêtre rwandais en septembre 2001150.

148 Cf. Dick Marty pour la Commission lors des délibérations concernant l’art. 264 CP sur la punissabilité du crime de génocide, BOCE session de printemps 2000, http://www.parlament.ch/ab/data/d/s/4602/8713/d_s_4602_8713_8722.htm. 149 Cf. Luc Reydams, Niyonteze v. Public Prosecutor, American Journal of International Law 2002, S. 231-236. 150 Cf. Markus Felber, Rukundo wird ausgeliefert, dans: Jusletter du 17.9.2001, http://www.weblaw.ch/jusletter/Artikel.jsp?ArticleNr=1304 avec renvoi à l’ATF non publié du 3.9.2001 (arrêt 1A.129/2001).

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5 Bases juridiques 5.1 Constitutionnalité Selon l’art. 60, al. 1, Cst., la législation militaire relève de la compétence de la Confédération. La promulgation et la modification des dispositions réglant la procé- dure pénale militaire font partie de la législation militaire. La réglementation est conforme à la Constitution sur le plan matériel car elle vise à concilier aussi équitablement que possible le droit à la protection des participants à la procédure, les droits de la défense et l’intérêt de l’Etat à l’établissement de la vé- rité et à l’efficacité de la poursuite pénale.

5.2 Forme de l’acte à adopter Selon l’art. 36, al. 1, Cst., toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale et les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les modifications proposées doivent, par conséquent, être inscrites dans une loi fédérale.

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Table des matières

Condensé 694 1 Partie générale 695 1.1 Contexte 695 1.1.1 Risque encouru par les témoins et importance de la preuve par témoignage 695 1.1.2 Nécessité de légiférer dans le domaine de la protection des témoins 695 1.1.3 Protection des témoins: conflits d’intérêts 696 1.1.3.1 Nécessité de protéger les témoins 696 1.1.3.2 Intérêts à la protection et obligation de protéger 696 1.1.3.3 Mesures de protection des témoins 697 1.1.3.4 Droits de la défense 697 1.1.3.5 Conflits d’intérêts et nécessité de la mise en balance des intérêts 698 1.1.4 Obligation internationale de la Suisse de poursuivre les crimes de guerre et les crimes de génocide 699 1.2 Les témoins et leur mise en danger 701 1.2.1 Définition du témoin 701 1.2.1.1 Les témoins occasionnels 702 1.2.1.2 Les victimes appelées à déposer 702 1.2.1.3 Les témoins par profession 702 1.2.1.4 Les participants entendus comme témoins 703 1.2.2 Mise en danger 703 1.3 Déroulement des travaux 704 1.3.1 Groupe de travail de l’auditeur en chef et enseignements tirés de la pratique 704 1.3.2 Commission d’experts «Protection des témoins» 705 1.3.3 Mandat de la commission d’experts 705 1.4 Relation avec d’autres projets législatifs 706 1.4.1 Unification de la procédure pénale en Suisse 706 1.4.1.1 Coordination avec les travaux d’unification 706 1.4.1.2 Unification matérielle 707 1.4.2 Loi fédérale sur l’investigation secrète (LFIS) 707 1.4.3 Modification du mandat de la commission d’experts 708 1.5 Situation juridique actuelle 709 1.5.1 Confédération: LAVI 709 1.5.2 Cantons 711 1.5.2.1 Cantons prévoyant des dispositions générales sur la protection des témoins 711 1.5.2.1.1 Berne 711 1.5.2.1.2 Fribourg 711 1.5.2.1.3 Bâle-Ville 712 1.5.2.1.4 Bâle-Campagne 712 1.5.2.1.5 Saint-Gall 712

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1.5.2.1.6 Zurich 713 1.5.2.2 Cantons prévoyant des dispositions de protection des témoins en faveur des agents infiltrés et des informateurs 713 1.5.2.2.1 Thurgovie 713 1.5.2.2.2 Valais 714 1.5.2.3 Cantons sans réglementation de la protection des témoins 714 1.5.3 Etranger 714 1.5.3.1 Tribunaux des Nations Unies pour le Rwanda et l’ex- Yougoslavie 714 1.5.3.2 Cour pénale internationale 716 1.5.3.3 Conseil de l’Europe 716 1.5.3.4 République fédérale d’Allemagne 718 1.6 Conception de la réglementation proposée 718 1.6.1 Les dispositions matérielles 718 1.6.2 Les garanties procédurales 720 1.7 Résultats de la procédure préliminaire 721 2 Partie spéciale 722 2.1 Modification de la procédure pénale militaire 722 2.1.1 Remplaçant du président du Tribunal militaire de cassation (art. 15, al. 3, révPPM) 722 2.1.2 Refus de témoigner (art. 75, let. a et c, révPPM) 722 2.1.3 Renvoi aux nouvelles dispositions des art. 10a à 10d LAVI (art. 84a révPPM) 723 2.1.4 Titre de la nouvelle section 14a et art. 98a révPPM: Principe 723 2.1.5 Garantie de l’anonymat, conditions (art. 98b révPPM) 724 2.1.6 Procédure (art. 98c révPPM) 727 2.1.7 Mesures (art. 98d révPPM) 729 2.2 Modification du code pénal militaire 733 2.2.1 Contexte 733 2.2.2 A propos de l’art. 9, al. 1bis, CPM 736 2.2.2.1 Aperçu 736 2.2.2.2 Commentaire 737 2.2.3 Rapport avec la révision totale de la partie générale du CPM 738 3 Conséquences 738 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 738 3.2 Reconnaissance internationale de la Suisse 739 4 Programme de la législature 739 5 Bases juridiques 740 5.1 Constitutionnalité 740 5.2 Forme de l’acte à adopter 740

Procédure pénale militaire (PPM) (Projet) 743

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