Art. 5, al. 1, let. b L’énumération est complétée car les membres du conseil d’administration ou de la direction des personnes morales reçoivent en général aussi des participations de collaborateur lorsqu’ils ne sont pas assujettis de manière illimitée à l’impôt en Suisse. Le rattachement économique suffit en l’occurrence pour que les avantages appréciables en argent provenant de ces participations soient imposables.

Art. 17 L’introduction des art. 17a à 17d LIFD nécessite l’ajout d’un titre à l’art. 17 pour des raisons de systématique. Il est proposé d’ajouter la notion de «Principe», parce qu’il s’agit d’une clause générale. La loi utilise en effet cette notion par la suite à l’art. 18 pour le produit de l’activité lucrative indépendante, c’est pourquoi il convient de l’ajouter précédemment pour le produit de l’activité lucrative dépen- dante. La clause générale de l’al. 1, qui n’énumère pas les revenus d’une manière exhaus- tive, doit également être complétée pour des raisons de systématique fiscale, en ajoutant la mention des avantages appréciables en argent provenant de participations de collaborateur. Cette adjonction est judicieuse dans l’optique des principes régis- sant l’imposition des participations de collaborateur qui suivent.

Art. 17a L’al. 1 de cet article donne une définition qui n’est pas exhaustive de la «participa- tion de collaborateur». Elle n’est pas exhaustive car une participation de collabora- teur ne se limite pas à la remise d’actions, mais aussi de bons de participation, de parts à des sociétés coopératives ou à des fonds de placement. La notion de «toute autre participation» permet de tenir compte des modèles de participation étrangers particuliers. En France, par exemple, les entreprises octroient à leurs collaborateurs des bons de participation à un fonds de placement qu’elles ont constitué et où siè- gent paritairement des représentants des salariés et de l’employeur. Ces fonds ont pour mission d’acheter des actions de l’entreprise sur le marché libre. À l’expiration du délai de blocage sur les bons de participation, les collaborateurs reçoivent les actions dont ils peuvent disposer librement. Le complément «proprement dites» doit montrer que le plan de participation des collaborateurs doit permettre l’attribution de droits de participation tels des droits de vote, des droits aux dividendes et des droits de souscription. Les options de collabo- rateur sont qualifiées de «proprement dites» lorsque, une fois exercées, elles permet- tent au collaborateur d’acquérir des actions ou d’autres titres de participations de son employeur. Les participations de collaborateur «improprement dites» ne visent pas l’acquisition de participations de l’employeur ni directement au moyen d’actions, ni indirecte- ment au moyen d’options. En général, on ne fait que fixer la manière de calculer un bonus à venir, bonus qui sera calculé sur la base de la hausse du cours de l’action ou sur le rendement des dividendes.

538

Il n’y a pas non plus de participation proprement dite si une entreprise accorde à son collaborateur le choix entre recevoir des actions ou un montant en espèces, par exemple après trois ans. Au moment de l’attribution de l’option, il n’est donc pas certain que le collaborateur avait vraiment l’intention d’acquérir des droits de parti- cipation. Ce choix doit donc être qualifié d’expectative. Il faut également qualifier de participation de collaborateur improprement dite (mais pas au sens de l’al. 2.) les «share awards», c’est-à-dire les actions que l’employeur promet de remettre ultérieurement à ses employés à la condition que les rapports de travail subsistent, par exemple deux ans plus tard. Au moment de la promesse, on ignore si les rapports de travail subsisteront à l’échéance de la condition. En raison de cette incertitude, de tels plans de participation ont aussi un caractère d’expectative. Les «share awards» ne peuvent pas être qualifiées d’options, car elles n’accordent au collaborateur aucun droit d’exercice. Les actions sont transférées en effet dès que la condition est remplie. En revanche, dès qu’elles ont été distribuées, ces actions deviennent des participations de collaborateur proprement dites au sens de l’al. 1: en d’autres termes, elles sont imposables soit comme des actions de colla- borateur négociables, soit, le cas échéant, comme des actions de collaborateur blo- quées.

Art. 17b Cet article règle le moment de l’imposition des participations de collaborateur pro- prement dites et le calcul de la prestation imposable. L’al. 1 prévoit l’imposition au moment de l’acquisition des participations de collaborateur. Ce principe s’applique aux actions librement négociables et aux actions bloquées ainsi qu’aux options de collaborateur cotées en bourse, que le collaborateur peut exercer librement immédia- tement après les avoir acquises (options négociables). Ce principe ne s’applique pas aux options bloquées ou non cotées à la bourse qui sont imposables au moment de l’exercice conformément à l’al. 3. Les options de collaborateur cotées en bourse sont rares, mais des sociétés publiques importantes en distribuent parfois à leurs collaborateurs, qui peuvent en disposer librement et les exercer immédiatement. Etant donné qu’il existe un cours en bourse, la valeur de ces options est connue: la société peut donc remettre à ses collaborateurs une attestation de cette valeur à l’intention des autorités de taxation. Celles-ci n’ont pas d’évaluation à faire. C’est pourquoi, il se justifie d’imposer les options négocia- bles et cotées en bourse au moment de leur attribution. Le collaborateur qui les vend ou les exerce réalise un gain en capital exonéré de l’impôt. La grande majorité des plans de participation des collaborateurs prévoit cependant l’attribution d’options (cotées ou non cotées en bourse) soumises à un délai de blocage, car les entreprises veulent s’assurer les services de leurs collaborateurs à long terme. Compte tenu de l’imposition à l’exercice, on peut s’attendre à la dispari- tion des rares distributions d’options négociables mais non cotées en bourse (le cas échéant aussi après l’échéance d’un certain délai) car, dans ce cas, l’entreprise devrait procéder elle-même à l’estimation des options à l’attribution ou à l’échéance du délai de blocage, estimation qui est toujours très coûteuse. La deuxième phrase du premier alinéa prescrit la manière de calculer la valeur de la prestation imposable. Il s’agit d’un principe généralement reconnu en droit fiscal, d’après lequel il faut toujours se fonder sur la valeur vénale. La valeur vénale des actions de collaborateur est réduite d’un abattement de 6 % par année de blocage,

539

mais au maximum pour dix ans. Des délais de blocage plus longs sont possibles, mais ils n’ont pas d’effet sur l’imposition. L’al. 2 confirme donc la pratique actuelle (cf. ch. 1.1.1.3). La plupart du temps, les plans de participation des collaborateurs prévoient que le prix d’exercice de l’option correspond à la valeur vénale de l’action au moment de l’attribution de l’option. Les entreprises veulent en effet accorder à leurs collabora- teurs une prestation appréciable en argent égale à l’augmentation de la valeur de l’action pendant le délai de blocage. Seule cette augmentation de la valeur doit être exonérée en partie de l’imposition. Il peut arriver cependant qu’un collaborateur puisse acquérir les actions gratuitement ou pour un prix modique inférieur à la valeur vénale de l’action au moment de l’attribution des options. Dans ces cas, le collaborateur ne doit pas bénéficier de la franchise (cf. l’exemple du ch. 1.3.4). C’est pourquoi la loi prévoit que la franchise n’est accordée que sur la hausse de la valeur de l’action pendant la durée de la détention de l’option. Dans le cadre de la consultation, on a proposé de lier la franchise à la durée de la détention de l’option. Cette durée dépend de la décision personnelle du collaborateur de garder ou d’exercer son option. Cette règle aurait donc conduit à des exonérations différentes en fonction de la durée de détention. Par contre, si l’exonération dépend du délai de blocage, elle est identique pour tous les collaborateurs de la même entre- prise: se fonder sur le délai de blocage garantit donc l’égalité de traitement entre tous les collaborateurs d’une même entreprise.

Art. 17c En cas d’attribution de participations de collaborateur improprement dites, il faut suspendre l’imposition jusqu’à l’encaissement de l’indemnité ou jusqu’au transfert des actions en raison du droit d’option prévu par le plan de participation ou en raison des conditions convenues. Le collaborateur ne pourra donc pas bénéficier de l’abattement de 6 % sur la valeur vénale de l’action dès le début du plan de partici- pation. S’il décide d’acquérir des actions, la différence entre la valeur vénale à l’attribution et, le cas échéant, le prix d’acquisition est imposable conformément aux règles de l’art. 17b, al. 1. Si le plan de participation des collaborateurs prévoit encore un délai de blocage après l’acquisition des actions, l’imposition est régie par l’art. 17b, al. 2.

Art. 17d Cet article constitue la base légale du droit de la Suisse à l’imposition proportion- nelle. Le revenu du travail est soumis à l’impôt même lorsque l’avantage appréciable en argent est réalisé à l’étranger. L’imposition est soumise toutefois à la condition que le collaborateur d’une entreprise suisse ait travaillé en Suisse pour cette entre- prise entre le moment de l’attribution et celui de la naissance du droit d’exercice. On illustrera cette proposition inspirée d’une recommandation d’une commission d’experts de l’OCDE à l’aide de l’exemple suivant: Le collaborateur X d’une société mère étrangère reçoit des options bloquées pendant cinq ans. Au moment de l’attribution, il habite et travaille dans le pays A. Au bout de deux ans, il passe à la filiale suisse de cette société et il y travaille pendant plus de trois ans. Il pourrait donc exercer ses options ici, en Suisse. Toutefois, les actions de son entreprise n’ont pas encore augmenté suffisamment; c’est pourquoi il attend

540

encore un peu avant d’exercer ses options. Il exerce enfin ses options au cours de la 7e année, mais il travaille alors dans le pays B pour une autre filiale. L’avantage appréciable en argent se monte à 50 par option. D’après cet article, la Suisse peut en imposer les trois cinquièmes, donc 30, et le pays A, les deux cinquièmes. Dans ce cas, l’autorité suisse de taxation accordera encore la franchise selon l’art. 17b, al. 3, LIFD. En revanche, le pays B ne peut pas imposer cet avantage appréciable en argent car le collaborateur ne s’y trouvait pas au moment de l’attribution ni au moment de la naissance du droit d’exercice. La Suisse abandonne ainsi une pratique insatisfaisante: si un collaborateur avait acquis des options non estimables à l’étranger et avait exercé ses options en Suisse après y avoir emménagé, l’avantage appréciable en argent était entièrement imposa- ble en Suisse. En revanche, s’il s’agissait d’options estimables, cet avantage n’était pas imposable à l’étranger ni en Suisse, car les Etats étrangers imposent à l’exercice et la Suisse part de l’idée que les options estimables auraient dû être imposées à l’attribution.

Art. 84, al. 2 Il s’agit d’ajouter ici les actions et les options de collaborateur à la liste des presta- tions soumises à l’imposition à la source. Cet ajout concerne les collaborateurs étrangers qui n’ont pas un permis d’établissement délivré par la police des étrangers mais qui sont domiciliés ou en séjour en Suisse au regard du droit fiscal.

Art. 93, al. 1 et 2 Les membres de conseils d’administration peuvent également recevoir des actions ou des options de collaborateur, ce qui est précisé dans ces deux alinéas.

Art. 97a Les collaborateurs, qui reçoivent des options en Suisse ou qui ont acquis un droit d’exercice au cours de leur activité en Suisse et qui exercent leur option à l’étranger envers la société mère ou une autre société du groupe restent assujettis à l’impôt en Suisse. En l’occurrence, une imposition au départ n’aurait aucun sens: d’une part, la LIFD ne connaît pas un tel impôt et, d’autre part, le collaborateur ne réalise rien en quittant la Suisse. L’imposition proportionnelle basée sur les recommandations de l’OCDE est donc préférable car elle se fonde sur le travail effectué entre l’attribution et l’acquisition du droit d’exercice. Le Conseil fédéral propose de fixer le taux de l’impôt à 11,5 % (donc au maximum), car la plupart des cadres concernés sont imposés à ce taux en Suisse. Pour calculer l’impôt, il faut naturellement tenir compte de la franchise de l’art. 17b, al. 3.

Art. 98 L’introduction de l’art. 97a nécessite d’adapter le renvoi prévu par cet article.

541

Art. 100, al. 1, let. d Cette disposition concerne l’impôt proportionnel comme les art. 17d et 97a LIFD. L’essentiel est que l’entreprise suisse devient la débitrice de l’impôt même si ce n’est pas elle qui verse directement l’avantage appréciable en argent à son ancien collaborateur. Elle se fera rembourser par la société mère étrangère ou par la société étrangère du groupe ou elle devra recouvrer l’impôt auprès de son collaborateur qui, entre-temps, a établi son domicile à l’étranger.

Art. 129 La nature de l’acte juridique portant sur des participations de collaborateur, qui peut durer des années, nécessite l’introduction d’une obligation particulière d’attester. En effet, l’obligation de donner au collaborateur des attestations conformément à l’art. 127, al. 1, let. a ne suffira pas dans tous les cas. On pense par exemple au cas où le collaborateur exercerait son option envers l’entreprise suisse à partir de l’étranger. Comme ce collaborateur n’a pas de domicile en Suisse, on ne peut lui demander une attestation bien qu’il soit resté assujetti à l’impôt en Suisse pour la prestation appréciable en argent. Pour les options, il faut en effet attester le moment de l’attribution, celui de l’acquisition du droit d’exercice et celui de l’exercice.

2.2 Commentaires des articles de la LHID Les articles suivants de la LHID sont semblables aux articles correspondants de la LIFD, c’est pourquoi on se réfèrera aux commentaires de ces articles: art. 4, al. 2, let. b art. 5, al. 1, let. b, LIFD, art. 7a art. 17a LIFD, art. 7b art. 17b LIFD, art. 7c art. 17c LIFD, art. 7d art. 17d LIFD, art. 32, al. 3 art. 84, al. 2, LIFD, art. 35, al. 1, let. c art. 93, al. 1, LIFD, art. 35, al. 1, let. d art. 93, al. 2, LIFD, art. 35, al. 1, let. i art. 97a, al. 1, LIFD, art. 37, al. 1, let. d art. 100, al. 1, let. d, LIFD, art. 45, let. e art. 129, al. 1, let. d, LIFD. Pour ce qui est de l’abattement pour les actions de collaborateur et de la franchise pour les options de collaborateur, il faut relever que ces mesures concernent l’assiette de l’impôt sur le revenu et qu’en l’occurrence, la souveraineté fiscale des cantons n’est pas touchée. L’art. 97a, al. 2, LIFD ne peut cependant pas être repris à l’art. 35, al. 1, let. i, LHID, car il s’agit d’une prescription tarifaire. Les cantons sont en effet libres de prescrire leur propre taux d’imposition.

542

Art. 14a Pour l’impôt sur la fortune, un abattement approprié sera accordé sur l’estimation de toutes les actions de collaborateur soumises à un délai de blocage. Les cantons fixeront eux-même le montant de cet abattement en vertu de leur autonomie en matière tarifaire. Etant donné que l’employeur doit attester l’attribution d’options de collaborateur, les droits de propriété ou d’expectative en provenant doivent être déclarés. Comme les options de collaborateur non négociables et les options de collaborateur impropre- ment dites n’ont pas de valeur pour l’impôt sur le revenu au moment de l’attribution, il n’est pas nécessaire non plus de déterminer un impôt sur la fortune. Il suffit donc d’indiquer ces options, pour mémoire, dans l’état des titres.

Art. 72e Les entreprises qui distribuent des participations de collaborateur ont généralement des employés qui sont domiciliés dans différents cantons. C’est pourquoi l’adap- tation des législations cantonales doit nécessairement avoir lieu en même temps, à savoir au moment de l’entrée en vigueur du présent projet de loi.

2.3 Droit transitoire Le Conseil fédéral fixera l’entrée en vigueur d’entente avec les cantons afin d’assurer une adaptation simultanée aux prescriptions de la LIFD et de la LHID. C’est en effet le seul moyen pour que le modèle d’imposition proposé aboutisse à une pratique sûre du droit en Suisse. D’autres dispositions de droit transitoire ne sont pas nécessaires. La pratique actuelle sera en effet maintenue pour les actions de collaborateur. Seules les options qui ont été attribuées et imposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi et qui seront exercées après l’entrée en vigueur de celle-ci soulèvent des questions de droit transi- toire. D’après les principes généraux de la jurisprudence administrative, les taxations entrées en force ne peuvent pas être annulées. Seuls les collaborateurs dont la taxa- tion n’est pas encore entrée en force au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi pourront bénéficier de l’imposition à l’exercice. Les collaborateurs qui ont reçu des options avant l’entrée en vigueur de la présente loi et qui auraient de toute façon été imposées à l’exercice selon l’ancienne pratique bénéficieront de la franchise.

3 Conséquences 3.1 Conséquences sur la Confédération Par manque de relevés statistiques, on ne peut évaluer les conséquences financières. Il est également difficile d’estimer la réaction de l’économie au modèle d’imposition proposé. Actuellement, certaines entreprises délaissent les modèles de participation des collaborateurs au moyen d’options en raison de la plus grande sévérité des dispositions sur la reddition des comptes dans divers Etats étrangers et versent plutôt des bonus. Il est également difficile d’estimer quelle sera l’influence de la révision

543

du droit des actions et celle de l’obligation d’indiquer les bonifications versées aux membres du conseil d’administration et de la direction.

3.2 Conséquences sur les cantons et sur les communes Du point de vue financier, ces mêmes considérations sont également valables. Du point de vue du personnel des administrations cantonales, on peut s’attendre à un allégement de la charge administrative au niveau de l’estimation et de l’examen des plans de participation des collaborateurs.

3.3 Conséquences sur l’économie Le Conseil fédéral s’attend à ce que ce projet contribue à relancer l’attrait de la Suisse pour l’implantation d’entreprises. La Suisse sera plus attrayante aussi bien pour les collaborateurs des entreprises bien établies que pour ceux des «start-ups». Les entreprises pourront en effet s’assurer les services de leurs cadres supérieurs pendant plus longtemps et augmenter leur propension à prendre des risques, ce qui devrait convenir aux investisseurs et aux «start-ups». La pratique actuelle de la pleine imposition à l’exercice a en effet incité certains cadres de «start-ups» à implanter leur entreprise en dehors de la Suisse. La solution proposée peut offrir des emplois intéressants dans les branches de haute technologie à des personnes jeunes et innovatrices qui ont reçu une bonne formation en Suisse ou à l’étranger. Elle contribuera non seulement à augmenter l’attrait de la Suisse du point de vue écono- mique, mais elle contribuera également à maintenir un niveau de formation élevé en Suisse. Le présent projet de loi répond au besoin de simplifier l’imposition et d’établir l’égalité de traitement entre les entreprises bien implantées et les «start-ups». Les autorités fiscales seront en mesure de donner rapidement des renseignements, car elles ne devront plus attendre l’établissement d’un avis d’évaluation. Par ailleurs, les entreprises pourront faire l’économie du coût de cet avis. Au moment où l’entrepreneur doit prendre rapidement des décisions, la rapidité des autorités à donner des renseignements juridiquement contraignants contribuera, elle aussi, à augmenter l’attrait de la place économique Suisse.

3.4 Rapport avec le programme de législature Le présent projet a été annoncé dans le rapport du Conseil fédéral du 25 février 2004 concernant le programme de la législature 2003–2007 (FF 2004 1195, ch. 1.3).

544

4 Aspects juridiques 4.1 Conformité à la Constitution et aux lois Le présent projet se fonde sur les art. 128 et 129 Cst. qui attribuent à la Confédéra- tion la compétence d’édicter des prescriptions dans le domaine de l’impôt fédéral direct et de l’harmonisation fiscale. En l’occurrence, les principes d’imposition de l’art. 127 Cst. doivent être respectés.

4.2 Compatibilité avec les engagements internationaux de la Suisse Le présent projet tient compte des principes d’imposition internationaux définis dans le cadre des conventions contre la double imposition. La Suisse impose uniquement le revenu du travail que le détenteur de l’option obtient pendant qu’il réside en Suisse et contribue ainsi à éviter les doubles impositions.

4.3 Compatibilité avec le droit européen L’Union européenne n’a pas encore édicté de dispositions sur l’imposition des participations de collaborateur. Il existe un rapport d’experts préconisant un certain nombre de recommandations qui ne sont pas impératives et qui sont largement identiques aux recommandations de l’OCDE.

4.4 Délégation de la compétence d’édicter des règles légales Le Conseil fédéral renonce à édicter l’ordonnance qui était prévue dans l’avant- projet mis en consultation car le présent projet de loi ne règle aucune question d’estimation.

545

546