Message relatif à la loi fédérale portant mise en œuvre de l'art. 123b de la Constitution concernant l'imprescriptibilité des actes d'ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants impubères (Modification du code pénal, du code pénal militaire et du droit pénal des mineurs)

11.039

Message relatif à la loi fédérale portant mise en œuvre de l’art. 123b de la Constitution concernant l’imprescriptibilité des actes d’ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants impubères (Modification du code pénal, du code pénal militaire et du droit pénal des mineurs)

du 22 juin 2011

Messieurs les Présidents, Mesdames, Messieurs,

Par le présent message, nous avons l’honneur de vous soumettre, en vous proposant de l’adopter, le projet de modification du code pénal, du code pénal militaire et du droit pénal des mineurs concernant la mise en œuvre de l’art. 123b de la Constitution sur l’imprescriptibilité des actes d’ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants impubères.

Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames, Messieurs, l’assu- rance de notre haute considération.

22 juin 2011 Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

2011-0134 5565

Condensé

Le 30 novembre 2008, le peuple et les cantons ont accepté l’initiative populaire «pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine» et, partant, le nou- vel art. 123b de la Constitution (Cst.) prévoyant que «l’action pénale et la peine pour un acte punissable d’ordre sexuel ou pornographique sur un enfant sont imprescriptibles». En application de l’art. 195 Cst., il est entré en vigueur le jour de la votation populaire. En acceptant cette initiative, le peuple a exprimé sa volonté de permettre aux jeunes victimes d’abus sexuels de poursuivre en tout temps l’auteur et d’éviter que ce dernier puisse se soustraire à la justice pénale grâce à l’écoulement du temps. Durant la campagne précédant la votation populaire, le Conseil fédéral a souligné que le texte de l’art. 123b Cst. contenait des notions imprécises, comme celle d’«enfant impubère» ou d’«acte punissable d’ordre pornographique», qu’il serait difficile d’appliquer. Afin de garantir la sécurité juridique, ainsi que l’efficacité et l’application uniforme de l’art. 123b Cst. par les autorités de poursuite pénale, le Conseil fédéral propose de concrétiser, au niveau de la loi, le texte de cette disposi- tion. Le projet prévoit ainsi d’introduire à l’art. 101, al. 1, du code pénal (CP) une nouvelle let. e, afin que les infractions aux art. 187, ch. 1 (acte d’ordre sexuel sur des enfants), 189 (contrainte sexuelle), 190 (viol) et 191 (actes d’ordre sexuel com- mis sur une personne incapable de discernement et de résistance) CP soient impres- criptibles, pour autant qu’elles aient été commises sur un enfant de moins de 12 ans. En outre, il est prévu de n’appliquer l’imprescriptibilité qu’aux auteurs majeurs. Enfin, le projet prévoit expressément d’appliquer l’imprescriptibilité aux infractions qui n’étaient pas encore prescrites au jour de la votation. Cette solution respecte la volonté populaire et le droit international public. Comme à l’accoutumée, une modification de la disposition analogue du code pénal militaire, soit de l’art. 59, al. 1, est également proposée.

Condensé 5566

1 Présentation de l’objet 5569

1.1 Genèse du projet 5569

1.1.1 Acceptation de l’initiative populaire «pour

l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine» 5569

1.1.2 Mandat consécutif à la votation populaire 5570

1.1.3 Elaboration de l’avant-projet 5570

1.1.4 Procédure de consultation 5570

1.2 Situation juridique de base 5571

1.2.1 La prescription pénale avant l’adoption de l’art. 123b Cst. 5571

1.2.2 Les autres objets relatifs à la prescription pénale 5572

1.2.3 Aperçu de droit comparé 5573

1.3 Mise en œuvre de l’initiative 5576

1.3.1 L’applicabilité directe de l’art. 123b Cst. 5576

1.3.2 Nécessité d’établir une législation de mise en œuvre 5577

1.3.3 Conditions à respecter lors de la mise en œuvre 5578

1.3.3.1 Respect de la volonté du constituant 5578

1.3.3.2 Respect de la Constitution et du droit international 5579

1.3.3.3 Respect de la cohésion de l’ordre juridique suisse 5580

2 Commentaire 5580

2.1 Remaniement de l’avant-projet suite à la procédure

de consultation 5580

2.2 L’art. 101 CP en tant que siège de la mise en œuvre 5581

2.3 La concrétisation de la notion d’«enfant impubère» 5581

2.4 La concrétisation de la notion d’«acte punissable

d’ordre sexuel ou pornographique» 5584

2.4.1 Généralités 5584

2.4.2 Les infractions à mettre au bénéfice de l’imprescriptibilité 5586

2.4.3 Les infractions exclues du champ d’application de

l’imprescriptibilité 5587

2.5 Le cercle des auteurs soumis à l’imprescriptibilité 5589

2.6 L’imprescriptibilité de l’action pénale et de la peine 5591

2.7 La disposition transitoire (effet rétroactif) 5591

2.8 L’abrogation du contre-projet indirect 5593

2.9 Les autres éléments ayant fait l’objet d’une analyse 5594

2.9.1 L’atténuation de la peine 5594

2.9.2 La possibilité de la victime de s’opposer à une procédure

pénale dès la majorité 5595

2.9.3 Les actes commis avant et après les 12 ans de la victime 5596

2.9.4 La modification éventuelle d’autres lois 5597

2.9.4.1 Le code des obligations 5597

2.9.4.2 La loi sur l’aide aux victimes 5597

2.9.4.3 Les dispositions relatives à l’enregistrement

des jugements et des peines exécutées 5599

2.10 Modification parallèle du code pénal militaire 5599

3 Conséquences 5600

3.1 Généralités 5600

3.2 Pour la Confédération 5600

3.3 Pour les cantons 5600

4 Programme de la législature 5601

5 Aspects juridiques 5601

5.1 Rapport avec le droit international 5601

5.2 Constitutionnalité 5601

Appendice 5602

Loi fédérale portant mise en œuvre de l’art. 123b de la Constitution concernant l’imprescriptibilité des actes d’ordre sexuel ou pornographique commis sur des enfants impubères (Modification du code pénal, du code pénal militaire et du droit pénal des mineurs) (Projet) 5603

Message

1 Présentation de l’objet

1.1 Genèse du projet

1.1.1 Acceptation de l’initiative populaire

«pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine» Le 30 novembre 2008, la majorité du peuple (51,9 %) et des cantons (20) a accepté l’initiative populaire «pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine» (initiative imprescriptibilité). Par voie de conséquence, la Constitution (Cst.)¹ a été complétée par un nouvel art. 123b, dont la teneur est la suivante:

Art. 123b Imprescriptibilité de l’action pénale et de la peine pour les auteurs d’actes d’ordre sexuel ou pornographique sur des enfants impubères L’action pénale et la peine pour un acte punissable d’ordre sexuel ou pornographi- que sur un enfant impubère sont imprescriptibles.

Conformément aux art. 195 Cst. et 15 de la loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques², cette nouvelle disposition est entrée en vigueur le jour de la vota- tion populaire, soit le 30 novembre 2008. Le Conseil fédéral et le Parlement ont combattu l’initiative et proposé son rejet. Ils soutenaient en substance que l’imprescriptibilité allait au-delà de ce qui était néces- saire pour atteindre le but désiré et que le texte constitutionnel proposé contenait des notions trop imprécises. Reconnaissant néanmoins que les délais de prescription de l’action pénale tels que prévus par l’art. 97, al. 2, du code pénal (CP)³ étaient trop courts, ils avaient proposé, par le biais d’un contre-projet indirect, de prolonger les délais de prescription de l’action pénale des infractions graves contre l’intégrité physique et sexuelle des enfants de moins de 16 ans4. Ce contre-projet indirect a été adopté par le Parlement le 13 juin 20085.

4 Voir le message du 27 juin 2007 concernant l’initiative populaire «pour

l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine» et la loi fédérale sur la prescrip- tion de l’action pénale en cas d’infractions sur les enfants (modification du code pénal et du code pénal militaire), FF 2007 5099, ainsi que les délibérations du Conseil national (BO 2008 CN 123) et du Conseil des Etats (BO 2008 CE 349). 5 BO 2008 CN 1025, BO 2008 CE 533. Le texte du contre-projet a été publié dans la FF 2008 4765.

1.1.2 Mandat consécutif à la votation populaire

Le soir du scrutin, le chef du Département fédéral de justice et police (DFJP) de l’époque a déclaré que le nouvel art. 123b Cst. devait être concrétisé dans le code pénal, afin que la sécurité juridique et l’application uniforme de cette disposition soient garanties6. Le 23 février 2009, le chef du DFJP a reçu des représentants du comité d’initiative, afin qu’ils puissent s’expliquer sur les différentes notions conte- nues dans le texte constitutionnel. A l’issue de cette séance, il a décidé que la mise en place d’un groupe d’experts n’était pas nécessaire et a confié l’élaboration de l’avant-projet et du rapport explicatif à l’Office fédéral de la justice.

1.1.3 Elaboration de l’avant-projet

Donnant suite au mandat du chef du DFJP, l’Office fédéral de la justice a élaboré un avant-projet de modification de l’art. 101 CP (imprescriptibilité), prévoyant l’imprescriptibilité des infractions aux art. 187, ch. 1, 189 à 191, commises sur des enfants de moins de 10 ans. L’avant-projet prévoyait également l’abrogation – avant même son entrée en vigueur – du contre-projet indirect et l’application rétroactive de l’imprescriptibilité aux infractions qui n’étaient pas encore prescrites le 30 novem- bre 2008 (jour de l’adoption de l’art. 123b Cst.)7. Cet avant-projet a été mis en consultation du 26 mai au 4 octobre 2010.

1.1.4 Procédure de consultation

De manière générale, l’avant-projet a été très bien accueilli par les participants à la consultation8. Ainsi, sur 54 participants, 52 d’entre eux ont reconnu qu’il était nécessaire d’adopter une législation de mise en œuvre; parmi ces 52, 31 ont soutenu l’avant-projet sans réserve et 21 ont fait des propositions de modification. A côté des 52 participants en faveur de l’adoption d’une loi de mise en œuvre, un participant a rejeté l’idée d’une telle adoption et un autre participant s’est contenté de faire des remarques générales, sans dire s’il était d’accord ou non avec l’avant-projet. Les critiques ponctuelles exprimées à l’encontre de l’avant-projet seront abordées au ch. 2 du présent message. On peut néanmoins déjà mentionner à ce stade que les modifications proposées concernaient surtout l’âge de protection des victimes – trop bas aux yeux de certains, ainsi que le choix des infractions imprescriptibles. Pour le reste, l’avant-projet a fait quasiment l’unanimité; il n’a donc pas fait l’objet de modifications profondes.

6 Voir sa déclaration du 30 novembre 2008 sous: http://www.bj.admin.ch/bj/de/home/ themen/kriminalitaet/gesetzgebung/unverjaehrbarkeit/abstimmungskommentar.html. 7 Voir DFJP, rapport explicatif relatif à la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire concernant la mise en œuvre de l’art. 123b de la Constitution sur l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine, Berne, Mai 2010. 8 Pour plus de détails, voir DFJP, modification du code pénal et du code pénal militaire concernant la mise en œuvre de l’art. 123b de la Constitution fédérale, résumé des résultats de la procédure de consultation, Berne, Novembre 2010.

1.2 Situation juridique de base

1.2.1 La prescription pénale avant l’adoption

Le droit suisse fait une distinction entre la prescription de l’action pénale, qui met fin au droit de poursuivre une infraction, et la prescription de la peine, qui met fin au droit de faire exécuter une condamnation entrée en force. Les délais de ces deux types de prescription sont fixés dans la partie générale du code pénal et du code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM)9 pour les auteurs majeurs et dans le droit pénal des mineurs du 20 juin 2003 (DPMin)10 pour les auteurs mineurs. Lorsque l’auteur est majeur, l’action pénale se prescrit par 30, 15 ou 7 ans selon la peine dont l’infraction est passible (art. 97, al. 1, CP et 55, al. 1, CPM). Quant à la peine, elle se prescrit par 30, 25, 20, 15 ou 5 ans selon la peine prononcée (art. 99 CP et 57 CPM). Lorsque l’auteur est mineur, ces délais sont réduits de manière importante et s’élèvent, pour la prescription de l’action pénale, à 5 ans, 3 ans et 1 an (art. 36, al. 1, DPMin) et pour la prescription de la peine, à 4 et 2 ans selon la peine prononcée (art. 37, al. 1, DPMin). Cette réduction s’explique principalement par le fait que le droit pénal des mineurs met avant tout l’accent sur l’effet pédagogique de la mesure ou de la sanction. Cela implique que la réaction des autorités doit être très rapide; en effet, plus le temps passe, plus il devient difficile d’invoquer l’infraction comme motif fondant l’application d’une mesure éducative ou d’une sanction11. Un régime d’exception a cependant été créé lorsque l’auteur – majeur ou mineur – a commis des atteintes à l’intégrité sexuelle ou physique sur des enfants de moins de 16 ans. Dans ce cas en effet, le législateur a prévu que la prescription de l’action pénale continuait à courir en tout cas jusqu’au jour où la victime a 25 ans (art. 97, al. 2, CP, 55, al. 2, CPM et 36, al. 2, DPMin). Cette prolongation est justifiée par le fait que, la plupart du temps, les enfants abusés sont dépendants affectivement ou économiquement de l’auteur et qu’ils ne peuvent déposer une plainte pénale que bien des années après s’être libérés de ce lien12. En pratique, cette réglementation ne déploie des effets que si les abus ont été commis sur des enfants de moins de 10 ans; après, le délai ordinaire de 15 ans dès la commission de l’infraction est en effet plus favorable13. Ce régime d’exception ne concerne pas les délais de prescription de la

peine. Ainsi, une peine prononcée suite à la commission d’une infraction contre l’intégrité sexuelle d’un enfant de moins de 16 ans se prescrit conformément aux règles ordinaires prévues par les art. 99, al. 1, CP, 57, al. 1, CPM et 37, al. 1, DPMin.

9 RS 321.0 10 RS 311.1 11 Pour plus de détails, voir le message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1787, p. 2022 ss. 12 Sur la nécessité de prévoir des délais de prescription plus longs en cas d’infraction à l’intégrité sexuelle des enfants, voir FF 2007 5099 (note 4), p. 5103 s. et les références citées. 13 Afin d’illustrer ce propos on peut donner les deux exemples suivants, en partant du principe que l’infraction en cause se prescrit par 15 ans: un enfant ayant été abusé à 5 ans bénéficie du régime spécial de l’art. 97, al. 2, CP et peut donc agir jusqu’à ses 25 ans. Si on lui appliquait le régime ordinaire, il ne pourrait agir que jusqu’à ses 20 ans (5 + 15). En revanche, un enfant ayant été abusé à 12 ans n’a pas besoin de se prévaloir de l’art. 97, al. 2, CP puisque le délai ordinaire lui permet d’agir jusqu’à ses 27 ans (12 + 15).

L’imprescriptibilité de l’action pénale et de la peine existe en Suisse, mais elle n’est pour l’instant prévue dans le code pénal que pour le génocide, les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et les actes de terrorisme (art. 101 CP)14. Elle s’applique non seulement aux auteurs majeurs, mais également aux auteurs mineurs conformément au renvoi à l’art. 101 CP prévu par l’art. 1, al. 2, let. j, DPMin. Cette dérogation exceptionnelle aux principes généraux régissant la prescription en droit pénal des adultes et en droit pénal des mineurs se justifie par la gravité extraordi- naire des infractions en cause.

1.2.2 Les autres objets relatifs à la prescription pénale

Le 20 mars 2009, le Conseil national a décidé de classer l’initiative parlementaire Glasson15, dont l’objectif était de faire de la criminalité organisée envers les mineurs un crime contre l’humanité et, de ce fait, d’en faire une infraction imprescriptible au sens de l’art. 101 CP. Le Conseil national a ainsi suivi sa Commission des affaires juridiques, qui estimait que les objectifs de cette initiative parlementaire avaient déjà été mis en œuvre dans une large mesure ou faisaient l’objet de futurs projets de loi. La Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ-N) mentionnait en outre que l’objectif de pouvoir poursuivre en tout temps la criminalité organisée envers les mineurs serait examiné dans le cadre de la mise en œuvre de l’initiative «imprescriptibilité»16. Le 25 octobre 2007, le Conseil de l’Europe a adopté la Convention pour la protec- tion des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels. Elle a été signée à ce jour par 42 Etats et ratifiée par 10 Etats; elle est entrée en vigueur le 1er juillet 2010. Outre qu’elle exige des Etats membres la répression pénale des abus et de l’exploitation sexuelle des enfants, son art. 33 prévoit que les parties doivent prendre les mesures nécessaires pour que le délai de prescription des infractions aux art. 18 (abus sexuel), 19, al. 1, let. a et b (infractions se rapportant à la prostitution enfan- tine), et 21, al. 1, let. a et b (infractions se rapportant à la participation d’un enfant à des spectacles pornographiques), continue de courir pour une durée suffisante pour permettre l’engagement effectif de poursuites, après que la victime a atteint l’âge de la majorité. Bien que la mise en œuvre de l’art. 123b Cst. ne vise pas à intégrer les éventuelles modifications de la législation pénale suisse que cette convention pour- rait engendrer, il faudra veiller à ce qu’elle ne crée pas de situation manifestement contradictoire avec celle-ci.

14 Dans le cadre de la mise en œuvre du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, la notion de crimes contre l’humanité – inconnue du droit pénal suisse – a été inscrite dans le code pénal et dans le code pénal militaire. En outre, les crimes de guerre, qui faisaient jusqu’ici uniquement l’objet d’une disposition dans le code pénal militaire renvoyant au droit international applicable, ont été définis plus précisément (voir la loi fédérale portant modification de lois fédérales en vue de la mise en œuvre du Statut de Rome de la Cour pénale internationale [RO 2010 4963]). 15 Initiative parlementaire Glasson (03.430; La criminalité organisée envers les enfants est un crime contre l’humanité). 16 Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 13 février 2009 au sujet de l’initiative parlementaire Glasson (03.430).

Faisant suite au dépôt de l’initiative parlementaire Roth-Bernasconi17, la CAJ-N a adopté un projet de modification du code pénale visant à y introduire un nouvel art. 124 réprimant spécifiquement les mutilations génitales féminines18. Le projet prévoit également de mettre cette nouvelle disposition au bénéfice du délai de pres- cription plus long prévu par l’art. 97, al. 2, CP. La CAJ-N a en revanche expliqué que l’application éventuelle de l’imprescriptibilité à cette nouvelle disposition devait être résolue dans le cadre du projet de mise en œuvre de l’art. 123b Cst19. Le 12 juin 2009, le Groupe de l’Union Démocratique du Centre (Groupe UDC)20 a déposé une motion. Le Groupe UDC souhaite ajouter une deuxième phrase à l’art. 123b Cst.: «L’imprescriptibilité vaut pour les délits commis ou subis aussi bien avant le 30 novembre 2008 qu’après cette date et qui n’ont pas encore été prescrits à cette date». Sachant qu’il allait traiter la question de la rétroactivité dans le cadre des travaux de mise en œuvre de l’art. 123b Cst., le Conseil fédéral a décidé de reporter la réponse à cette intervention parlementaire.

1.2.3 Aperçu de droit comparé

Nous verrons plus bas que l’art. 123b Cst. contient des notions soumises à inter- prétation que le présent projet a pour objectif de concrétiser. Dans le cadre de ce processus, l’analyse de la législation étrangère peut constituer un soutien appré- ciable. Le Conseil fédéral s’est déjà livré à deux reprises à une analyse de droit comparé de la prescription pénale des infractions contre l’intégrité sexuelle des enfants21. Afin d’éviter les redites, l’exposé suivant se contentera de rappeler les éléments les plus importants et de mettre à jour les informations. En Allemagne, le § 78b, al. 1, ch. 1, du code pénal22 prévoit que la prescription de l’action pénale des infractions prévues aux §§ 174 à 174c, ainsi qu’aux §§ 176 à 179, ne court pas tant que la victime n’a pas 18 ans révolus. Les §§ 174 à 174c sanctionnent les actes d’ordre sexuel sur des personnes dépendantes de moins de

18 ans (personnes en formation, prisonniers, patients, abus de fonction ou d’un

rapport de confiance, etc.), tandis que les §§ 176 à 179 sanctionnent les actes d’ordre sexuel sur les enfants de moins de 14 ans, le viol et la contrainte sexuelle envers des personnes incapables de résistance. Le délai de prescription de l’action pénale est de 5, 10, 20, voire 30 ans selon la peine encourue. L’imprescriptibilité n’est prévue que

17 Initiative parlementaire Roth-Bernasconi (05.404; Réprimer explicitement les mutilations sexuelles commises en Suisse et commises à l’étranger par quiconque se trouve en Suisse). 18 Initiative parlementaire, Réprimer explicitement les mutilations sexuelles commises en Suisse et commises à l’étranger par quiconque se trouve en Suisse, Rapport de la Commission juridique du Conseil national, FF 2010 5125.

19 Rapport de la Commission des affaires juridiques du 12 février 2009, p. 20.

20 Motion du Groupe de l’Union Démocratique du Centre (09.3681; Etre conséquent dans l’application de l’imprescriptibilité). 21 Message du 10 mai 2000 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (Infractions contre l’intégrité sexuelle; prescription en cas d’infractions contre l’intégrité sexuelle des enfants et interdiction de la possession de la pornographie dure), FF 2000 2769, p. 2785 s.; FF 2007 5099 (note 4), p. 5105 s.

22 Le code pénal allemand est disponible sous:

http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/stgb/gesamt.pdf.

pour l’assassinat au sens du § 211. La prescription de la peine varie quant à elle entre 3 et 25 ans selon la peine prononcée (§ 79, al. 3, CP). Le § 79, al. 2, CP prévoit même que la peine est imprescriptible si la peine prononcée est un peine privative de liberté à vie (ce qui est possible en cas d’acte d’ordre sexuel avec un enfant ayant entraîné la mort de celui-ci). En Autriche, la nouvelle version du § 58 du code pénal23, qui est entrée en vigueur le 1er juin 2009, prévoit que la prescription de l’action pénale des infractions contre la vie et l’intégrité corporelle, la liberté et l’intégrité sexuelle ne court pas tant que la victime n’a pas atteint l’âge de 28 ans, si la victime avait moins de 18 ans au moment des faits. Les infractions contre l’intégrité sexuelle dont il s’agit sont en particulier la représentation pornographique de mineurs (§ 207a), l’abus sexuel sur des mineurs de moins de 16 ans (§ 207b), la mise en danger de la moralité de mi- neurs de moins de 16 ans (§ 208), l’inceste (§ 211), l’abus d’un rapport d’autorité (§ 212), le proxénétisme (§ 213), la mise en contact avec des mineurs contre rému- nération (§ 214), l’encouragement à la prostitution et à la représentation pornogra- phique de mineurs (§ 215a) et la traite internationale d’être humain (§ 217). Les délais de prescription de l’action pénale dépendent de la peine; ils sont de 10 ans en cas d’abus sexuel grave envers les enfants et de 20 ans dans les cas qualifiés (si l’abus a entraîné une lésion corporelle grave ou une grossesse). Les infractions ayant causé la mort étant passibles de la prison à vie, elles sont imprescriptibles en appli- cation du § 57, al. 1. Quant à la peine, elle se prescrit par 5, 10 ou 15 ans selon la peine prononcée; elle est même imprescriptible en cas de peine privative de liberté à vie (§ 59). Dans la Principauté de Liechtenstein, le projet de modification évoqué dans le message de 200024 a été adopté et est entré en vigueur. Ainsi, conformément à l’art. 58, al. 3, ch. 3, du code pénal25, la prescription de l’action pénale des infrac- tions contre l’intégrité sexuelle des mineurs ne commence pas à courir avant que la victime ait 18 ans. La peine se prescrit par 1, 3, 5, 10 ou 20 ans selon la peine pro- noncée. En France, conformément à l’art. 7 du code de procédure pénale, le délai de pres-

cription de l’action pénale des crimes mentionnés à l’art. 706-47 du même code et à l’art. 222-10 du code pénal26 est de 20 ans et ne commence à courir qu’à partir de la majorité de la victime, lorsque celle-ci était mineure au moment des faits. Les crimes dont il s’agit sont le viol, les autres agressions sexuelles, le proxénétisme sur mineurs de moins de 15 ans, le recours à la prostitution de mineurs (simple et quali- fié), la corruption de mineurs, les atteintes sexuelles sans violence sur mineur de plus de 15 ans et les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité perma- nente sur une personne vulnérable. La peine se prescrit par 3, 5, ou 20 ans selon la peine prononcée (art. 133-2 à 133-4 du code pénal). L’imprescriptibilité de la peine n’est prévue que pour les crimes d’eugénisme et de clonage reproductif, au sens des art. 214-1 ss du code pénal.

23 Le code pénal autrichien est disponible sous:

24 FF 2000 2769 (note 21), p. 2785.

25 Le code pénal liechtensteinois est disponible sous: http://www.recht.li/sys/1988037.html.

26 Le code de procédure pénale français est disponible sous:

http://www.droit.org/jo/copdf/CPP.pdf et le code pénal français sous: http://www.droit.org/jo/copdf/Penal.pdf.

En Italie, un projet de loi intitulé «dispositions en matière de violence sexuelle» a été adopté par la Chambre des députés le 14 juillet 200927. Ce projet de modification vise notamment à augmenter les peines prévues pour les atteintes à l’intégrité sexuelle sur des enfants de moins de 14 ans, respectivement de moins de 10 ans (art. 1 du projet de loi). Le projet prévoit en outre que la peine ne peut pas être inférieure à 8 ans lorsque la victime a subi une atteinte grave à l’intégrité corporelle et à 10 ans lorsqu’elle a subi une atteinte très grave («gravissima») à l’intégrité corporelle (art. 2 du projet de loi). En outre, le champ d’application de l’art. 157, al. 6, du code pénal28, qui prévoit dans certains cas que les délais de prescription ordinaires sont doublés, serait élargi aux art. 609-bis (violence sexuelle), 609-quater (actes d’ordre sexuel sur des mineurs) et 609-octies (violence sexuelle en groupe) du code pénal. Les délais ordinaires de prescription pour ces infractions étant de 10 ans, cela signifie que la prescription interviendrait après 20 ans. Dans tous les cas, le délai commence à courir dès la commission de l’infraction (art. 158). En Grande-Bretagne, la prescription n’existe pas. Les poursuites sont donc possibles en tout temps. Il ne faut cependant pas en conclure que l’écoulement du temps ne joue aucun rôle dans le cadre d’une procédure pénale. La jurisprudence a en effet consacré la théorie de l’abuse of process, qui détermine le moment à partir duquel la poursuite d’une infraction devient contraire à l’équité et doit être alors suspendue par le juge29. En matière d’abus sexuels sur des enfants, l’application de cette théorie peut aboutir à la suspension des poursuites. Dans une décision du 11 février 2003, la Cour d’appel a ainsi suspendu une procédure ouverte pour des faits d’agressions sexuelles d’un beau-père sur sa belle-fille commis dans les années 70. Elle a estimé que le défendeur n’avait pas la capacité de se défendre, les preuves étant très limi- tées en raison du temps écoulé. Les juges ont précisé que s’il est important que justice soit faite à la victime et à l’accusation, il est encore plus important que le défendeur ne subisse pas une injustice: en d’autres termes, «si des personnes coupa- bles peuvent demeurer impunies, des innocents ne seront pas condamnés à tort»30.

En Suède, une révision des infractions contre l’intégrité sexuelle est entrée en vigueur le 1er avril 200531. Pour les infractions prévues au chap. 6, art. 4 à 6 et 8, du code pénal (viol, exploitation sexuelle, abus sexuel et exploitation de l’exposition sexuelle d’un enfant de moins de 15 ans), le délai de prescription ne commence à courir qu’à partir de la majorité de la victime (chap. 35, art. 4, al. 2). Ce délai peut aller de 2 à 15 ans selon la peine prévue par l’infraction en cause (chap. 35, art. 1). La peine se prescrit par 10, 20 ou 30 ans selon la peine prononcée (chap. 35, art. 8). En Norvège, l’art. 68 du code pénal32 prévoit également, pour les infractions aux art. 195 (acte d’ordre sexuel avec un enfant de moins de 14 ans) et 196 (acte d’ordre sexuel avec un enfant de moins de 16 ans) du code pénal, que le délai de prescription ne commence à courir qu’à partir de la majorité de la victime. Ce délai peut aller de

27 Le projet de loi italienne est disponible sous:

28 Le code pénal italien est disponible sous:

http://www.usl4.toscana.it/dp/isll/lex/cp.htm#Top. 29 Voir pour plus de détails, A. Miham, Contribution à l’étude du temps dans la procédure pénale: Pour une approche unitaire du temps dans la réponse pénale, Paris 2007, p. 411 ss. 30 On reprend ici le résumé de cet arrêt par A. Miham, op. cit. (note 29), p. 416. 31 La modification est disponible sous: http://www.notisum.se/rnp/sls/sfs/20050090.PDF.

32 Une version anglaise du code pénal norvégien est disponible sous:

http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-19020522-010-eng.pdf.

10 à 25 ans selon la peine prévue par l’infraction (art. 67). La peine se prescrit quant à elle par 15, 20 ou 30 ans selon la peine prononcée (art. 71). Aux Etats-Unis, les Etats fédéraux connaissent des réglementations très différentes en matière de prescription pénale. Certains d’entre eux ne connaissent en principe pas la prescription pénale (p. ex. le Kentucky, la Caroline du Nord, la Caroline du Sud et la Virginie de l’Ouest). D’autres ne soumettent à l’imprescriptibilité que certaines infractions, dont les infractions contre l’intégrité sexuelle (p. ex. l’Alabama, l’Alaska, le Maine, Rhode Island et le Texas); parfois, l’imprescripti- bilité est soumise à la condition de disposer de matériel ADN (la Géorgie et l’Illinois). Les Etats qui restent règlent la prescription de manière disparate; il faut cependant noter que la plupart d’entre eux ne font partir le délai de prescription qu’à partir du moment où la victime a atteint un certain âge (16, 18, 21, voire même

31 ans)33.

La tendance qui se dégage de ce survol de la législation étrangère est celle qui vise à prolonger le délai de prescription des infractions dirigées contre l’intégrité sexuelle des enfants. Les cas où cette prolongation concerne également des infractions proté- geant d’autres biens juridiques (infractions contre la vie et l’intégrité physique) ou des infractions n’impliquant pas un contact physique direct entre l’auteur et la victime (proxénétisme, exploitation de l’exposition sexuelle, etc.) restent en revan- che marginaux.

1.3 Mise en œuvre de l’initiative

1.3.1 L’applicabilité directe de l’art. 123b Cst.

D’après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, une disposition constitution- nelle est directement applicable si elle est suffisamment précise et si les autorités peuvent l’appliquer dans le cadre des procédures et avec les moyens dont elles disposent, sans dépasser les limites fonctionnelles de leur compétence34. A contra- rio, une disposition n’est pas directement applicable lorsqu’elle donne uniquement un mandat au législateur ou fixe des règles de compétences et de procédure35. A la lumière de la définition du Tribunal fédéral, l’art. 123b Cst. est bien directement applicable, indépendamment du fait qu’il pose un certain nombre de difficultés d’interprétation. Dans le cadre de la procédure de consultation, le canton de Zurich et les Juristes Démocrates de Suisse (JDS) ont critiqué cette appréciation et estimé que l’art. 123b Cst. n’était pas directement applicable36, pour des motifs différents cependant. Le canton de Zurich, se fondant sur la nécessité de respecter le principe de précision de la base légale en droit pénal, estime que l’art. 123b Cst. n’est justement pas suffi- samment précis, ce que démontre par ailleurs le fait que cette disposition peut être interprétée de différentes manières. Le canton de Zurich en déduit ainsi que l’art. 123b Cst. est une norme de délégation de compétence. Les JDS vont quant à eux encore plus loin; ils estiment non seulement que l’art. 123b Cst. n’est pas suffi-

33 Pour une liste détaillée, voir le lien suivant:

34 Voir par analogie ATF 121 I 367, c. 2c et les réf. citées.

35 W. Moser, Unterschätzte Bundesverfassung?, Bâle 1986, p. 16 ss.

36 Voir DFJP, résumé des résultats de la consultation 2010 (note 8), p. 8.

samment précis pour être appliqué directement, mais également qu’il ne contient pas de mandat de légiférer. Ils en tirent la conclusion que l’avant-projet du DFJP est contraire à la Constitution et que l’art. 123b Cst. doit en quelque sorte rester lettre morte. Les JDS ajoutent que c’est au comité d’initiative d’assumer cette conséquen- ce, car c’est lui qui a rédigé ce texte imprécis. Ces opinions ne peuvent être suivies. Comme cela a déjà été mentionné plus haut, le fait que la disposition constitutionnelle pose quelques difficultés d’interprétation ne suffit pas à conclure qu’elle n’est pas directement applicable. En outre, il serait choquant de suivre la position soutenue par les JDS, dans la mesure où elle ferait fi de la volonté populaire. A l’issue de la votation, il ne faisait aucun doute que la population souhaitait que des mesures soient prises pour que les infractions graves contre l’intégrité sexuelle des enfants soient imprescriptibles. La manifestation d’une telle volonté doit être prise en considération.

1.3.2 Nécessité d’établir une législation de mise en œuvre

Dans la mesure où, comme on vient de le voir, l’art. 123b Cst. est directement appli- cable, on peut légitimement s’interroger sur la nécessité de prévoir une législation de mise en œuvre. Il faut rappeler à cet égard que le Conseil fédéral avait, durant la campagne déjà, déclaré à plusieurs reprises qu’il serait nécessaire de concrétiser l’art. 123b Cst. au niveau de la loi si l’initiative populaire était acceptée en votation. Cette position est toujours pertinente; en effet, la solution consistant à laisser aux autorités de poursuite pénale et aux tribunaux le soin d’appliquer cette disposition s’expose aux critiques suivantes: – Elle pourrait engendrer des pratiques cantonales très diverses, voire dans un cas extrême amener les autorités d’application à ne tout simplement pas appliquer cette disposition. Il en résulterait une insécurité juridique et une inégalité de traitement difficilement acceptable dans le domaine de la répres- sion pénale des infractions contre l’intégrité sexuelle des enfants. – Elle placerait les victimes dans une position très inconfortable puisque cel- les-ci ne seraient pas en mesure de dire d’emblée si les infractions qu’elles ont subies sont imprescriptibles ou pas. Or, une telle situation irait claire- ment à l’encontre d’un des objectifs principaux de l’initiative, à savoir per- mettre à la victime de ne pas précipiter son choix quant à l’opportunité de déposer une plainte pénale ou pas. – Elle mettrait à mal le principe de «précision de la base légale». En effet, toute norme pénale doit être suffisamment précise pour que ses destinataires sachent quels sont les actes incriminés et les sanctions qui y sont ratta- chées37. Dans cette perspective, une législation de mise en œuvre permettrait à un auteur potentiel de savoir a priori que son comportement est passible de poursuites à vie. Dès lors qu’elle apporte une réponse à l’ensemble des questions soulevées par l’art. 123b Cst., la présente mise en œuvre témoigne de la volonté du législateur de régler exhaustivement la matière. Conformément à l’art. 190 Cst., cette concrétisa-

37 Voir à ce sujet J. Hurtado Pozo, Droit pénal, partie générale, Genève/Zurich/Bâle 2008, p. 50 s.

tion par le législateur est déterminante pour les autorités d’application du droit. Celles-ci ne peuvent pas, en se prévalant de l’applicabilité directe de la disposition constitutionnelle, aller au-delà de ce que prévoit ladite concrétisation.

1.3.3 Conditions à respecter lors de la mise en œuvre

1.3.3.1 Respect de la volonté du constituant

Il va de soi qu’une législation de mise en œuvre de l’art. 123b Cst. ne peut se faire que dans le strict respect de la volonté du constituant. Pour déterminer cette volonté, on doit dégager le sens que le constituant pouvait raisonnablement donner à cet article au moment de la votation populaire, ce qu’on peut faire à l’aide des canons classiques d’interprétation tirés de l’art. 1 du code civil (CC)38 et qui s’appliquent également dans le cadre de l’interprétation des normes constitutionnelles. Confor- mément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, «l’interprétation des dispositions constitutionnelles obéit, en Suisse, aux mêmes règles que celle des lois ordinai- res»39. De plus, «la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre. Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur, telle qu’elle résulte notamment des travaux prépa- ratoires. A l’inverse, lorsque le texte légal est clair, l’autorité qui applique le droit ne peut s’en écarter que s’il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l’égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d’autres dispositions (ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193; ATF 131 I 394 consid. 3.2 p. 396 et les arrêts cités)»40. L’interprétation littérale consiste à rechercher la signification des termes de la loi; elle implique la prise en considération équivalente des trois versions officielles (allemande, française et italienne)41 et la détermination du sens naturel des termes utilisés. L’interprétation systématique permet de déterminer le sens de la loi au travers de son contexte juridique et d’éviter des situations contradictoires entre certaines normes ou institutions juridiques. La méthode historique consiste à recher- cher l’intention du législateur au moment de l’adoption du texte légal et la méthode

téléologique est fondée sur l’idée que toute disposition légale a nécessairement une finalité qui éclaire sur le sens de celle-ci42. Certes, ces critères sont plutôt appliqués au moment de l’application de la loi par le juge; ils gardent cependant toute leur pertinence dans le cadre de la mise en œuvre, même s’il faut les adapter quelque peu

38 RS 210

39 ATF 128 I 288, c. 2.4

40 ATF 135 IV 113, c. 2.4.2

41 H. Honsell, in: Honsell/Vogt/Geiser (éd.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 4. Aufl., Bâle 2010, Art. 1 N 7; U. Häfelin/W. Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6e éd., Zurich, Bâle, Genève, 2005, p. 32. 42 F. Werro, in: P. Pichonnaz/B. Foëx (éd.), Code civil I, Art. 1–359, Commentaire, Bâle 2010, Art. 1 N 65 ss; H. Honsell, op. cit. (note 41), Art. 1 N 8 ss; voir ég. J. Hurtado Pozo, op. cit. (note 37), p. 56 s. et la jurisprudence citée.

à la procédure spécifique de l’adoption d’une initiative populaire43. Les discussions précédant la votation, ainsi que les déclarations des auteurs de l’initiative, du Conseil fédéral ou des partis politiques revêtent par exemple une importance parti- culière. La finalité de ce travail d’interprétation est triple:

1. déterminer les notions claires,

2. concrétiser les notions imprécises,

3. combler les lacunes éventuelles du texte constitutionnel.

Dans les deux derniers cas, le législateur dispose d’une certaine marge de man- œuvre.

1.3.3.2 Respect de la Constitution et du droit international

Le principe même de l’imprescriptibilité n’est pas incompatible avec le droit interna- tional public. Pour les infractions les plus graves, comme le génocide, les crimes de guerre ou les actes terroristes, une grande majorité des pays d’Europe a renoncé à la prescription pénale. En Suisse, c’est l’art. 101 CP (imprescriptibilité) qui le prévoit expressément. S’agissant des infractions du droit pénal ordinaire en revanche, on peut faire une distinction entre les pays dont le droit est de tradition romaine, qui connaissent en principe la prescription pénale44 et ceux soumis à la common law, qui ne la connaissent pas45. Si l’introduction de l’imprescriptibilité en tant que telle ne pose aucun problème au niveau du droit international, il en est tout autre de son application temporelle. Le principe de la légalité, consacré par l’art. 7 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)46, s’oppose à ce qu’une personne soit condamnée pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international. Par ailleurs, il ne peut être infli- gé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise. Or, la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH) a décidé que «cet article s’oppose en principe à ce que l’on puisse faire renaître la possibilité de sanctionner des faits devenus non punissables par l’effet de la prescription»; un tel procédé serait d’après elle «contraire au principe de prévisibilité inhérent à l’art. 7 CEDH»47. Dans un autre arrêt, et en application de la même disposition, la CourEDH a en revanche admis que des délais de prescription plus longs pouvaient être appliqués à des infractions qui n’étaient pas encore prescrites le jour de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi48.

43 Sur le thème de l’interprétation d’une initiative populaire, voir ég. ATF 121 I 334, c. 2c. 44 Voir cependant ch. 1.2.3: dans certains pays de tradition romaine, certaines infractions du droit pénal ordinaire sont imprescriptibles, comme les infractions ayant causé la mort en Autriche, l’assassinat en Allemagne ou encore l’eugénisme et le clonage reproductif en France.

45 Voir ch. 1.2.3, en particulier les réflexions sur la Grande-Bretagne.

46 RS 0.101 47 Arrêt Kononov c. Lettonie du 24 juillet 2008, § 144 à 146; cet arrêt a par la suite été annulé par la Grande Chambre, sans pour autant remettre en question le principe selon lequel un acte prescrit ne peut faire l’objet de nouvelles poursuites pénales. (arrêt Kono- nov c. Lettonie du 17 mai 2010).

48 CourEDH, arrêt Coëme et autres c. Belgique du 22 juin 2000, § 149.

1.3.3.3 Respect de la cohésion de l’ordre juridique suisse

Une nouvelle disposition constitutionnelle ne concerne en principe jamais exclusi- vement un seul domaine. Elle peut indirectement avoir des conséquences plus éten- dues que ce qui était initialement prévu. La mise en œuvre de l’art. 123b Cst. ne fait pas exception à la règle et est susceptible de toucher les législations suivantes:

Le code des obligations (CO)49 L’art. 60, al. 2, CO prévoit que les délais de prescription de l’action pénale s’appliquent à l’action en dommage-intérêts et en paiement d’un montant à titre de réparation morale s’ils sont plus longs que ceux prévus par l’art. 60, al. 1, CO. L’application de cette disposition implique que la victime d’une infraction impres- criptible pourrait également actionner l’auteur à vie en paiement des dommages subis. La pertinence de cette solution devra être analysée.

La loi du 23 mars 2007 sur l’aide aux victimes (LAVI)50 L’art. 25, al. 2, LAVI, prévoit que la victime d’une infraction peut introduire une demande d’indemnisation et de réparation morale jusqu’au jour de ses 25 ans en cas d’infraction au sens des art. 97, al. 2, CP et 55, al. 2, CPM (let. a), ainsi qu’en cas de tentative d’assassinat dirigée contre un enfant de moins de 16 ans (let. b). Il s’agira donc de déterminer si ces renvois resteront appropriés avec l’introduction de l’imprescriptibilité de certaines infractions.

Les dispositions relatives à l’enregistrement des jugements et des peines exécutées L’introduction de l’imprescriptibilité de l’action pénale et de la peine pose de manière accrue la question de savoir si la législation actuelle permet à suffisance de protéger un condamné ayant purgé sa peine contre le risque – certes très faible – qu’un procès soit ouvert sur les mêmes faits ou qu’un tiers prétende que l’intéressé n’a jamais purgé sa peine.

2 Commentaire

2.1 Remaniement de l’avant-projet suite

à la procédure de consultation Comme on l’a dit plus haut51, l’avant-projet a reçu un accueil extrêmement favo- rable. Par conséquent, il n’a presque pas été modifié. Les raisons pour lesquelles certaines propositions ont été écartées seront évoquées sous le ch. correspondant à la matière concernée.

49 RS 220 50 RS 312.5

51 Voir ch. 1.1.4

2.2 L’art. 101 CP en tant que siège de la mise en œuvre

On a vu plus haut52 que l’imprescriptibilité de l’action pénale et de la peine existe déjà en droit pénal suisse. Ce régime exceptionnel est prévu par les art. 101 CP et 59 CPM. D’un point de vue systématique, ces deux dispositions sont idéales pour accueillir la mise en œuvre de l’art. 123b Cst. On pourrait tout au plus soulever quelques objections sur le fait que des infractions du droit pénal ordinaire figurent dans la même disposition que des infractions d’ampleur internationale (génocide, crimes de guerre, actes de terrorisme), ce qui pourrait laisser penser que ces crimes sont mis sur un pied d’égalité. Cette assimilation n’est cependant qu’apparente; les crimes susmentionnés demeurent clairement les infractions les plus graves en Suisse, notamment parce qu’ils sont passibles d’une peine privative de liberté à vie, que les actes préparatoires de ces actes sont déjà punissables (art. 260bis CP) et qu’ils peu- vent être poursuivis de manière quasi-universelle (art. 6 et 7 CP). Pour ces motifs, il n’est pas nécessaire de traiter l’imprescriptibilité des infractions contre l’intégrité sexuelle des enfants ailleurs qu’à l’art. 101 CP. Le projet prévoit donc d’ajouter une let. e à l’art. 101, al. 1, CP, énumérant les infractions imprescriptibles au sens de

2.3 La concrétisation de la notion d’«enfant impubère»

A titre liminaire, il est nécessaire de rappeler les raisons pour lesquelles le projet ne pourrait pas se contenter de reprendre la notion d’enfant impubère. N’étant pas connue de l’ordre juridique suisse, elle est susceptible d’être interprétée de manière différente selon les autorités d’application. En d’autres termes, elle pourrait générer d’une part une grande insécurité juridique en Suisse (tant du côté de la victime que de l’auteur) et, d’autre part, des inégalités de traitement importantes. De plus, les autorités de poursuite pénale auraient bien des difficultés à démontrer avec une quasi-certitude que la victime était impubère au moment des faits. On peut même s’attendre à ce que celles-ci échouent fréquemment, faute de preuves suffisantes à disposition. Cela aurait pour conséquence une application (in dubio pro reo) des délais ordinaires de prescription et, si la plainte a été déposée très tardivement, à une décision de classement de la procédure pour cause de prescription. Pour toutes ces raisons, il faut inscrire dans la loi de mise en œuvre un critère clair et facilement applicable, à savoir l’âge de la victime au moment des faits, âge qui dépendra de la façon dont il faut comprendre la notion d’enfant impubère. Certes, un critère fondé sur l’âge implique toujours un certain schématisme, susceptible de faire obstacle à une égalité matérielle complète. Toutefois, il faut rappeler qu’un tel schématisme n’est pas inadmissible en soi au regard de l’égalité de traitement et que l’âge ne constitue pas à cet égard un critère prohibitif sous l’angle de l’art. 8, al. 2, Cst.53. Par ailleurs, l’exigence élevée du principe de légalité inhérente à toute norme pénale renforce d’autant le besoin de pouvoir s’attacher à un critère clair et incontestable. En français, une personne impubère est une «personne qui n’a pas encore l’âge de la puberté», la puberté étant le «passage de l’enfance à l’adolescence» ou l’«ensemble des modifications physiologiques s’accompagnant de modifications psychiques, qui font de l’enfant un être apte à procréer (apparition des caractères sexuels secon-

52 Voir ch. 1.2.1

53 Voir par analogie l’admissibilité de la limite d’âge des notaires ATF 124 I 297, c. 4c, bb.

daires, des règles)»54. En allemand, la puberté est définie comme la «Entwicklungs- phase, die zur Geschlechtsreife des jugendlichen Menschen führt»55. En italien finalement, est «impubere» celui «che non ha ancora raggiunto la pubertà», la puberté étant le «periodo della vita, compreso tra i 10 e 15 anni, in cui hanno inizio le funzioni sessuali e si sviluppano i caratteri sessuali secondari»56. D’après ces définitions, que l’on pourrait qualifier de «communes», un enfant est impubère tant qu’il n’a pas entamé le processus de transformation aboutissant à la possibilité de procréer. Contrairement à ce qu’on aurait pu penser, ce n’est donc pas ce dernier critère qui permet de tracer la ligne entre les enfants impubères et pubères, mais bien l’apparition des premiers signes de transformation. Il est intéressant de mentionner à ce stade que seul le dictionnaire italien se hasarde à donner un intervalle durant lequel cette phase de la vie se déroule, à savoir entre 10 et 15 ans. Ce premier examen terminologique ne nous permet cependant pas de déterminer avec suffi- samment de précision un intervalle exploitable en droit pénal, raison pour laquelle il est indispensable de se référer à la littérature médicale relative au développement humain. Dans l’ouvrage de Falkner/Tanner57, qui fait figure d’autorité en la matière, on peut lire que les principales manifestations de la puberté sont:

1. la poussée de croissance,

2. le développement des gonades58,

3. le développement des organes reproductifs secondaires,

4. le changement dans la composition corporelle, et

5. le développement du système circulatoire et respiratoire.

Ces modifications ne commencent pas au même âge et peuvent durer plus ou moins longtemps selon les individus. Les études récentes tendent à démontrer que lesdites modifications varient notamment selon la race, l’ethnie, l’environnement, la situa- tion géographique et l’alimentation. La variabilité de l’âge moyen de la puberté d’un pays à l’autre est cependant relativement réduite et ne dépasse en principe pas un an dans les pays occidentaux59. Enfin, il est généralement constaté que les filles com- mencent leur puberté environ un à deux ans plus tôt que les garçons et que celle-ci se déroule sur une période plus courte. Cela étant dit, et sur la base des nombreuses études effectuées dans ce domaine, on peut estimer que la puberté, c’est-à-dire la période allant de l’apparition des premiers signes de la puberté à la possibilité de procréer, se déroule en moyenne entre la 9e et la 14e année pour les filles et la 10e et

54 Le Nouveau Petit Robert, Paris: Le Robert 2008.

55 Deutsches Universalwörterbuch, 4. Aufl., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2001.

56 Dizionario della Lingua Italiana, Milano: Rizzoli Larousse 2003.

57 W. Marshall/J. Tanner, Human growth, A comprehensive treatise, Second ed., Volume 2, Postnatal growth, Neurobiology, F. Falkner/J.M. Tanner (éd.), New York/London 1986, p. 171 ss. 58 Les gonades sont des glandes sexuelles qui produisent les gamètes (à savoir les ovules pour les femmes et les spermatozoïdes pour les hommes). 59 M. Hermann-Giddens/L. Wang, Secondary sexual characteristics in boys, in: Archives of pediatrics & adolescents medicine, 2001, vol. 155, p. 1022; Expertise collective publiée par l’Inserm, Croissance et puberté, Evolutions séculaires, facteurs environnementaux et génétiques, Paris 2007, p. 50 ss.

la 17e année pour les garçons. Il y a également lieu de préciser que la puberté a tendance à commencer de plus en plus tôt au fil des générations60. En combinant la définition «commune» de la puberté avec les résultats des recher- ches scientifiques, on peut admettre qu’une personne est impubère lorsqu’elle n’a pas encore entamé le processus de la puberté, processus qui commence vers 9 ans pour les filles et 11 ans pour les garçons. Comme il est manifestement inéquitable de protéger plus longtemps les garçons que les filles, l’âge de protection doit être identique pour les deux sexes. Sur la base de ces éléments, l’avant-projet prévoyait d’appliquer l’imprescriptibilité aux victimes de moins de 10 ans. Cependant, quel- ques participants ont estimé que cet âge de protection était trop bas et ont plaidé pour son augmentation61. D’après l’Association des Médecins Cantonaux de Suisse (AMCS), la solution proposée pouvait certes être justifiée du point de vue juridique, mais aucunement du point de vue médical et scientifique, car elle ne tenait pas compte du fait que la puberté était aussi un processus émotionnel et psychologique, qui ne pouvait pas être appréhendé par de simples chiffres. L’AMCS a en outre rappelé que l’âge moyen de la ménarche62 se situait entre 11 et 16 ans en Suisse et qu’à 16 ans, 5 % des femmes n’avaient pas commencé la puberté. Enfin, elle a précisé qu’en psychiatrie, la limite entre la pédiatrie et la médecine des adultes était fixée à 16 ans. Toutes ces raisons plaidaient d’après l’AMCS en faveur de la fixation de l’âge de protection à 16 ans. Pour les Services psychiatriques universitaires de Berne (UPD), l’âge de protection devait être relevé à 14 ans. En effet, les UPD ont rappelé que l’intérêt des pédophiles se portait souvent sur deux catégories d’âge: les enfants entre 5 et 6 ans et ceux entre 11 et 12 ans. L’intérêt disparaissait en principe dès l’apparition des caractères sexuels secondaires, ce qui devrait en principe être le cas au plus tard jusqu’à l’âge de 14 ans. Quant à la Société Suisse de Psychiatrie Forensique (SSPF), elle a estimé que la fixation de l’âge de protection à 10 ans était inappropriée du point de vue médical et biologique, sans faire de proposition. A la lumière de ces nouvelles informations émanant des milieux médicaux, il est

nécessaire de revoir l’âge limite de protection à la hausse. Le projet prévoit dès lors de rendre imprescriptible les infractions contre l’intégrité sexuelle des enfants (gar- çons et filles) dont l’âge est inférieur à 12 ans. Cette solution tient compte de maniè- re plus adéquate des réalités entourant le phénomène de la pédocriminalité et dimi- nue également de manière importante le risque qu’une victime n’ayant pas encore entamé le processus de la puberté au moment des faits ne puisse pas se prévaloir de l’imprescriptibilité. En revanche, appliquer l’imprescriptibilité aux victimes de 12 ans n’est pas approprié. Cette solution irait au-delà de l’objectif poursuivi par la disposition constitutionnelle, à savoir protéger les victimes n’étant pas en mesure de se rendre compte du caractère répréhensible des actes qu’elles subissent et de les dénoncer. Dès 12 ans, un enfant sait identifier les comportements inappropriés, en particulier parce qu’il aura pu bénéficier de cours traitant de ce sujet à l’école. Les déclarations faites par les auteurs de l’initiative confirment la justesse de cette inter- prétation; pour eux l’initiative visait avant tout à protéger les très jeunes enfants, car les adolescents sont plus conscients «des limites à partir desquelles [ils savent qu’ils

60 Voir not. W. Marshal/J. Tanner, op. cit. (note 57); M. Hermann-Giddens/L. Wang, op. cit. (note 59); L. S. Neinstein/F. Kaufmann, Adolescent health care: a practical guide, Philadelphia 2008; Expertise collective publiée par l’Inserm (note 59), p. 48.

61 Voir DFJP, résumé des résultats de la consultation 2010 (note 8), p. 11 s.

62 La ménarche est la première fois où, dans le cycle ovulatoire, une femme a ses règles.

sont] en droit de réclamer réparation»63. En conclusion, en mettant au bénéfice de l’imprescriptibilité les enfants de moins de 12 ans, le projet tient compte de manière satisfaisante et équilibrée de l’ensemble des éléments pertinents, à savoir: la volonté populaire, l’aspect scientifique et biologique et l’aspect juridique.

2.4 La concrétisation de la notion d’«acte punissable

d’ordre sexuel ou pornographique»

2.4.1 Généralités

Il est impératif que chaque autorité de poursuite pénale, de même que la victime et l’auteur, soient en mesure de déterminer avec précision quelle infraction est impres- criptible. Encore une fois, laisser la résolution de cette question aux autorités de poursuite pénale et judiciaires engendrerait une insécurité juridique qui est difficile- ment acceptable en droit pénal. Il revient donc au législateur fédéral de remédier à ce problème. Comme nous l’avons indiqué sous ch. 2.3, une importance équivalente sera donnée à chacune des trois versions officielles. On rappellera également que l’imprescriptibilité de l’action pénale et de la peine n’est prévue, en droit suisse, qu’à titre exceptionnel et pour les infractions les plus graves64. Pour désigner les infractions à mettre au bénéfice de l’imprescriptibilité, l’art. 123b Cst. utilise les termes de «sexuelle oder pornografischer Straftaten an Kinder» en allemand, d’«actes punissables d’ordre sexuel ou pornographique sur un enfant» en français et de «reati sessuali su fanciulli» en italien. Cette terminologie ne corres- pond à aucune infraction pénale en particulier, mais fait référence à des concepts consacrés par le code pénal. En définissant ces concepts, il sera possible de dresser la liste des infractions imprescriptibles: – La notion d’«acte d’ordre sexuel» figure dans plusieurs dispositions du code pénal (p. ex. les art. 187, 188, 189, 191, 192, 193 et 198 CP). Il s’agit d’un acte sur le corps humain qui tend à l’excitation ou à la satisfaction de l’instinct sexuel de l’un des participants au moins. L’acte doit avoir objec- tivement et indiscutablement un caractère sexuel et il doit revêtir une certaine gravité65. Il peut en particulier prendre les formes suivantes66: le coït, la pénétration orale ou anale, l’introduction d’objets dans le vagin ou l’anus, le fait de frotter son sexe contre les organes génitaux ou la poitrine

63 Marche Blanche, Bilan d’activité 2001–2008, p. 7, disponible sous

www.marcheblanche.ch; voir ég. «Beweise hat man erst, wenn die Opfer sprechen», in: Basler Zeitung du 10 octobre 2008, dans lequel Monsieur Alain Zogmal (juriste auprès de Marche Blanche) explique que l’âge limite doit encore être concrétisé par le Parlement et que le terme impubère peut signifier moins de 10, 11 ou 12 ans; «Les victimes ont besoin de plus de temps qu’on ne croit pour s’exprimer», in: Le Temps du 21 octobre 2008, dans lequel Madame Christine Bussat (Présidente de Marche Blanche) déclare: «Pour nous, il est important de ne pas tomber dans l’extrémisme, c’est pourquoi nous avons introduit cette notion. Une fille de 14 ans est plus consciente de ce qu’elle subit qu’un enfant de 5 ans, et aura rarement besoin de 30 ans pour porter plainte»; «Marche Blanche ne tran- sige pas», in: La Liberté du 15 octobre 2008, dans lequel l’auteur de l’article estime que «cette notion implique de toute façon que seuls les enfants sont concernés par l’initiative. Il n’y aura pas d’imprescriptibilité si la victime est un ou une adolescente».

64 Voir ch. 1.2.1

65 B. Corboz, Les infractions en droit suisse, Berne 2002, p. 719 s.

66 P. Maier, in: M. A. Niggli/H. Wiprächtiger (éd.), Basler Kommentar zum Strafrecht, 2e éd., Bâle, Genève, Munich 2007, no 10 ad art. 187.

dénudée d’un adolescent, le fait de toucher le sexe ou la poitrine de la vic- time, le fait de palper longuement et avec insistance les parties génitales de la victime par dessus ses vêtements, le fait de saisir de manière perceptible ou persistante la poitrine d’un adolescent par dessus ses vêtements, le fait d’embrasser avec la langue, le fait de serrer avec insistance, en étant habillé, un enfant dans le but de presser ses organes génitaux contre son corps. Cer- taines dispositions n’exigent même pas de contact direct entre l’auteur et la victime (en particulier les 187, ch. 1, 2e et 3e phrase, et 198 CP). Dans de tels cas, le fait de contraindre la victime à exercer des actes d’ordre sexuel sur elle-même ou de confronter la victime à un acte d’ordre sexuel peut être punissable. – La notion d’«acte d’ordre sexuel sur un enfant» est, dans la version fran- çaise, identique à celle qui figure à l’art. 187, ch. 1, 1re phrase, CP. Cette disposition ne s’applique que s’il y a un contact corporel entre l’auteur et la victime67. En allemand et en italien cette identité entre l’art. 123b Cst. et l’art. 187, ch. 1, 1re phrase, CP n’existe pas. En effet, la terminologie de la disposition constitutionnelle («sexuelle Straftaten an Kindern», resp. «reati sessuali su fanciulli») est différente de celle de la disposition pénale («eine sexuelle Handlung mit einem Kind vornehmen», resp. «atto sessuale con una persona minore»). On peut déduire de cette différence que l’art. 123b Cst. n’entend pas limiter l’imprescriptibilité aux infractions sexuelles impliquant un contact corporel entre l’auteur et la victime, contrairement à ce que pour- rait laisser penser la version française. – La notion d’«acte d’ordre pornographique» n’existe pas en droit pénal. Le code pénal réprime cependant la pornographie (art. 197 CP), soit notamment la mise à disposition de représentations pornographiques à des enfants de moins de 16 ans et la fabrication ou la diffusion de représentations ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des enfants, des animaux ou comprenant des actes de violence. A notre sens, le fait que l’art. 123b Cst. se réfère explicitement aux actes d’ordre pornographique n’a pas pour objectif d’englober les comportements prévus par l’art. 197 CP, mais plutôt de souli- gner que toute personne commettant des actes d’ordre sexuel dans le cadre

de productions pornographiques doit pouvoir être poursuivie à vie. Les déclarations des auteurs de l’initiative confirment cette interprétation68.

67 P. Maier, op. cit. (note 66), no 9 ad art. 187 et les réf. citées.

68 Voir Basler Zeitung du 10 octobre 2008 (note 63), dans lequel Madame Christine Bussat explique que les abus sexuels et la fabrication et la diffusion de représentations de porno- graphie enfantine se trouvent au centre de l’initiative et que le Parlement décidera si la consommation doit être imprescriptible, dans l’hypothèse où l’initiative devait être accep- tée; voir ég. Le Temps du 21 octobre 2008 (note 63), dans lequel Madame Christine Bussat déclare: «Les actes, c’est ce que l’on fait sur un enfant, concrètement. […] Quant aux coupables de téléchargement illicite, ils sont certes punissables. Mais la question de la prescription ne se posera pas: c’est contre son agresseur qu’une victime porte plainte, et non contre celui qui possède des images sur son ordinateur».

Sur la base de cette analyse, et tout en gardant à l’esprit que l’initiative à pour objec- tif de donner plus de temps aux personnes ayant subi un profond traumatisme et que l’imprescriptibilité ne doit s’appliquer que pour les actes les plus graves, on peut admettre qu’une infraction ne peut être imprescriptible au sens de l’art. 123b Cst. que si:

1. elle est grave,

2. elle consiste en la commission d’un acte d’ordre sexuel par lequel l’auteur

cherche l’excitation ou la satisfaction de l’instinct sexuel, et

3. elle est commise sur un enfant.

2.4.2 Les infractions à mettre au bénéfice

de l’imprescriptibilité En application des critères mentionnés sous ch. 2.4.1, les infractions suivantes doivent bénéficier de l’imprescriptibilité: – Art. 187, ch. 1, CP (actes d’ordre sexuel avec des enfants): il s’agit de l’infraction qui correspond le plus au texte de l’art. 123b Cst., puisqu’elle protège spécifiquement le développement sexuel des enfants. Elle réprime tant les actes d’ordre sexuel impliquant un contact physique entre l’auteur et la victime que ceux ne faisant de la victime qu’un outil ou un spectateur. – Art. 189 CP (contrainte sexuelle): cette disposition protège le droit à l’autodétermination dans le domaine sexuel. Ce bien juridiquement protégé étant différent de celui protégé par l’art. 187 CP, il y a concurrence idéale entre ces deux dispositions69. – Art. 190 CP (viol): cette disposition est un cas particulier de l’art. 189 CP puisque la victime ne peut être qu’une femme. Elle entre également en concurrence idéale avec l’art. 187 CP. – Art. 191 CP (actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance). – Art. 192 CP (actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues). – Art. 193 CP (abus de la détresse). La doctrine dominante admet que les art. 192 et 193 CP sont absorbés par l’art. 187, ch. 1, CP, alors même que les biens juridiques protégés sont différents. Par consé- quent, il est superflu de les mentionner expressément dans le catalogue des infrac- tions à mettre au bénéfice de l’imprescriptibilité70. A l’inverse, l’art. 191 CP doit figurer dans ce catalogue puisque, d’après le Tribunal fédéral, il y a concours idéal entre cette disposition et l’art. 187 CP lorsque l’enfant est incapable de discernement

69 P. Maier, op. cit. (note 66), no 57 ad art. 187.

70 P. Maier, op. cit. (note 66), no 36 ad art. 187, no 15 ad art. 192 et no 17 ad art. 193 et les réf. citées; le Conseil fédéral avait d’ailleurs repris ce point de vue dans ses deux messages relatifs à la prescription de l’action pénale des infractions contre l’intégrité sexuelle des enfants (voir FF 2000 2769 [note 21], p. 2787 s. et FF 2007 5099 [note 4, p. 5115).

en raison de son âge71. Malgré les réserves exprimées à l’encontre de l’exclusion de ces deux dispositions par le canton de Zurich72, il ne paraît pas nécessaire de procé- der autrement. Outre qu’on voit mal comment la jurisprudence pourrait appliquer les art. 187 et 192, respectivement 193 CP, de manière parallèle, une telle hypothèse n’empêcherait de toute façon pas la victime de poursuivre l’auteur à vie sur la base de l’art. 187 CP. Les éventuelles conséquences ne concerneraient que la fixation de la peine, qui resterait de toute façon modique après un très long délai, en vertu des règles sur la fixation de la peine telles que prévues par les art. 47 s. CP.

2.4.3 Les infractions exclues du champ d’application

de l’imprescriptibilité Toujours en appliquant les critères mentionnés sous ch. 2.4.1 de manière consé- quente, il faut exclure les infractions suivantes du champ d’application de l’imprescriptibilité: – Art. 124 P-CP (mutilation génitale féminine): cette infraction est clairement une atteinte à l’intégrité physique et pas une atteinte à l’intégrité sexuelle. En outre, l’auteur de cette infraction ne cherche pas à satisfaire un instinct sexuel, mais agit pour d’autres motifs, notamment d’ordre culturel; elle n’entre donc clairement pas dans l’objectif poursuivi par l’art. 123b Cst. Le projet de mise en œuvre de l’initiative parlementaire Roth-Bernasconi73 prévoit tout de même d’intégrer cette disposition dans le catalogue des infractions bénéficiant d’un délai de prescription prolongé au sens de l’art. 97, al. 2, CP. – Art. 182 CP (traite d’êtres humains): l’auteur de cette infraction tire profit de l’exploitation sexuelle d’enfants, sans pour autant exercer d’actes d’ordre sexuel à leur encontre. En outre, depuis la révision de 2006, cette infraction ne protège plus la seule autodétermination sexuelle, mais également l’autodétermination professionnelle et celle portant sur les organes de la per- sonne concernée74. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’elle a été transférée du titre 5 au titre 4. L’art. 182 CP sort ainsi du cadre visé par l’art. 123b Cst. Il y a encore lieu de préciser ici que la personne qui paie pour obtenir des faveurs sexuelles de la part d’un enfant dans un tel contexte se rendra cou- pable d’une infraction à l’art. 187, ch. 1, CP et pourra ainsi être poursuivie pénalement à vie.

71 ATF 120 IV 194, c. 2b; à noter que cette décision est critiquée par la doctrine: une partie d’entre elle plaide pour une application alternative, une autre pour une application exclusive de l’art. 187 CP et une autre encore pour un concours idéal uniquement lorsque l’enfant a moins de 4 ans ou que la victime ne peut opposer aucune résistance du fait d’un handicap mental ou physique (voir P. Maier, op. cit. [note 66], no 15 ad art. 192).

72 Voir DFJP, résumé des résultats de la consultation 2010 (note 8), p. 13 s.

73 Voir ch. 1.2.2

74 Message du 11 mars 2005 portant approbation du Protocole facultatif du 25 mai 2000 se rapportant à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants et sur la modification correspondante de la norme pénale relative à la traite d’êtres humains (FF 2005 2639 2665); V. Delnon/B. Rüdy, op. cit. (note 66), no 6 ss ad art. 182; S. Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zurich/St-Gall 2008, no 1 ad art. 182.

– Art. 187, ch. 3, CP (actes d’ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans, mais l’auteur avait moins de 20 ans ou a contracté mariage ou conclu un partenariat enregistré avec la victime): cet alinéa énumère les cas où le légi- slateur a estimé qu’il n’y avait pas de mise en danger du développement sexuel75 et que, partant, le juge pouvait renoncer à prononcer une peine. Dans un tel cas, il serait illogique de permettre la poursuite à vie d’une telle infraction; le besoin de punir n’existe manifestement plus dès le moment où la victime a décidé de se lier à l’auteur par le biais d’un mariage ou d’un par- tenariat. Il s’agit en outre d’un cas de peu de gravité. – Art. 187, ch. 4, CP (actes d’ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans, mais l’auteur a agi en admettant par erreur que la victime était âgée de

16 ans au moins): il s’agit d’un cas de négligence soumis à une peine moins

sévère que les cas prévus par l’art. 187, ch. 1, CP. En outre, cette disposition n’entrera très certainement jamais en considération lorsque la victime a moins de 12 ans. On voit mal en effet comment un auteur pourrait soutenir avoir pensé que sa victime avait 16 ans alors qu’elle en avait moins de 12. – Art. 188 CP (actes d’ordre sexuel avec des personnes dépendantes): dans la mesure où le projet prévoit que seuls les enfants de moins de 12 ans peuvent poursuivre leur abuseur en tout temps, cette infraction – qui ne s’applique qu’aux mineurs de plus de 16 ans – ne peut bien évidemment pas être imprescriptible. – Art. 194 CP (exhibitionnisme): l’exhibitionnisme consiste, en raison de pulsions sexuelles, à exhiber de manière consciente ses organes génitaux. Il s’agit d’un délit peu grave qui n’est poursuivi que sur plainte76. – Art. 195 CP (encouragement à la prostitution): par analogie avec ce qui a été dit en relation avec l’art. 182 CP, l’auteur de cette infraction tire profit des activités sexuelles auxquelles un enfant se livre avec des tiers, sans exercer d’actes d’ordre sexuel à son égard. Il ne peut donc être poursuivi à vie au sens de l’art. 123b Cst. A noter en revanche que la personne qui paie pour obtenir des faveurs sexuelles de la part d’un enfant dans un tel contexte se rendra coupable d’une infraction à l’art. 187, ch. 1, 1re phrase, CP et pourra ainsi être poursuivie pénalement à vie. – Art. 197 CP (pornographie): on peut se référer aux motifs pour lesquels cette disposition ne devait pas bénéficier d’un délai de prescription étendu dans le cadre du contre-projet77: «Cette disposition réprime soit la confrontation avec du matériel pornographique (ch. 1 et 2), soit l’importation, la prise en dépôt ou la mise à disposition de pornographie enfantine ou comprenant des actes de violence (ch. 3), soit l’acquisition, l’obtention par voie électronique ou tout autre moyen, et la possession de matériel pornographique (ch. 3bis). Dans tous ces cas, une extension de la prescription ne se justifie pas car il n’y a pas de contact direct entre l’auteur et la victime, l’infraction est donc moins grave par rapport aux autres délits contre l’intégrité sexuelle. Quant au cas particulier du ch. 3 réprimant la fabrication de pornographie enfan-

75 P. Maier, op. cit. (note 66), no 18 ad art. 187.

76 Voir ég. FF 2000 2769 (note 21), p. 2788.

77 Rapport explicatif de janvier 2007 relatif à la modification du code pénal suisse concer- nant le contre-projet indirect à l’initiative populaire «pour l’imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine», p. 16 s.

tine et d’actes de violence sexuelle, il entre en concours avec d’autres infractions contre l’intégrité sexuelle et bénéficie, de facto, de la prescrip- tion étendue». Cette dernière phrase signifie, à l’instar de ce que qui a été dit pour les art. 182 et 195 CP, que la personne qui commet les actes d’ordre sexuel envers l’enfant sujet de la production pornographique se rend coupa- ble d’une infraction à l’art. 187, ch. 1, 1re phrase, CP et qu’il pourra ainsi être poursuivi à vie. – Art. 198 CP (désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel): il s’agit d’une contravention, qui n’est poursuivie que sur plainte. – Art. 199 CP (exercice illicite de la prostitution): cette infraction de peu de gravité est spéciale dans la mesure où il n’y a pas de victime à proprement parler. Elle n’entre donc manifestement pas dans le champ d’application de Les motifs invoqués par quelques participants78 à l’appui d’une extension du cata- logue à certaines des infractions susmentionnées (en particulier à l’art. 124 P-CP, 182, 195 et 197, ch. 3, CP) n’ont pas été retenus. On rappellera de manière utile que, pour toutes ces infractions, l’auteur n’exerce pas d’acte d’ordre sexuel sur la victime ou ne cherche pas à satisfaire un instinct sexuel. Il n’est donc pas possible de faire entrer lesdites infractions dans le champ d’application de l’art. 123b Cst.

2.5 Le cercle des auteurs soumis à l’imprescriptibilité

La proposition de l’avant-projet de ne pas appliquer l’imprescriptibilité aux auteurs mineurs a été saluée par une très large majorité des participants. Quelques-uns ont néanmoins estimé que cette solution ne pouvait pas être suivie79, notamment en se prévalant du fait qu’une grande partie des auteurs sont des adolescents, qu’il importe peu à la victime que l’auteur soit majeur ou mineur et que l’intérêt de la victime doit primer celui de l’auteur. S’il est vrai que la lettre de l’art. 123b Cst. ne traite pas différemment les auteurs majeurs et les auteurs mineurs, on ne peut pas en déduire pour autant une impossi- bilité absolue de prévoir une solution nuancée. C’est en effet à l’aune des quatre canons d’interprétation mentionnés sous ch. 1.3.3.1 que l’on peut dégager le sens réel d’une norme constitutionnelle80. Il ne faut en particulier pas négliger l’inter- prétation systématique et téléologique. Du point de vue systématique tout d’abord, et comme le rappelait le rapport expli- catif81, le droit suisse ne traite pas de la même manière les délinquants majeurs et les délinquants mineurs sur le plan pénal. Ces derniers sont en effet soumis non pas au code pénal, mais au DPMin – qui met l’accent sur la prévention spéciale et la reso- cialisation – et à la procédure pénale applicable aux mineurs (PPMin). Le législateur

78 Voir sur les propositions DFJP, résumé des résultats de la consultation 2010 (note 8), p. 13 s. 79 Voir les critiques exprimées par les cantons d’Obwald et d’Argovie, ainsi que par l’Union démocratique du centre (DFJP, résumé des résultats de la consultation 2010 [note 8], p. 16). 80 Sur la façon dont il faut interpréter une disposition légale, voir les explications sous ch. 1.3.3.1.

81 DFJP, rapport explicatif de mai 2010 (note 7), p. 20 s.

s’est rendu compte en effet que la délinquance des jeunes pouvait constituer une manifestation accessoire du développement et qu’une réaction énergique ne s’imposait pas nécessairement du fait de son caractère passager82. Ce constat l’a également poussé à réduire considérablement la durée des délais de prescription de l’action pénale en les portant à 5 ans, 3 ans et 1 an selon la gravité de l’infraction (art. 36 DPMin). En effet, plus l’infraction d’un mineur date, plus il s’avère problé- matique, d’un point de vue psychologique et pédagogique, de l’invoquer comme motif fondant l’application d’une mesure éducative ou d’une sanction83. Le législa- teur a quelque peu assoupli ce principe pour les infractions graves contre l’intégrité physique et sexuelle (art. 36, al. 2, DPMin, possibilité de poursuivre l’auteur jus- qu’aux 25 ans de la victime) et dérogé à celui-ci pour le génocide, les crimes de guerre et les actes de terrorisme (art. 1, al. 2, let. j, DPMin en relation avec l’art. 101 CP, imprescriptibilité)84. Il y a finalement lieu de noter que le droit pénal des mineurs consacre ce qu’on appelle un régime de quasi-prescription, selon lequel le juge a la possibilité de renoncer à prononcer une peine si une période relativement longue s’est écoulée depuis l’acte, si le comportement du mineur a donné satisfac- tion et si l’intérêt du public et l’intérêt du lésé à poursuivre le mineur sont pénale- ment peu importants. Dans cette même hypothèse, l’autorité doit renoncer à toute poursuite pénale, conformément à l’art. 5 PPMin. En choisissant cette solution, le législateur manifeste sa volonté d’exclure la possibilité de poursuivre ou de sanc- tionner pénalement un auteur – mineur au moment des faits – des années après la commission de l’infraction, ce d’autant plus que, lorsqu’il s’agit de jeunes délin- quants, la réinsertion sociale revêt une grande importance. D’un point de vue téléologique ensuite, l’objectif de l’initiative était de permettre aux jeunes victimes d’atteintes à l’intégrité sexuelle de disposer de plus de temps avant de prendre la décision de poursuivre l’auteur. Ce temps supplémentaire permet notamment à la victime non seulement d’identifier le caractère délictueux des actes subis, mais également de se libérer du lien affectif ou économique qui le lie à l’auteur. Or, ce lien n’est en principe présent que lorsque l’auteur est un adulte (un

parent ou un proche). Certes, la position d’un grand frère, d’une grande sœur ou d’un petit ami plus âgé peut présenter certaines analogies avec celle d’un adulte dominant, mais le lien de dépendance n’est pas aussi marqué. Pour ces raisons, l’application de l’imprescriptibilité sortirait du cadre visé par l’art. 123b Cst. En ce qui concerne l’aspect historique, on rappellera simplement que la question des abus entre mineurs n’a jamais été abordée par les auteurs de l’initiative et qu’elle n’a fait l’objet d’aucune discussion au sein des médias et des milieux politiques. Tout le débat s’est focalisé sur la problématique de la pédophilie en tant que telle, qui est définie comme l’attirance sexuelle d’un adulte envers un enfant prépubère. En appliquant les principes d’interprétation à l’art. 123b Cst. on constate donc qu’il est justifié de ne pas appliquer l’imprescriptibilité aux auteurs mineurs. Même si cela ne ressort pas directement du texte de l’art. 123b Cst., les autres critères d’interpré- tation légitiment pleinement cette exclusion. Pour ce faire, et comme l’a très juste-

82 Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1787, p. 2023.

83 FF 1999 1787 (note 82), p. 2064.

84 Voir à ce sujet ch. 1.2.1.

ment fait remarquer le canton de Zurich85, il faut modifier l’art. 1, al. 2, let. j, DPMin, afin de limiter l’application de l’art. 101 CP aux dispositions relatives au génocide, aux crimes de guerre et aux crimes contre l’humanité.

2.6 L’imprescriptibilité de l’action pénale et de la peine

L’art. 123b Cst. exige l’imprescriptibilité de l’action pénale et de la peine. Nous avons vu que cette institution existait déjà à l’art. 101 CP pour les infractions les plus graves (génocide, crimes de guerre et actes de terrorisme). Le projet complète donc le catalogue des infractions imprescriptibles avec celles mentionnées sous ch. 2.4.2.

2.7 La disposition transitoire (effet rétroactif)

La disposition transitoire prévoyant l’application de l’imprescriptibilité aux actes qui n’étaient pas encore prescrits le jour de l’entrée en vigueur de l’art. 123b Cst. – soit le 30 novembre 2008 – a été saluée par la quasi totalité des participants. Seuls les cantons de Zurich et de Vaud, ainsi que les JDS, ont estimé qu’elle était contraire au principe de la non-rétroactivité des lois pénales, respectivement à l’art. 123b Cst.86. Malgré ces réserves, le Conseil fédéral maintient que la disposition transitoire telle que prévue par l’avant-projet n’est pas contraire au principe de la non-rétroactivité et qu’il est en accord avec l’art. 123b Cst., pour les raisons rappelées ci-après. Le principe de non-rétroactivité des lois pénales signifie que tout acte doit être jugé d’après la loi en vigueur au moment où il a été commis. En d’autres termes, une loi pénale ne peut pas rétroagir aux comportements qui se sont produits avant son entrée en vigueur. Ce principe est relativisé par un autre principe du droit, celui de la lex mitior, qui garantit à l’inculpé l’application de la loi qui lui est le plus favorable en cas de conflit positif87. Dans le domaine particulier de la prescription, le principe de la lex mitior est expressément consacré par l’art. 389 CP, qui prévoit que l’application d’un nouveau délai de prescription à des faits antérieurs à son adoption n’est possible que si ce délai est plus favorable à l’auteur. Le législateur peut cepen- dant déroger à cette règle s’il le prévoit expressément dans la loi (art. 389, al. 1, 1re partie de phrase, CP), ce qu’il a fait aux art. 97, al. 4, et 101, al. 3, CP88. Dans ces deux cas, il a décidé que des délais de prescription plus longs (donc défavorables au prévenu) s’appliqueraient aux infractions qui n’étaient pas encore prescrites le jour de l’adoption de la nouvelle réglementation. La jurisprudence et la doctrine estiment cependant unanimement que cette possibilité ne saurait en aucun cas s’étendre aux

85 DFJP, résumé des résultats de la consultation 2010 (note 8), p. 15.

86 Voir DFJP, résumé des résultats de la consultation 2010 (note 8), p. 16 s.

87 J. Hurtado Pozo, in: R. Roth/L. Moreillon (éd.), Commentaire romand, Code pénal I, Art. 1–110 CP, Bâle 2009, no 40 ad art. 1. 88 M. Killias/A. Kuhn/N. Dongois/M. Aebi, Précis de Droit pénal général, Berne 2008, no 1638, estiment que ces décisions sont anticonstitutionnelles.

infractions déjà prescrites le jour de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi89, opinion qui a été confirmée tout récemment par la CourEDH90. On peut déduire de ce rappel théorique la nécessité de distinguer trois cas de figure: 1. l’infraction a été commise avant le 30 novembre 2008 et était déjà prescrite ce même jour en vertu du droit applicable à l’époque des faits,

2. l’infraction a été commise avant le 30 novembre 2008, mais n’était pas

encore prescrite ce même jour en vertu du droit applicable à l’époque des faits et

3. l’infraction a été commise après le 30 novembre 2008.

Dans le premier cas, on vient de voir que l’infraction est prescrite définitivement et que sa punissabilité ne peut pas être restaurée après coup. Dans le deuxième cas, le législateur peut, sur la base de l’art. 389 CP, appliquer l’imprescriptibilité aux infractions qui n’étaient pas encore prescrites au jour de l’entrée en vigueur de la modification. Dans le troisième cas enfin, l’infraction est incontestablement impres- criptible. La seule marge de manœuvre dont bénéficie le législateur se situe ainsi dans le contexte de la deuxième hypothèse et toute la question est de savoir si l’on peut admettre que, malgré le silence de l’art. 123b Cst. à ce sujet, le constituant partait du principe que les infractions commises avant le 30 novembre 2008 seraient également imprescriptibles. Compte tenu du fait que lors des précédentes révisions des délais de prescription de l’action pénale dans le domaine des atteintes à l’intégrité sexuelle des enfants, le législateur a systématiquement prévu une disposi- tion transitoire dérogeant au principe de la lex mitior et que celle-ci n’a pas été combattue par référendum, on peut admettre que la population est favorable à une telle solution. Dans une votation aussi sensible, on peut légitimement considérer que le «oui» sortant des urnes traduit le souhait de la population de voir l’imprescripti- bilité s’appliquer au plus grand nombre de cas possible du point de vue temporel. Le rôle du législateur est de respecter cette volonté, tout en respectant les règles consti- tutionnelles. A la lumière de ces considérations, le fait d’inscrire expressément dans la loi de transposition que l’imprescriptibilité s’applique également aux infractions commises avant le 30 novembre 2008 si elles n’étaient pas encore prescrites ce même jour en vertu du droit applicable au moment des faits est non seulement conforme au droit international, mais également à la volonté populaire. Cette solution donne également pleinement suite à la motion du Groupe UDC susmentionnée91.

89 Voir not. J. Hurtado Pozo, op. cit. (note 37), p. 102: «[…] la renaissance de l’action pénale anéantie par la prescription serait contraire au principe de la légalité; […]; Killias/A. Kuhn/N. Dongois/M. Aebi, op. cit. (note 88), p. 303 s.: […] même les adeptes de la nature procédurale de la prescription admettent qu’une éventuelle suppression ou prolongation des délais ne pourrait jamais conduire à la restauration de la punissabilité d’un acte dont la prescription serait acquise sous l’ancien droit.»; A. R. Ziegler/ C. Bergmann, in: R. Roth/L. Moreillon (éd.), Code pénal I, Art. 1–110 CP, Bâle 2009, no 44 ad art. 101: «En tous les cas, CP 101 ne saurait être appliqué aux crimes dont la prescription était déjà acquise lors de l’entrée en vigueur du principe d’imprescriptibilité dans notre droit pénal».; ATF 129 IV 49, c. 5.1: «Etant donné que les nouvelles disposi- tions relatives à la prescription de la poursuite pénale sont entrées en vigueur après le prononcé du jugement attaqué, l’autorité inférieure n’avait aucune raison d’examiner la question de l’applicabilité du nouveau droit de la prescription» (trad. libre).

90 Voir ch. 1.3.3.2 et la note 47.

91 Voir le ch. 1.2.2 et la note 20.

2.8 L’abrogation du contre-projet indirect

Aucun participant à la procédure de consultation n’a exigé le prononcé de l’entrée en vigueur du contre-projet adopté par le Parlement en 200892. Le parti socialiste s’est néanmoins demandé s’il n’était pas approprié, pour les infractions prévues par le projet, de maintenir la suspension du délai de prescription jusqu’à la majorité de la victime, lorsque celle-ci a subi des abus entre 11 et 16 ans. Le Conseil fédéral rejette cette proposition; outre qu’une telle solution ne pourrait pas être déduite de l’art. 123b Cst., elle ne ferait qu’ajouter de la confusion dans le système de la pres- cription pénale qui, faut-il le préciser, est déjà relativement complexe à la suite des multiples révisions dont il a fait l’objet93. En outre, il faut rappeler que la présente révision doit se limiter à concrétiser l’art. 123b Cst. et qu’elle n’a pas pour objectif de remettre à plat l’ensemble des dispositions sur la prescription. Dans la mesure où le contre-projet a été adopté par le Parlement, le Conseil fédéral a normalement l’obligation de le mettre en vigueur et ne dispose d’une marge de manœuvre que quant à la date de l’entrée en vigueur. Cependant, dans la mesure où l’instrument du contre-projet indirect est né de la pratique et qu’il n’est réglé ni dans la Constitution ni dans la loi, une certaine souplesse est possible. Le principe selon lequel le Conseil fédéral est obligé de mettre un contre-projet indirect en vigueur peut donc connaître des exceptions du fait de l’intervention du constituant entre le moment de l’adoption de la loi et celui de son éventuelle mise en vigueur. Une situation identique ou comparable à celle qui nous occupe ici ne s’est jamais produite en Suisse94. Avant la votation du 30 novembre 2008, le peuple avait accep- té quinze initiatives populaires95. Dans six cas, le Conseil fédéral avait recommandé l’acceptation de l’initiative; dans six cas également, il avait recommandé le rejet de l’initiative sans y opposer de contre-projet; dans deux cas, il avait recommandé le rejet de l’initiative en y opposant un contre-projet direct; dans un seul cas il avait recommandé le rejet de l’initiative en y opposant un contre-projet indirect. Ce der- nier cas, qui concerne l’initiative populaire fédérale «pour la protection des marais – Initiative de Rothenthurm», n’est néanmoins pas comparable à la présente espèce.

En effet, le contre-projet indirect à cette initiative ne faisait en grande partie que concrétiser dans la loi les exigences du comité d’initiative. Dans le cas de l’initiative imprescriptibilité, le contre-projet constituait une réelle alternative à la solution proposée par le comité d’initiative et était guidé par une autre logique; il ne s’agissait pas d’une mise en œuvre anticipée de l’art. 123b Cst. En se prononçant en faveur de l’initiative, le peuple a implicitement rejeté la solution proposée par le Parlement, quand bien même celle-ci n’a pas fait l’objet d’un référendum. Pour ces motifs, le projet prévoit d’abroger le contre-projet. Un tel procédé – à savoir la modification ou l’abrogation de dispositions adoptées par le Parlement, mais qui ne

92 DFJP, résumé des résultats de la consultation 2010 (note 8), p. 10.

93 Pour un rappel des modifications, voir le message du 27 juin 2007 (note 4), p. 5106 ss. 94 Le cas de l’initiative populaire «Internement à vie pour les délinquants sexuels jugés très dangereux et non amendables» se différencie de la présente espèce puisque le contre- projet indirect était en réalité une loi déjà adoptée par le Parlement avant le dépôt de l’initiative populaire. Il ne s’agissait pas d’un contre-projet «taillé sur mesure». 95 Un répertoire des initiatives populaires fédérales adoptées par le peuple et les cantons est disponible sur le site de la Chancellerie fédérale:

sont pas encore entrées en vigueur – a déjà été appliqué dans le cadre de la révision de la partie générale du code pénal96.

2.9 Les autres éléments ayant fait l’objet d’une analyse

2.9.1 L’atténuation de la peine

L’art. 101, al. 1, let. e, P-CP sera automatiquement soumis à l’art. 101, al. 2, CP, selon lequel «le juge peut atténuer la peine dans le cas où l’action pénale est pres- crite en vertu des art. 97 et 98». Il y a lieu de vérifier que ce renvoi est approprié en l’espèce et qu’il n’est pas contradictoire avec l’art. 123b Cst. Pour ce faire, un bref rappel de la genèse de l’art. 101, al. 2, CP est nécessaire. Avant l’entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du code pénal, cet al. 2 figurait à l’art 75bis de l’ancien code pénal (aCP) et sa formulation était légèrement différente, puisqu’il précisait que le juge pouvait atténuer librement la peine. L’ajout de cet adverbe était important, car l’ancien code pénal distinguait l’atténuation de la peine (art. 64 s aCP) – qui permettait au juge de réduire la peine dans le respect de fourchettes préétablies, de l’atténuation libre de la peine (art. 66 aCP) – qui permet- tait au juge de réduire la peine sans être lié ni par le genre, ni par le minimum légal de la peine prévue par l’infraction en cause. Avec cet alinéa, les parlementaires de l’époque voulaient en quelque sorte adoucir le régime de l’imprescriptibilité et élargir la marge de manœuvre du juge pour fixer la peine97. Cette distinction a été supprimée lors de l’entrée en vigueur de la nouvelle partie générale, singulièrement des art. 48 et 48a CP. Conformément à ces dispositions, l’atténuation revêt désor- mais un caractère obligatoire lorsque les conditions sont remplies et le juge n’est pas lié par le minimum légal de la peine prévue pour l’infraction. Afin de tenir compte de cette innovation, l’adverbe librement de l’art. 101, al. 2, CP98 a été supprimé. Cependant, et contrairement à ce que prévoit l’art. 48 CP, qui oblige le juge à tenir compte d’un motif d’atténuation établi, le juge peut le faire dans le cas de l’art. 101, al. 2, CP. La distinction entre atténuation et atténuation libre ayant été supprimée par le nou- veau code pénal, on peut se demander si l’art. 101, al. 2, CP a encore un sens et s’il ne vaudrait pas mieux que le juge se réfère exclusivement aux motifs d’atténuation de l’art. 48 CP. La réponse est négative. En effet, le seul motif d’atténuation de la peine faisant référence à l’écoulement du temps prévu par l’art. 48 CP est celui de la let. e de l’al. 1, dont la teneur est la suivante: «le juge atténue la peine si l’intérêt à

punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l’infraction et que l’auteur s’est bien comporté dans l’intervalle». Or, cette lettre n’est justement pas applicable aux infractions imprescriptibles, dès lors que le législateur part du prin-

96 Voir le message du 29 juin 2005 relatif à la modification du code pénal dans sa version du 13 décembre 2002 et du code pénal militaire dans sa version du 21 mars 2003 (FF 2005 4425 4429).

97 P. Müller, op. cit. (note 66), n° 7 ad art. 101.

98 FF 1999 1787 (note 82), p. 1942.

cipe que l’intérêt à les punir ne disparaît jamais99. En d’autres termes, si l’art. 101, al. 2, CP n’existait pas, l’écoulement du temps ne saurait constituer un motif d’atténuation de la peine pour les infractions imprescriptibles. Le juge peut certes toujours s’y référer dans le cadre plus général de l’art. 47 CP, mais il reste alors lié par le minimum légal de la peine. Même pour les crimes les plus graves, une telle rigidité serait difficilement défendable, en particulier lorsque les faits sont très vieux. L’art. 101, al. 2, CP peut donc être maintenu. Le système d’atténuation des infrac- tions imprescriptibles s’articule dès lors autour de deux périodes: – si le jugement intervient durant le délai de prescription ordinaire: l’écoule- ment du temps ne peut être pris en considération par le juge que dans le cadre général de l’art. 47 CP (l’art. 48, al. 1, let. e, CP n’est pas applicable) et celui-ci est lié par le minimum légal de la peine prévue pour l’infraction en cause; – si le jugement intervient après le délai de prescription ordinaire: l’écoule- ment du temps peut être pris en considération par le juge pour diminuer la peine, celui-ci n’étant pas lié par le minimum légal de la peine prévue pour l’infraction en cause (art. 101, al. 2, en relation avec l’art. 48a CP).

2.9.2 La possibilité de la victime de s’opposer

à une procédure pénale dès la majorité On l’a dit à plusieurs reprises, la prolongation de la prescription pénale tient compte avant tout des besoins de la victime, le fait de déposer plainte pénale s’inscrivant en effet dans le cadre d’un processus thérapeutique et traduisant la volonté de faire condamner l’auteur des actes. Etant donné que les infractions contre l’intégrité sexuelle se poursuivent d’office, il est tout à fait envisageable qu’une procédure pénale soit ouverte sur la base de dénonciations n’émanant pas de la victime. Or, si cette dernière ne se sent pas prête ou a définitivement renoncé à dénoncer les abus, elle peut se retrouver en quelque sorte entrainée dans une procédure pénale contre son gré, ce qui pourrait entrer en collision avec l’objectif poursuivi par l’art. 123b Cst. La question se pose dès lors de savoir s’il faut donner la possibilité à la victime, après un certain temps, de s’opposer à l’ouverture d’une instruction pénale lancée par les autorités ou par des tierces personnes. Cette question avait déjà été abordée durant l’année 2000, dans le cadre de la révi- sion des délais de prescription en cas d’infraction contre l’intégrité sexuelle100. Le Conseil fédéral était arrivé à la conclusion que l’introduction d’un tel droit formateur n’était pas appropriée et ce, pour plusieurs motifs. Sous l’angle de l’intérêt public et de la protection de l’ordre public tout d’abord, il n’apparaît pas sans inconvénient qu’en cas de délits graves, il puisse être mis très rapidement fin à une poursuite engagée d’office. Ensuite, une telle réglementation pourrait engendrer des injustices criantes si deux crimes semblables entraînaient dans l’un des cas une poursuite pénale suivie d’une peine privative de liberté ferme et, dans l’autre cas, absolument

99 Voir par exemple le message du 23 avril 2008 relatif à la modification de lois fédérales en vue de la mise en œuvre du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, FF 2008 3461, p. 3508: «Le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre sont le plus souvent des actes si graves que le besoin qu’éprouve la communauté internationale d’en punir les auteurs ne disparaît pas complètement avec le temps».

100 FF 2000 2769 (note 21), p. 2791 s.

aucune procédure. Enfin, les victimes peuvent déjà suffisamment se prémunir contre le risque d’un nouveau traumatisme en faisant usage des droits dont elles bénéficient en vertu des art. 34 ss LAVI (droit d’être interrogé par une personne de même sexe, droit d’être accompagné, droit de refuser de déposer, droit d’exiger le huis-clos et l’absence de confrontation notamment) et des art. 152 ss CPP. Ces considérations gardent toute leur validité, de sorte que le projet ne donne dès lors pas la possibilité à la victime de s’opposer à une procédure pénale ouverte à l’initiative des autorités ou d’une tierce personne. Il est en effet indispensable de privilégier l’intérêt public et de mettre tout en œuvre pour poursuivre un abuseur, afin d’éviter que ce dernier ne continue à se livrer à des actes d’ordre sexuel sur d’autres enfants. A l’exception du parti socialiste, tous les participants à la procédure de consultation se sont ralliés à cette solution.

2.9.3 Les actes commis avant et après les 12 ans

de la victime Le canton de Zurich a fait remarquer que le rapport explicatif ne s’exprimait pas sur la façon dont il fallait appliquer l’imprescriptibilité aux actes commis en partie avant et en partie après les 10 ans (12 ans avec le projet) de la victime. Il souhaite que cette question soit clarifiée dans le cadre du message101. Pour répondre à cette question, il suffit de se référer à la jurisprudence portant sur l’application de l’art. 98, let. b, CP, selon lequel la prescription court dès le jour du dernier acte de l’activité coupable lorsque celle-ci s’est exercée à plusieurs reprises. C’est en effet sur la base de cette disposition qu’il a fallu déterminer dans quelles circonstances des abus exercés à plusieurs reprises sur une période plus ou moins longue devaient être considérés comme une entité ou comme des actes séparés. D’après le Tribunal fédéral, plusieurs actes délictueux distincts doivent être considé- rés comme une entité, d’une part, en cas d’unité naturelle d’action et, d’autre part, en cas d’unité juridique d’action. L’unité juridique d’action existe lorsque le compor- tement défini par la norme présuppose la commission d’actes séparés (p. ex. le brigandage au sens de l’art. 140 CP), lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes (p. ex. la gestion fautive au sens de l’art. 165 CP) ou lorsqu’on se trouve en présence d’un délit continu. L’unité natu- relle d’action existe lorsque des actes séparés procèdent d’une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l’espace (p. ex. le fait de taguer un mur pendant plusieurs nuits successives), une unité naturelle étant exclue si un laps de temps assez long s’est écoulé entre les différents actes. En application de ces princi- pes, le Tribunal fédéral a estimé que les abus commis par un homme sur la fille de sa compagne à raison d’une ou deux fois par semaine, puis environ tous les deux mois, sur une période de cinq ans, ne formaient ni une unité juridique ni une unité naturel- le d’action. Conséquemment, la prescription court de manière séparée pour chaque acte sexuel102.

101 DFJP, résumé des résultats de la consultation 2010 (note 8), p. 17 s.

102 Arrêt du Tribunal fédéral du 13 novembre 2006, 6S.397/2005, c. 2.2 et 2.3.

Dès lors, si des abus sont commis à plusieurs reprises sur une victime avant et après son 12e anniversaire, seuls les abus commis avant seront soumis à l’imprescripti- bilité. Quant aux abus commis après, ils seront soumis au délai de prescription prévu par l’art. 97, al. 2, CP. Bien entendu, si une autorité judiciaire devait estimer dans un cas concret que les actes distincts peuvent être considérés comme une entité, l’imprescriptibilité pourrait s’appliquer à l’ensemble de ces actes, que ceux-ci aient été commis avant ou après le 12e anniversaire de la victime.

2.9.4 La modification éventuelle d’autres lois

2.9.4.1 Le code des obligations

L’art. 60, al. 2, CO prévoit que les délais de prescription de l’action pénale s’appliquent à l’action en dommage-intérêts s’ils sont plus longs que ceux prévus par l’art. 60, al. 1, CO. L’art. 60, al. 2, CO a pour but d’étendre la possibilité du lésé d’agir sur le plan civil contre l’auteur d’une infraction pénale et repose sur l’idée qu’il serait illogique que le lésé perde ses droits aussi longtemps que le responsable demeure exposé à une poursuite pénale généralement plus lourde de conséquence pour lui: l’enchaînement des deux alinéas révèle la volonté d’empêcher que l’action civile ne se prescrive aussi longtemps que la prescription n’est pas acquise103. Ces considérations sont également valables lorsque l’infraction en cause est imprescrip- tible au sens de l’art. 101 CP104. Dès lors, la mise en œuvre de l’art. 123b Cst. va permettre en tout temps aux victimes d’atteintes à l’intégrité sexuelle durant leur jeune enfance non seulement de dénoncer les infractions pénales qu’elles ont subies, mais également de déposer une demande de dommage-intérêts à l’encontre de l’auteur. Précisons encore que dans le cadre de la mise en œuvre d’une motion de la CAJ-N105, il est prévu de procéder à un examen général des délais de prescription du droit de la responsabilité. Dans ce contexte, la relation entre les délais de prescrip- tion du droit privé et du droit pénal sera également analysée, tout comme la perti- nence d’une éventuelle suppression pure et simple de l’art. 60, al. 2, CO.

2.9.4.2 La loi sur l’aide aux victimes

Les prestations fondées sur la LAVI sont réservées aux victimes au sens de l’art. 1 LAVI et ne dépendent pas de l’existence d’un jugement pénal. Est une victime au sens de l’art. 1 LAVI toute personne ayant subi une atteinte directe à son intégrité physique, psychique ou sexuelle. Les proches de la victime (conjoint, enfants, parents, etc.) peuvent également bénéficier des prestations prévues par la LAVI. La reconnaissance du statut de victime ouvre le droit aux prestations prévues par les art. 12 à 17 (aide fournie par les centres de consultation et contribution aux frais) et

19 à 23 (indemnisation et réparation morale) LAVI. Tandis que les prestations

103 P. Scyboz/P.-R. Gilliéron, Code civil suisse et code des obligations annoté, 8e éd., Bâle 2008, p. 66; voir ég. ATF 131 III 430, c. 1.2 et la jurisprudence citée. 104 ATF 132 III 661, c. 4.3; R. K. Däppen, in: H. Honsell (éd.), Obligationenrecht, Art. 1–529, Bâle 2008, no 14 ad art. 60. 105 Motion CAJ-N (07.3763; Délais de prescription en matière de responsabilité civile).

prévues par les art. 12 à 17 LAVI sont illimitées dans le temps, celles prévues par les art. 19 à 23 LAVI sont soumises à un délai de prescription de cinq ans106 (art. 25, al. 2, LAVI). En cas d’infraction au sens de l’art. 97, al. 2, CP ou de tentative d’assassinat, l’art. 25, al. 2, LAVI prévoit néanmoins que ce délai de prescription court en tout cas jusqu’aux 25 ans de la victime. Le législateur a sciemment repris le système prévu par l’art. 97, al. 2, CP, qui tient compte du fait que les abus sexuels sont souvent tus ou refoulés par les victimes mineures durant de longues années en raison des rapports de dépendance qui lient la victime à l’auteur ou en raison des menaces ou du chantage exercé par ce dernier107. Il est important de préciser ici que la détermination du statut de victime se fait de manière indépendante par chacune des autorités d’application de la LAVI et que l’exigence en matière de preuve n’est pas la même en fonction de la prestation demandée. A titre d’exemple, un centre de consultation appelé à fournir une aide d’urgence ne sera pas aussi exigeant qu’une autorité chargée de se prononcer sur une demande d’indemnisation ou de réparation morale108. A noter enfin que l’aide aux victimes est subsidiaire à toutes les autres prestations (art. 4 LAVI), en particulier celles versées par les assurances sociales ou privées. L’art. 123b Cst. ne s’occupe pas de la problématique liée aux prestations prévues par la LAVI. Cependant, compte tenu du renvoi de l’art. 25, al. 2, LAVI, il y a lieu de se demander si l’introduction de l’imprescriptibilité dans le code pénal nécessite une adaptation de la LAVI; le Conseil fédéral est d’avis que tel n’est pas le cas. En effet, outre le fait que la victime peut obtenir des prestations d’un centre de consultation quelle que soit la date à laquelle l’infraction a été commise, les demandes d’indemnisation et de réparation morale ont toujours été soumises à des délais plus courts que ceux prévus par le droit pénal ou le droit civil. De plus, le droit actuel privilégie déjà les jeunes victimes en leur permettant de déposer une demande d’indemnisation ou de réparation morale au moins jusqu’à l’âge de 25 ans (art. 25, al. 2, LAVI). Elles peuvent le faire même après une procédure pénale s’ils ont fait valoir, dans le délai susmentionné, des prétentions civiles dans le cadre de la procé-

dure pénale (art. 25, al. 3, LAVI). Enfin, et dans la mesure où les autorités chargées de se prononcer sur une demande d’indemnités disposent de moins de moyens que les autorités de poursuite pénale ou civile, l’établissement des faits des décennies après les abus serait difficile à l’excès. Il découle de ces quelques considérations qu’il n’est pas nécessaire de modifier le système actuel.

106 Ce délai était précédemment de deux ans. Il a été prolongé dans le cadre de la révision totale de la LAVI (message du 9 novembre 2005 concernant la révision totale de la loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions, FF 2005 6683, p. 6747 s.). 107 Message du 9 novembre 2005 concernant la révision totale de la loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions, FF 2005 6683, p. 6748. 108 P. Haldimann, in: B. Ehrenzeller, C. Guy-Ecabert, A. Kuhn (éd.), La nouvelle loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infraction, Zurich/St.-Gall 2009, p. 222 ss et la jurisprudence citée.

2.9.4.3 Les dispositions relatives à l’enregistrement

des jugements et des peines exécutées Il revient en premier lieu au condamné de conserver les documents relatifs à l’affaire pénale dont il a été l’objet (décision de non-lieu, jugement de condamnation ou d’acquittement, documents établissant qu’une peine ou une mesure a été effectuée). S’il ne dispose plus de ces documents, les autorités de poursuite pénale et d’exécu- tion des peines et mesures doivent cependant pouvoir suppléer ce manque en assu- rant une conservation appropriée des informations relatives aux affaires pénales. A priori, on pourrait penser que le casier judiciaire permet au moins d’établir qu’une personne a fait l’objet d’un jugement et qu’elle a purgé sa peine ou mesure. Tel n’est cependant pas le cas. En effet, outre le fait que la durée des inscriptions au casier est en principe plus courte que les délais de prescription, le casier judiciaire ne contient par exemple aucune information sur les faits essentiels à la base du jugement (com- me le nom de la victime, le lieu de commission de l’infraction, etc.) et sur l’exécu- tion de la peine. Or, seules ces informations permettraient de démontrer que le jugement inscrit concerne bien l’affaire qu’une autorité ou un tiers voudraient (à nouveau) poursuivre pénalement ou faire exécuter. Dans le cadre du projet annoncé de révision totale du droit du casier judicaire109, on examinera néanmoins s’il ne serait pas approprié d’octroyer au moins aux autorités judiciaires pénales un droit d’accès illimité dans le temps aux données du casier judiciaire. Une telle solution faciliterait la recherche d’anciens jugements, mais ne suffirait pas à elle seule; il revient en effet avant tout aux cantons de vérifier que leur législation relative à la conservation des dossiers permet de démontrer à tout moment qu’une personne a été jugée et que la peine ou la mesure à laquelle elle a été condamnée a bien été exécutée.

2.10 Modification parallèle du code pénal militaire

Tout ce qui a été dit pour le code pénal est également valable pour le code pénal militaire. Le projet prévoit ainsi d’introduire à l’art. 59 CPM les infractions du code pénal militaire correspondant aux art. 187, ch. 1, 189, 190 et 191 CP, à savoir les art. 153, 154, 155, respectivement 156, ch. 1, CPM. L’art. 157 CPM (exploitation d’une situation militaire), qui est propre au droit pénal militaire, doit compléter cette énumération. En effet, même si une partie de la doctrine estime que cette disposition ne s’applique pas aux civils110, aucune jurisprudence n’a été rendue à ce sujet. On ne peut donc pas exclure d’emblée qu’un tribunal condamne, sur la base de cette dispo- sition, un militaire exploitant le prestige de l’uniforme pour abuser d’enfants. Afin d’éviter toute lacune, l’art. 157 CPM sera intégré à l’art. 59 CPM. Il sied encore de préciser que les crimes au sens des art. 192 (actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues) et 193 (abus de la détresse) CP, cités à l’art. 101, al. 1, let. e, CP, ne sont pas prévues dans le code pénal militaire. Les personnes soumises au droit pénal militaire qui commettent l’une de ces infractions sont jugées par les tribunaux pénaux ordinaires (art. 8 et 219, al. 1, CPM).

109 Message du 23 janvier 2008 sur le programme de la législature 2007 à 2011,

FF 2008 639, p. 709. 110 P. Popp, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Besonderer Teil, St-Gall 1992, no 3 ad art. 157.

3 Conséquences

3.1 Généralités

A l’instar de l’art. 97, al. 2, CP, l’art. 101, al. 1, let. e, P-CP, constitue une exception par rapport au régime ordinaire de la prescription prévu par l’art. 97, al. 1, CP. A priori, on pourrait penser que l’introduction de cette nouvelle exception complique de manière excessive l’application du droit pas les autorités de poursuite pénale et que, partant, la sécurité du droit s’en trouve péjorée. Cependant, une représentation de la situation sous forme de tableau (voir appendice) permet de démontrer que la détermination du délai de prescription applicable au cas d’espèce est un exercice relativement aisé et que le projet ne crée pas un déséquilibre fondamental au sein du système actuel. En effet, il ne fait qu’accentuer la protection des enfants de moins de 12 ans victimes d’une atteinte grave à l’intégrité sexuelle; dans ce cas en effet, l’auteur peut faire l’objet de poursuites pénales durant toute sa vie et la peine pro- noncée à son encontre ne se prescrit jamais. En résumé, l’imprescriptibilité ne sera applicable que si les quatre conditions cumu- latives suivantes sont réunies: 1. l’infraction n’était pas déjà prescrite le 30 novembre 2008, en vertu du droit applicable au moment des faits,

2. la victime avait moins de 12 ans au moment des faits,

3. l’auteur était majeur au moment des faits,

4. l’infraction réalisait les éléments constitutifs de l’art. 187, ch. 1, 189, 190 ou

191 CP au moment des faits.

3.2 Pour la Confédération

Dans l’état actuel des choses, le présent projet n’a aucune conséquence – ni finan- cière ni sur le plan des ressources humaines – pour la Confédération.

3.3 Pour les cantons

Une augmentation du nombre de plaintes déposées pour abus sexuels, et partant du nombre de poursuites pénales, due à l’extension du délai de prescription n’est pas à exclure, ce qui pourrait occasionner un surcroît de travail pour les autorités de pour- suite pénale cantonales. Les frais supplémentaires qui en découleront, le cas échéant, ne peuvent guère être évalués à ce jour.

4 Programme de la législature

Le présent message n’est annoncé ni dans le message du 23 janvier 2008 sur le programme de la législature 2007 à 2011111 ni dans l’arrêté fédéral du 18 septembre 2008 sur le programme de la législature112. Il met en œuvre l’intiative imprescripti- bilité, qui a été acceptée le 30 novembre 2008.

5 Aspects juridiques

5.1 Rapport avec le droit international

Nous avons vu plus haut113 que le projet est conforme au droit international en vigueur et en particulier à l’art. 7 CEDH qui interdit l’application de délais de pres- cription plus longs à des infractions qui étaient déjà prescrites au jour de l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation. Il sied de préciser que le projet va dans le sens de la Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels, dont l’entrée en vigueur prochaine pour la Suisse n’est pas exclue. L’imprescriptibilité va même bien au-delà de l’exigence posée par l’art. 33 de la convention, qui impose aux Etats parties de prendre les mesures nécessaires pour que le délai de prescription des infractions contre l’intégrité sexuelle des enfants continue de courir pour une durée suffisante pour permettre l’engagement effectif de poursuites, après que la victime a atteint l’âge de la majorité.

5.2 Constitutionnalité

En vertu de l’art. 123, al. 1, Cst., la législation en matière de droit pénal relève de la compétence de la Confédération. Le projet de modification du code pénal et du code pénal militaire est donc conforme à la Constitution.

111 FF 2008 639 112 FF 2008 7745

113 Pour l’analyse détaillée de cette question, voir ch. 1.3.3.2.

Appendice

Infraction en cause Age de la victime

Moins de10 ans 10 à 11 ans Dès 12 ans

Art. 111 CP Prescription spéciale Prescription ordinaire Prescription ordinaire (Meurtre) de l’art. 97, al. 2, CP de l’art. 97, al. 1, CP* de l’art. 97, al. 1, CP*

Art. 113 CP Prescription spéciale Prescription ordinaire Prescription ordinaire (Meurtre passionnel) de l’art. 97, al. 2, CP de l’art. 97, al. 1, CP* de l’art. 97, al. 1, CP*

Art. 122 CP (Lésions Prescription spéciale Prescription ordinaire Prescription ordinaire corporelles graves) de l’art. 97, al. 2, CP de l’art. 97, al. 1, CP* de l’art. 97, al. 1, CP*

Art. 182 CP (Traite Prescription spéciale Prescription ordinaire Prescription ordinaire d’êtres humains) de l’art. 97, al. 2, CP de l’art. 97, al. 1, CP* de l’art. 97, al. 1, CP*

Art. 187 CP (Actes Imprescriptibilité de Imprescriptibilité de Prescription ordinaire d’ordre sexuel avec l’art. 101, al. 1, let. e, l’art. 101, al. 1, let. e, de l’art. 97, al. 1, CP* des enfants) P-CP P-CP

Art. 188 CP (Actes Dès 16 ans d’ordre sexuel avec Prescription spéciale des personnes dépen- de l’art. 97, al. 2, CP dantes)

Art. 189 CP Imprescriptibilité de Imprescriptibilité de Prescription ordinaire (Contrainte sexuelle) l’art. 101, al. 1, let. e, l’art. 101, al. 1, let. e, de l’art. 97, al. 1, CP* P-CP P-CP

Art. 190 CP (Viol) Imprescriptibilité de Imprescriptibilité de Prescription ordinaire l’art. 101, al. 1, let. e, l’art. 101, al. 1, let. e, de l’art. 97, al. 1, CP* P-CP P-CP

Art. 191 CP (Actes Imprescriptibilité de Imprescriptibilité de Prescription ordinaire d’ordre sexuel l’art. 101, al. 1, let. e, l’art. 101, al. 1, let. e, de l’art. 97, al. 1, CP* commis sur une P-CP P-CP personne incapable de discernement ou de résistance)

Art. 195 CP (Encou- Prescription spéciale Prescription ordinaire Prescription ordinaire ragement à la prosti- de l’art. 97, al. 2, CP de l’art. 97, al. 1, CP* de l’art. 97, al. 1, CP* tution)

Toutes les autres Prescription ordinaire Prescription ordinaire Prescription ordinaire infractions de l’art. 97, al. 1, CP de l’art. 97, al. 1, CP de l’art. 97, al. 1, CP

* D’un point de vue purement théorique, c’est l’art. 97, al. 2, CP qui devrait s’appliquer à ce cas jusqu’à l’âge de 16 ans. Cependant, à partir de 10 ans, la prescription ordinaire est plus avantageuse pour la victime, raison pour laquelle on se réfère directement à l’art. 97, al. 1, CP (voir ch. 1.2.1 et la note 13).