Art. 11a (nouveau) Le nouvel art. 11a précise d’une part les compétences du bureau de communication lui permettant de solliciter des informations complémentaires auprès de l’intermé- diaire financier ayant envoyé la communication ou auprès d’intermédiaires finan- ciers tiers, d’autre part l’obligation de l’intermédiaire financier de les lui fournir.

55 RS 101

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Al. 1 Selon la pratique actuelle, le bureau de communication peut, si une communication est incomplète, demander à l’intermédiaire financier qui en est à l’origine de lui fournir les informations (financières) manquantes. Afin de garantir la sécurité du droit, il y a lieu d’inscrire cette pratique dans la LBA. En l’occurrence, il ne s’agit pas de réclamer des informations qui dépassent le cadre de la communication de soupçons reçue, mais de solliciter des informations qui concernent directement cette communication. En outre, contrairement à ce que prétendent parfois certains inter- médiaires financiers, l’envoi des documents manquants (par ex. des extraits de comptes concernant des transactions suspectes qui ont déjà fait l’objet d’une com- munication) ne suppose pas une décision d’une autorité judiciaire. Dans le droit existant, l’intermédiaire financier qui se conforme aux exigences du bureau de communication ne viole ni le secret bancaire, ni le secret des affaires ou le secret de fonction. En effet, le dépôt de la communication de soupçons et la transmission de tous les documents qui s’y rapportent reposent sur la législation fédérale, plus préci- sément sur la LBA (cas soumis à l’obligation de communiquer) et sur le CP (cas soumis au droit de communication). Les dispositions légales concernées fournissent à l’intermédiaire financier la base légale formelle permettant de déroger aux normes mentionnées de protection du secret. Certes l’art. 3, let. b, LOC, en relation avec l’art. 23, al. 2, LBA, octroie déjà au bureau de communication la compétence de «demander des renseignements». Mais dans la pratique, cette compétence n’a pas été utilisée jusqu’à présent, notamment parce que la disposition est formulée de manière trop imprécise pour pouvoir être invoquée à l’égard de particuliers. L’intermédiaire financier ne doit mettre à la disposition du bureau de communica- tion que les informations dont il dispose. Sont considérées comme disponibles toutes les informations qui sont en possession des entités d’une entreprise ou qui peuvent être acquises, pour autant que ces entités relèvent de la juridiction suisse. Al. 2 Cette nouvelle disposition étend les compétences du bureau de communication, qui pourra désormais recueillir des informations également auprès d’intermédiaires financiers tiers qui n’ont pas transmis eux-mêmes de communication de soupçons, pour autant que l’analyse d’une communication reçue en vertu de l’art. 9 LBA ou de l’art. 305ter, al. 2, CP laisse apparaître que ces intermédiaires tiers sont aussi concer- nés. La demande de renseignements à des intermédiaires financiers tiers peut aussi faire suite à une requête transmise au bureau de blanchiment par une CRF étrangère, mais uniquement dans les cas où cette CRF avait déjà eu connaissance de la com- munication de soupçons faite par un intermédiaire financier suisse. Le cercle des intermédiaires financiers tiers auxquels le bureau de communication peut s’adresser au sens de l’al. 2 est donc toujours en lien avec la communication de soupçons établie par un intermédiaire financier et les informations résultant de l’analyse de cette communication. Un tel cas se présente lorsqu’il ressort directe- ment de la communication de soupçons ou des documents qui l’accompagnent qu’un ou plusieurs intermédiaires financiers prennent part ou ont pris part à des transac- tions suspectes ou à une relation d’affaires suspecte. Il peut aussi arriver que le bureau de communication arrive à cette conclusion après analyse de la communica- tion de soupçons et sur la base d’informations tirées d’une autre source. Dans un cas comme dans l’autre, l’al. 2 donne au bureau de communication la possibilité

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d’approfondir son analyse sur l’ensemble des traces reconnaissables («paper trail») auprès des différents intermédiaires financiers concernés. Le bureau de communication doit aussi être habilité à réclamer des informations auprès des intermédiaires financiers tiers, c’est-à-dire auprès d’intermédiaires finan- ciers qui n’ont pas opéré eux-mêmes de transactions pour le compte de la personne soupçonnée, mais qui entretiennent ou ont entretenu avec elle une relation d’affaires. On peut penser dans ce cas précis à la relation d’un gestionnaire de fortune, qui, en règle générale, ne dispose que d’un accès restreint ou même d’aucun accès à la fortune qu’il gère et qui par conséquent n’est pas impliqué dans les transactions, mais seulement dans la relation d’affaires. Un intermédiaire financier tiers peut être identifié grâce aux extraits de compte annexés à une communication de soupçons. L’identification peut toutefois aussi se faire de manière indirecte, par exemple si une recherche dans le système d’information GEWA56, lors du traitement d’une commu- nication, fait apparaître des indices en ce sens. Comme pour l’al. 1, l’intermédiaire financier ne doit fournir au bureau de communication que les informations dont il dispose. Comme indiqué précédemment, cette nouvelle réglementation concrétise les pres- criptions découlant de la nouvelle teneur de la recommandation 29 du GAFI, qui prévoit que les CRF doivent pouvoir obtenir, des intermédiaires financiers tiers, les informations supplémentaires nécessaires pour exercer correctement leurs fonctions (cf. ch. 1.1.7). Al. 3 Cette disposition règle les délais que doit fixer le bureau de communication. Dans le cas de communications de soupçons au sens de l’art. 9 LBA (obligation de commu- niquer), ce délai ne pourra généralement pas dépasser un ou deux jours ouvrés. Un délai aussi court se justifie par le fait que le bureau de communication est lui-même contraint de respecter un délai de cinq jours ouvrés pour son travail d’analyse des communications de soupçons au sens de l’art. 9 LBA, les valeurs patrimoniales n’étant bloquées légalement que durant ce laps de temps (art. 10 LBA). Dans la pratique, ce délai est réduit à trois jours ouvrés, car en cas de transmission du dossier aux autorités de poursuite pénale, le ministère public compétent doit disposer de suffisamment de temps pour décider et ordonner une prolongation du blocage des avoirs et pour empêcher ainsi le retrait des valeurs patrimoniales. Les communica- tions de soupçons au sens de l’art. 305ter, al. 2, CP (droit de communication) n’impliquent pas un degré d’urgence semblable, car dans ce cas-là, l’intermédiaire financier n’est pas soumis à l’obligation de bloquer les valeurs patrimoniales. Bien qu’ici aussi l’analyse de la communication de soupçons doive se faire dans les meilleurs délais, le bureau de communication jouit d’une plus grande marge de manœuvre qui lui permet de fixer des délais plus longs. L’avant-projet prévoyait que les informations demandées devaient être remises «immédiatement». Suite aux critiques formulées par des participants à la consultation, le présent projet dispose que les informations du bureau de communication doivent être fournies par l’intermédiaire financier dans le délai «fixé».

56 Art. 23, al. 3, LBA.

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Al. 4 L’intermédiaire financier tiers, tout comme l’intermédiaire financier qui a effectué la communication selon l’art. 9 LBA, est lui aussi soumis à l’interdiction d’informer prévue à l’art. 10a, al. 1, LBA. Cette réglementation correspond au principe de l’interdiction de divulgation du GAFI, qui dispose qu’il est interdit de donner des indices à des tiers sur le fait qu’une communication de soupçons a été effectuée. Al. 5 Cette disposition établit que les intermédiaires financiers (al. 1) ne peuvent pas être poursuivis pour violation du secret de fonction, du secret professionnel ou du secret d’affaires ni pour violation de contrat lorsqu’ils transmettent des informations sup- plémentaires au bureau de communication. Les intermédiaires financiers tiers (al. 2) qui ont fourni des informations à la demande du bureau de communication peuvent aussi se prévaloir de l’exclusion de la responsabilité pénale et civile prévue à l’art. 11. Explications concernant la question des sanctions en cas de non-respect de l’obligation de fournir des informations selon les al. 1 et 2 La LBA ne prévoit pas de sanction en cas de non-respect des obligations de fournir les informations visées aux al. 1 et 2 ou en cas de non-respect du délai imparti à cette fin, ces deux actes étant considérés comme étant de même gravité. Il en va de même pour le cas où l’intermédiaire financier ne bloque pas les avoirs conformé- ment à l’art. 10 LBA. Le manque de sanctions est critiqué à plusieurs reprises dans la doctrine. Le Conseil fédéral s’est donc penché sur la question de l’opportunité d’introduire dans la présente révision des sanctions générales pour non-respect de ces obligations. Il y a lieu, tout d’abord, de préciser que la non-exécution des obligations prévues à l’art. 11a LBA ne peut être assimilée à une violation de l’obligation de communi- quer prévue à l’art. 37 LBA. En effet, dans le cas d’une communication incomplète, la violation ne porte pas sur l’obligation de communiquer en tant que telle, mais sur l’obligation de compléter ultérieurement une communication. Seul un intermédiaire financier qui enverrait une communication de soupçons totalement inutilisable et qui refuserait qui plus est de fournir des informations supplémentaires pourrait éventuel- lement faire l’objet de poursuites pour violation de l’obligation de communiquer au sens de l’art. 37 LBA. Cela ne signifie pas pour autant que des infractions plus légères à l’art. 11a LBA doivent rester nécessairement impunies. L’ordonnance de la FINMA du 8 décembre 2010 sur le blanchiment d’argent (OBA-FINMA)57, qui règle plus en détail la mise en œuvre des obligations des intermédiaires financiers en matière de prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme, prévoit à l’art. 9 qu’en cas de violation des dispositions de l’OBA-FINMA ou de celles d’un organisme d’autorégulation reconnu par la FINMA, la FINMA peut remettre en question la garantie d’une activité irréprochable exigée de l’intermédiaire financier. En cas de violation grave, il est également possible de prononcer une interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 de la loi du 22 juin 2007 sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (LFINMA)58.

57 RS 955.033.0 58 RS 956.1

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Outre les intermédiaires financiers, dont la surveillance est assurée par la FINMA, les maisons de jeu sont aussi soumises à la LBA (cf. art. 34 de la loi du 18 décembre 1998 sur les maisons de jeu, LMJ)59. L’acte de concession dispose que le conces- sionnaire doit remplir également les exigences légales prévues dans la LBA et dans l’ordonnance de la Commission fédérale des maisons de jeu du 12 juin 2007 concer- nant les obligations de diligence des maisons de jeu en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (ordonnance de la CFMJ sur le blanchiment d’argent, OBA CFMJ)60. Si une maison de jeu refuse de fournir au bureau de communication les renseignements visés à l’art. 11a LBA, la CFMJ peut la contraindre à s’exécuter en ordonnant une mesure au sens de l’art. 50 LMJ ou même prononcer à son encontre une sanction administrative selon l’art. 51 LMJ. Compte tenu de ces dispositifs figurant dans des lois spéciales, le Conseil fédéral est arrivé à la conclusion qu’il n’était pas nécessaire d’inclure dans la LBA une norme supplémentaire concernant les sanctions.

Art. 23, al. 2 Cette disposition, qui traite de la réception et de l’analyse des communications de soupçons, ne renvoie plus à la LOC, mais aux normes spéciales que la présente révision prévoit d’inscrire dans la LBA.

Art. 30 (nouveau) Collaboration avec les homologues étrangers Remarques générales L’art. 30 concrétise l’objectif fondamental du présent projet de révision, à savoir renforcer les compétences du bureau de communication en matière d’échange d’informations avec des homologues à l’étranger afin qu’il puisse transmettre à ces derniers, dans le cadre de l’entraide administrative, toutes les informations dont il dispose, mais aussi – et c’est nouveau – les informations financières dont il dispose ou qu’il peut obtenir. Cette réglementation vaut pour tous les types de CRF étrangè- res destinataires d’informations, qu’elles fassent partie ou non d’organisations telles que le Groupe Egmont (cf. ch. 1.1.2). Durant la consultation, la question a été soulevée de savoir quel devait être ici le degré de précision normative du nouvel art. 30. On rappellera à ce propos qu’en vertu des prescriptions du GAFI et des principes du Groupe Egmont, il y a lieu de conférer au bureau de communication un minimum de pouvoir d’appréciation sur le plan opérationnel. La transmission d’informations entre le bureau de communication et les autorités nationales de poursuite pénale est quant à elle soumise non pas au nouvel art. 30, mais à l’art. 23 LBA. Il constitue la base légale pour la transmission des communi- cations analysées par le bureau de communication au ministère public. Le terme d’«autorités de poursuite pénale» au sens de l’al. 4 de cette disposition recouvre non seulement le ministère public au sens de l’art. 12, let. b, du code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP)61, mais aussi la police au sens de la let. a de la même disposition. Le terme de police recouvre les services de police judiciaire de la

59 RS 935.52 60 RS 955.021 61 RS 312.0

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Confédération et des cantons chargés de l’analyse, de l’élucidation et de la poursuite d’infractions dans le domaine du blanchiment d’argent, de ses infractions préalables, du financement du terrorisme et du crime organisé. Cette catégorie s’applique en particulier aux Offices centraux de police criminelle de fedpol qui, dans le cadre de leurs compétences en matière de lutte contre les cas complexes de criminalité trans- frontalière, sont également chargés de l’analyse des informations financières. Al. 1 L’art. 32 LBA autorise le bureau de communication à transmettre en principe les données dont il dispose dans le cadre de l’entraide administrative, exception faite des informations financières, lesquelles sont protégées par le secret bancaire, qui est réglé dans une loi spéciale (cf. ch. 1.1.6). Le législateur n’ayant pas restreint dans la LBA même le contenu des données qui peuvent ainsi être transmises, le bureau de communication, qui en tant que membre du Groupe Egmont est tenu de communi- quer les informations disponibles (cf. ch. 1.1.8), collabore aujourd’hui déjà avec ses partenaires étrangers selon les principes de disponibilité et de réciprocité (cf. ch. 1.1.6 pour plus de précisions sur ces deux principes). En habilitant le bureau de communication à transmettre les informations dont il dispose ou qu’il peut obtenir en vertu de la LBA, l’al. 1 ne fait qu’inscrire dans la loi une pratique longue de plusieurs années et fondée sur l’actuel art. 32 LBA. Le libellé de la disposition, selon lequel le bureau de communication peut échanger en principe toutes les informations, indique également qu’il ne s’agit pas d’un échange automatique de toutes les informations disponibles. Le bureau de commu- nication analyse au cas par cas quelles informations sont nécessaires pour répondre à la demande d’une CRF et ne lui transmet que les informations nécessaires. La situa- tion est la même pour les demandes qu’adresse le bureau de communication à ses homologues étrangers. Sont considérées comme directement disponibles les données personnelles figurant dans les systèmes d’information placés sous l’autorité du bureau de communication, soit l’essentiel des données que ce dernier traite dans son système GEWA62 sur la base des communications de soupçons qui lui sont transmises. Les données sont en revanche qualifiées d’indirectement disponibles lorsque le bureau de communica- tion, en tant qu’autorité chargée de livrer les données, n’a pas l’autorité sur les données en question, mais peut les obtenir aisément auprès des autorités publiques concernées63. C’est le cas, par exemple, des données figurant dans tous les systèmes d’information policiers exploités par fedpol et auxquels le bureau de communication peut directement accéder en ligne, ou encore des données enregistrées dans le casier judiciaire informatisé VOSTRA, géré par l’Office fédéral de la justice, auxquelles le bureau de communication a aussi un accès en ligne. Eu égard au principe de disponibilité, le bureau de communication ne sera pas tenu – c’est déjà le cas dans le droit actuel – d’obtenir des informations, à la demande de CRF étrangères, auprès d’intermédiaires financiers ou de tout autre particulier. Font exception à cette règle les cas dans lesquels la CRF requérante a eu connaissance, d’une manière conforme au droit suisse, de faits ayant déjà fait l’objet auparavant d’une communication transmise au bureau de communication (cf. commentaire de l’art. 11a, al. 2).

62 RS 955.033.0 63 Cf. ATF 133 IV 271, consid. 2.5 (Pra 97, 59, 2008).

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Les let. a à e mentionnent les principes éprouvés du droit suisse régissant l’entraide administrative en matière de police, principes que les CRF étrangères auxquelles le bureau de communication transmet des informations doivent s’engager à respecter. Sa longue pratique a permis au bureau de communication de recueillir de nombreu- ses données sur l’échange d’informations avec ses partenaires. Un avertissement standard (disclaimer) accompagne toutes les données transmises afin d’attirer l’attention des partenaires étrangers sur l’obligation de respecter ces principes (cf. ch. 1.1.6 concernant l’interdiction de transmettre les données obtenues à des autorités tierces sans autorisation et l’interdiction d’utiliser les données à des fins autres que celles prévues). En pratique toutefois, les violations entre CRF des conditions et obligations fixées – sans compter les violations commises par inadvertance – sont extrêmement rares. De fait, en quatorze ans, le bureau de communication n’a jamais constaté que des don- nées qu’il avait transmises à une CRF avaient été utilisées ou transmises en violation des conditions ou des obligations pertinentes. Une situation de ce type entre des CRF membres du Groupe Egmont constituerait d’ailleurs une rupture de confiance, ce qui aurait des répercussions immédiates pour le membre fautif. Les relations entre CRF affiliées au Groupe Egmont sont régies par le principe de réciprocité: un mem- bre visé par un acte assimilé à une rupture de confiance peut limiter ou suspendre unilatéralement la coopération avec le partenaire fautif; dans les cas graves, d’autres membres peuvent se joindre à la CRF visée par la violation. Même si l’on ne peut en inférer une présomption légale, la manière dont est réglée la coopération entre mem- bres du Groupe Egmont semble offrir davantage de garanties quant au respect des règles de la bonne foi par les CRF affiliées à cet organisme. Il découle par conséquent des obligations imposées aux CRF étrangères selon l’al. 1 que le bureau de communication peut suspendre à tout moment sa collaboration avec une CRF fautive et n’accéder à la reprise normale des échanges que si des mesures de nature à rétablir la confiance et à offrir des garanties suffisantes permettent d’exclure une nouvelle violation des conditions et des obligations pertinentes. En tant que membre du Groupe Egmont, le bureau de communication aurait en outre la possibilité d’engager une procédure de non-conformité (non compliance procedure), susceptible d’aboutir, en dernier ressort, à l’exclusion du membre fautif. Dans les cas d’infractions graves aux dispositions régissant l’entraide administrative, comme l’interdiction d’exploiter les informations transmises comme éléments de preuve ou l’interdiction d’investigations non ciblées (fishing expeditions; cf. ch. 1.1.6), la présente révision dispose à l’art. 31 que le bureau de communication n’est pas autorisé à donner suite à ce type de requête. Il s’ensuit, a contrario, que dans les cas de moindre gravité, qui ne sont pas motivés par des intentions de contournement, le bureau peut et doit donner l’occasion à la CRF concernée de corriger ou de compléter sa requête. La let. a exige de la CRF destinataire qu’elle s’engage à respecter le principe de finalité des données transmises (cf. ch. 1.1.6), c’est-à-dire qu’elle s’engage à analy- ser les informations reçues du bureau de communication exclusivement pour confirmer des soupçons de blanchiment d’argent, d’infractions préalables au blan- chiment, de crime organisé ou de financement du terrorisme. La mention explicite des infractions préalables correspond aussi, notamment, à la nouvelle teneur de la recommandation 40 du GAFI. Par ailleurs, cette disposition se réfère aussi à la lutte contre la criminalité organisée, telle que prévue par l’art. 9, al. 1, let. a, ch. 1, LBA et par la recommandation 3 du GAFI.

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La let. b vient renforcer le principe du droit suisse en matière d’entraide administra- tive, selon lequel il ne doit être fait suite à une demande que si l’on peut s’attendre, au vu des expériences faites précédemment, à ce que l’autre partie donne suite à son tour à une demande similaire provenant de la Suisse. Ce principe se retrouve aussi dans les prescriptions du GAFI et dans les principes du Groupe Egmont. La let. c établit que la CRF requérante doit s’engager à ne recourir qu’à du personnel légalement tenu au respect du secret de fonction ou du secret professionnel. Concrè- tement, cela signifie que la CRF étrangère doit former et instruire son personnel en conséquence, de manière à empêcher une transmission involontaire ou non autorisée d’informations à des tiers. C’est d’ailleurs dans ce même but que le Groupe Egmont organise dans toutes les régions du monde des formations qui rencontrent un vif succès. La let. d souligne l’importance primordiale que revêt l’obligation de demander une autorisation pour la transmission à des tiers de données obtenues du bureau de communication. Celui qui transmet de telles données à des autorités tierces sans autorisation préalable du bureau de communication enfreint l’interdiction de trans- mission. Si à la suite d’une transmission non autorisée, les informations sont utili- sées comme éléments de preuve dans une procédure pénale ou civile ou dans une procédure fiscale, il y a violation également du principe de finalité et de l’inter- diction d’exploiter les données reçues comme éléments de preuve. Les conséquences sont alors à la hauteur de la gravité de la violation (cf. ch. 1.1.6 concernant ces principes). Pour ce qui est de la transmission à des tiers privés, le bureau de commu- nication ne délivre aucune autorisation. La let. e est une disposition subsidiaire destinée à compléter la liste non exhaustive des obligations mentionnés aux lettres précédentes. Elle a aussi pour but de couvrir les cas dans lesquels le bureau de communication fixe des obligations spéciales, qui vont au-delà des principes fondamentaux standard de l’entraide administrative. Ces prescriptions spécifiques adoptées par le bureau de communication dans des cas particuliers lient les CRF étrangères dans la même mesure que les indications géné- rales. Al. 2 L’al. 2 est la norme centrale du présent projet de révision: il introduit véritablement une nouveauté quant au fond, qui s’écarte de la pratique actuelle du bureau de com- munication en matière d’entraide administrative et institue une exception de taille à l’obligation de garder le secret dans le cadre de l’entraide administrative policière64. L’énumération non exhaustive des catégories de données qui figurent généralement dans les communications de soupçons transmises par des intermédiaires financiers mentionnée établit clairement que le bureau de communication devra dorénavant aussi pouvoir transmettre aux CRF étrangères des informations financières, dont la communication est aujourd’hui interdite en vertu du secret bancaire et du secret de fonction, qui priment toute autre disposition. La liste des informations financières possibles est volontairement non exhaustive. L’al. 1 dispose que le bureau de communication peut transmettre toutes les informa- tions nécessaires. La limitation des informations financières à certaines catégories précises irait, au moment de l’analyse, à l’encontre de l’objectif poursuivi par une

64 Cf. art. 2, al. 2, LEIS.

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utilisation aussi complète que possible de toutes les informations disponibles. Par exemple, les informations concernant une personne autorisée à signer, une personne ayant une procuration ou les documents d’ouverture de compte constituent d’autres informations financières. Let. a à d Concernant les exemples de catégories de données financières mentionnées aux let. a à d, il convient de signaler que le bureau de communication ne peut échanger des informations de ce type avec des homologues à l’étranger qu’à la condition que le principe de réciprocité soit respecté. C’est donc la comparaison entre les législa- tions nationales et l’expérience du bureau de communication concernant la pratique de ses partenaires qui déterminera quelles catégories d’informations peuvent être transmises à quelle CRF étrangère. De plus, conformément au principe fondamental de proportionnalité ancré dans la législation relative à la protection des données, le bureau de communication doit limiter la transmission aux informations absolument nécessaires pour permettre à la CRF étrangère de remplir sa mission dans le cas d’espèce. Le bureau de communication peut satisfaire à cette exigence en enjoignant à ses partenaires de respecter le principe de finalité et l’interdiction des investiga- tions non ciblées. A cette fin, il vérifiera dans tous les cas si les faits exposés dans la requête étrangère présentent un lien suffisant avec la Suisse, comme prévu à l’art. 31, en veillant néanmoins à ne pas verser dans un formalisme excessif. Les principes du Groupe Egmont prévoient effectivement que la CRF requérante doit motiver sa demande. Ils ne permettent toutefois pas à la CRF requise d’exiger que cette motivation mentionne concrètement des infractions préalables au blanchiment d’argent. En effet, il n’est souvent pas possible, au stade de l’analyse, de qualifier les faits de manière suffisamment sûre. Le bureau de communication ne doit pas non plus perdre de vue le fait que confor- mément aux prescriptions découlant de la recommandation 40 du GAFI, une de- mande d’informations ne saurait être refusée au seul motif que l’on ne peut exclure (ou que des indices laissent penser) que cette requête pourrait aussi porter sur des questions fiscales65. Ce n’est que si la question de la transmission des données à une autorité tierce se pose que la CRF ayant fourni les données pourra refuser de donner son indispensable accord à la transmission. Selon la let. a, le bureau de communication peut désormais transmettre à la CRF requérante le nom de l’intermédiaire financier dont il dispose. La communication de cette information est actuellement interdite, conformément à l’art. 32, al. 3, LBA. La transmission de cette information peut se faire à la condition que le partenaire étran- ger applique lui aussi en toute circonstance le principe de réciprocité pour cette catégorie d’informations et que le bureau de communication puisse partir du princi- pe que le nom de l’intermédiaire financier est une information pertinente. La trans- mission du nom de l’intermédiaire financier est toutefois soumise à une restriction: conformément à l’art. 32, al. 3, l’interdiction de transmettre le nom à une autorité de poursuite pénale étrangère ne s’applique désormais plus qu’à la personne à l’origine de la communication, c’est-à-dire au personnel de l’intermédiaire financier. Par analogie, il est également prescrit, pour ce qui est de l’échange d’informations avec des CRF étrangères, réglé dans cette même disposition, que le bureau de communi- cation devra refuser de transmettre le nom de l’intermédiaire financier si la commu-

65 Cf. note interprétative de la recommandation 40, par. A. 2. [a].

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nication de cette information est susceptible de compromettre l’anonymat de la personne qui est à l’origine de la communication de soupçons ou qui s’est confor- mée à une obligation d’information ancrée dans la LBA. On pense ici en particulier aux petites entreprises et aux entreprises en raison individuelle, pour lesquelles il est relativement facile de retrouver l’identité de la personne qui est à l’origine de la communication ou qui a fourni des informations. S’il existe un risque concret pour l’anonymat de ces personnes, le bureau de communication doit s’abstenir de com- muniquer tout élément d’information permettant de remonter jusqu’à l’identité de la personne concernée. En cas de doute, le bureau de communication a la possibilité de demander l’accord des personnes dont l’anonymat est potentiellement en danger. Les let. b, c et d mentionnent, comme autres catégories d’informations, le nom du titulaire du compte, le numéro de compte et le montant des avoirs déposés, ainsi que l’identité des ayants droit économiques et des indications sur les transactions. Ces données peuvent se révéler très utiles pour les CRF en vue de l’analyse financière. Les CRF doivent cependant veiller à ne pas rendre ces informations disponibles comme éléments de preuve dans le cadre d’une procédure de quelque nature que ce soit. Cette règle vaut aussi pour la transmission d’informations, autorisée par le bureau de communication, à une autorité de poursuite pénale dans le but d’«ouvrir une procédure pénale», conformément à l’al. 4, let. b, du présent projet. Si une telle procédure est effectivement ouverte et parvient au stade de l’administration des preuves, l’autorité judiciaire compétente devra toujours obtenir les documents origi- naux indispensables pour établir l’innocence ou la culpabilité d’une personne par la voie de l’entraide judiciaire. L’avertissement standard (disclaimer) qui accompagne toutes les communications d’informations financières faites par le bureau de com- munication permet aux avocats des parties de constater, lors de la consultation des pièces du dossier, un éventuel non-respect de l’obligation de passer par la voie de l’entraide judiciaire et, partant, de contester l’exploitation indue des rapports du bureau de communication comme éléments de preuve et de tout autre élément fondé sur ces données. Al. 3 Le bureau de communication ne peut transmettre les données financières et les autres informations dont il dispose à des CRF étrangères que sous la forme de rap- ports. Cette disposition correspond à la pratique en vigueur. Le bureau de communi- cation ne transmet jamais à un homologue étranger l’original, ni même la copie d’un document, car ce type de document n’est pas nécessaire à des fins d’analyse de la part de l’entité requérante, pas plus qu’il ne l’est pour l’ouverture d’une procédure pénale. La nécessité de disposer de tels documents ne se fait sentir qu’au moment où une procédure pénale entre dans la phase de l’administration des preuves. Comme indiqué ci-dessus, les instances judiciaires doivent toujours solliciter par la voie de l’entraide judiciaire les documents originaux indispensables pour l’administration des preuves. Même dans le cas improbable où des documents originaux seraient transmis par mégarde, la CRF qui les a reçus serait liée par l’interdiction d’utiliser les informations qu’ils contiennent comme éléments de preuve ou de les transmettre à des tiers sans autorisation (cf. ch. 1.1.6).

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Al. 4 L’analyse des communications de soupçons et l’échange d’informations relatives à cette analyse entre les CRF visent une première élucidation des phénomènes crimi- nels en lien avec ces opérations et les infractions préalables à de tels actes. L’analyse ne constitue toutefois pas une fin en soi. Le traitement des informations reçues vise davantage à permettre à la justice l’ouverture ultérieure d’une procédure pénale et d’une procédure d’entraide judiciaire, sans préjuger du résultat de ces procédures. Au vu de cette finalité, il apparaît donc comme indispensable d’autoriser le bureau de communication à transmettre aux ministères publics compétents, en vue de la mise en route d’une procédure pénale, des résultats d’analyses susceptibles d’étayer des soupçons. Cette autorisation découle de l’art. 32, al. 1, LBA. Afin que l’entraide administrative internationale accordée par le bureau de communication produise véritablement un effet, il est aussi indispensable que les CRF s’autorisent mutuelle- ment à transmettre aux ministères publics de leur propre pays les informations reçues de l’étranger, le but étant, ici aussi, de permettre l’ouverture de procédures pénales. L’al. 4 définit les conditions qui doivent être remplies pour que le bureau de com- munication autorise la transmission d’informations à des autorités tierces. Pour rappel, la transmission est interdite sans cette autorisation. Il y a lieu tout d’abord de préciser que des années, des jours ou quelques minutes seulement peuvent s’écouler entre le moment où le bureau de communication fournit des informations à une CRF étrangère et le moment où cette entité lui soumet à son tour une requête pour lui demander d’autoriser la transmission des données reçues à une autorité tierce étran- gère. Dans les situations d’urgence, il peut même arriver que le bureau de communi- cation fournisse à une CRF les informations sollicitées et l’autorise, simultanément, à les transmettre à des tiers. Fidèle à sa pratique actuelle, le bureau de communica- tion continuera d’accompagner chacune de ses déclarations d’autorisation d’un avertissement standard (disclaimer), qui attire l’attention de la CRF destinataire sur les règles de comportement à observer:

«The attached information contains sensitive information and is submitted to you under the following conditions, which you should strictly adhere to: (1) The information is for criminal intelligence purposes only, and must not be used for any administrative, judicial or fiscal purpose. (2) The contents must not be used as evidence in any court proceedings and must not be used or placed on any prosecution files. (3) Should you propose to take any further action in addition to the intelligence then this will need our express, written and prior consent. (4) It must not, under any circumstance, be further disseminated to another par- ty or agency without our express, written and prior consent. (5) Evidence may only be obtained by the way of mutual legal assistance.»

Ces instructions s’inscrivent dans la droite ligne des critères d’autorisation selon les let. a à e, commentées ci-après Les let. a et b fixent des conditions qui doivent être remplies de manière alternative: les informations peuvent ainsi être transmises soit à des fins d’analyse, soit dans le but d’ouvrir une procédure pénale ou de justifier une demande d’entraide judiciaire.

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Dans les deux cas, la transmission n’est autorisée que s’il est garanti que les infor- mations sont utilisées à des fins de lutte contre le blanchiment d’argent et les infrac- tions préalables au blanchiment, contre la criminalité organisée et contre le finance- ment du terrorisme ou aux fins de poursuite de ce type d’acte. Les conditions fixées aux let. a à e sont également déterminantes lorsqu’il s’agit de transmettre des infor- mations dont dispose le bureau de communication à des autorités suisses de pour- suite pénales, qui ne peuvent pas être moins bien considérées par le MROS que les autorités étrangères de poursuite pénale. La disposition de la let. a habilite le bureau de communication à autoriser la trans- mission des données à une autorité tierce étrangère chargée de tâches d’analyse dans le cadre de la finalité évoquée précédemment. C’est le cas, par exemple, des offices centraux spécialisés de la police judiciaire, qui se penchent sur les modes opératoires de la criminalité organisée. Les services de renseignements, en revanche, ne sont pas concernés étant donné qu’en vertu du principe de finalité, la transmission n’est possible qu’en vue d’élucider ou de poursuivre des infractions pénales. Selon la let. b, le bureau de communication peut autoriser la transmission d’infor- mations à des autorités de poursuite pénale à l’étranger qui ont la responsabilité d’engager des procédures pénales ou des procédures d’entraide judiciaire confor- mément aux buts prescrits. A cet égard, il y a lieu de signaler que le bureau de communication devra s’opposer à la transmission s’il apparaît que les informations pourraient être exploitées comme éléments de preuves. Les données ne pourront pas non plus être transmises à des autorités judiciaires. Les CRF étrangères doivent exiger de ces autorités qu’elles passent par la voie de l’entraide judiciaire afin d’obtenir les documents originaux indispensables pour établir la culpabilité ou l’innocence d’une personne. Quant aux autorités fiscales, leur attention devra être attirée sur les procédures prévues dans des lois spéciales et qui, dans certains cas, confèrent aux intéressés des droits de participation particuliers, étrangers aux dispo- sitions régissant l’entraide administrative entre bureaux de communication. Pour que le bureau de communication puisse autoriser, dans un cas d’espèce, la transmission des informations, il faut que la condition de la double punissabilité soit remplie (let. c), que les autorités destinataires garantissent qu’elles n’utiliseront pas ces informations comme éléments de preuve (let. d) et que le secret de fonction ou le secret professionnel soit garanti (let. e). Il s’agit de conditions cumulatives. La let. c dispose qu’il doit être garanti que les informations transmises ne seront pas utilisées dans le but de poursuivre des infractions qui ne constituent pas selon le droit suisse des infractions préalables au blanchiment. Plusieurs participants à la procédure ont avancé que la révision partielle des recommandations du GAFI – qui a été finalement adoptée en février 2012 – pourrait avoir des conséquences d’une portée encore difficile à prévoir sur le présent projet de modification de la LBA, étant donné que les délits fiscaux graves portant sur des impôts directs et indirects constitueraient dès lors une infraction préalable au blanchiment. Cet argument n’est toutefois pas pertinent: en effet, la condition de la double punissabilité visée à la let. c exclut la transmission de données dans le but d’élucider des infractions qui ne sont pas des infractions préalables au blanchiment d’argent selon les dispositions actuelles ou futures du droit suisse. Il y a lieu de signaler en outre que le droit en vigueur qualifie déjà de crime deux formes graves d’infraction en matière fiscale, qui peuvent dès lors constituer des infractions préalables au blanchiment d’argent. Il s’agit de l’escroquerie qualifiée en

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matière de contributions selon l’art. 14, al. 4, de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif66 et des «fraudes carrousel à la TVA», qui conformément à la jurisprudence du Tribunal pénal fédéral, sont généralement qualifiées d’escroquerie au sens de l’art. 146 CP. Si, dans le cadre du projet de mise en œuvre des recommandations révisées du GAFI évoqué plus haut, d’autres délits fiscaux venaient à être définis comme étant des infractions préalables au blanchiment, il n’en résulterait pas, pour le bureau de communication, un bouleversement des règles de l’entraide administrative, mais simplement une extension, quant au fond, d’une pratique existante et fondée sur des dispositions légales. Par conséquent, les réper- cussions de la révision partielle des recommandations du GAFI sur le présent projet de modification de la LBA sont parfaitement prévisibles et juridiquement claires. Conformément à la let. d, il est interdit à l’autorité tierce d’utiliser comme preuves les informations que le bureau de communication a mis à sa disposition. Cela cor- respond à un principe généralement appliqué par le bureau de communication en matière d’entraide administrative (cf. ch. 1.1.6). L’interdiction d’exploiter les don- nées reçues comme éléments de preuve est déjà contenue dans le principe de finalité fixé à la let. a. Il convient de fixer une règle explicite en raison de la portée de ce principe dans la pratique. Les mesures juridiques visant à empêcher tout contourne- ment de l’entraide judiciaire s’en trouvent renforcées. On trouvera davantage de précisions sur la let. e dans le commentaire des disposi- tions analogues de l’al. 1, let. c. Al. 5 Cet alinéa s’applique uniquement dans le cas de figure prévu par l’alinéa précédent, c’est-à-dire en cas de demande d’un homologue étranger de transmettre des informa- tions aux autorités tierces de son pays, le but étant d’éviter que les informations transmises par le MROS ne portent atteinte à une procédure pénale en cours en Suisse. Pour le bureau de communication, cette disposition implique des vérifications afin de déterminer si la personne physique ou morale faisant l’objet de la demande étran- gère se trouve en Suisse sous le coup d’une instruction selon les art. 308 ss CPP. Dans un tel cas, le MROS s’adressera directement au procureur en charge du dossier afin de lui demander l’accord préalable à la divulgation des informations aux autori- tés d’un pays étranger. En cas de refus, le MROS refusera à son tour la demande de son homologue étranger. Précisons que différents pays connaissent aussi ce genre de disposition, à l’instar de la France (art. L. 561-31, al. 2, du Code monétaire et financier) et de la Belgique (art. 33 § 6 de la loi du 11 janvier 1993). L’art. 4, al. 3, de la décision du Conseil de l’Union européenne du 17 octobre 2000 (2000/642/JAI)67 fixe lui aussi expressé- ment le même principe. Une telle disposition est en outre conforme aux recomman- dations du GAFI. Selon la note interprétative à la recommandation 40, les pays ne devraient pas interdire l’échange d’informations et l’entraide ni les assortir de condi- tions déraisonnables ou excessivement restrictives. En particulier, les autorités compétentes ne devraient pas refuser une demande d’entraide au motif qu’une enquête ou une procédure est en cours dans le pays requis, sauf lorsque l’entraide sollicitée est susceptible d’entraver cette enquête ou procédure.

66 RS 313.0 67 JO L 271 du 24 octobre 2000, p. 4.

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Al. 6 Pour collaborer avec leurs homologues, certaines CRF étrangères requièrent des conventions de coopération, appelées protocoles d’accord (memorandum of unders- tanding). L’al. 6 donne au bureau de communication la compétence de conclure des conventions de ce type de manière indépendante. S’agissant des motifs plaidant en faveur de l’abrogation de l’actuelle réglementation, qui confère au seul Conseil fédéral la compétence de conclure un protocole d’accord avec une CRF à l’étranger, de même que pour les explications relatives à la confor- mité de la nouvelle réglementation proposée avec les prescriptions du GAFI, il est renvoyé au ch. 1.2.3.

Art. 31 (nouveau) Refus d’informer Cette disposition, inspirée des art. 2, al. 2, et 12, al. 2, LEIS, confirme que le bureau de communication doit refuser d’informer un homologue étranger si la requête a pour but de procéder à des investigations sur la base de soupçons ou de contourner l’entraide judiciaire. Selon la let. a, il est impératif de ne pas donner suite à une demande d’information lorsqu’il apparaît qu’une CRF étrangère cherche à effectuer des investigations non ciblées (fishing expeditions). Pour empêcher ce type de pratique, le bureau de com- munication demande toujours à ses homologues étrangers de démontrer dans quelle mesure leur requête présente un lien avec la Suisse. C’est le cas, par exemple, lors- que des valeurs patrimoniales sont placées en Suisse, lorsque des entreprises ont leur siège ou des personnes physiques leur domicile sur le territoire helvétique, lorsque des citoyens suisses sont impliqués, ou encore lorsque les informations policières mettent en lumière des points de rattachement avec la Suisse. S’il n’existe pas de lien avec la Suisse, le bureau de communication n’est pas autorisé à fournir les données. Dans les cas où la demande d’informations n’est tout simplement pas suffisamment ou pas correctement justifiée, c’est-à-dire lorsqu’elle n’a pas pour but de procéder à des investigations non ciblées et qu’elle ne tombe dès lors pas sous le coup de l’art. 31, le bureau de communication pourra donner la possibilité à la CRF étrangère de corriger ou de compléter sa demande (cf. à ce sujet le commentaire de l’art. 30, al. 2, let. a à d). La let. b porte sur des formes graves de pratiques visant à contourner l’entraide judiciaire: on mentionnera notamment les tentatives de services étrangers d’obtenir, par la voie de l’entraide administrative, des informations impliquant le recours à des moyens de contrainte qui, selon le droit suisse, doivent impérativement être ordon- nés par un juge. Eu égard au fait qu’entre-temps l’application de moyens de contrainte prévus par le droit de procédure n’est plus réservée à la voie de l’entraide judiciaire mais que certains nouveaux accords d’entraide administrative le prévoient, le champ d’application de la norme réglant la voie formelle de l’entraide judiciaire doit être étendue à d’autres procédures fixées dans des lois spéciales ou des accords internationaux. Leur application et celle de leurs conditions et exigences spéciales doivent être prises en compte. Les actions doivent être d’une gravité telle qu’elles justifient l’application de l’art. 31 et la restriction du pouvoir d’appréciation du bureau de communication que cette norme implique. Cette condition est remplie dans le cas de tentatives d’investigations non ciblées et de tentatives de contourne- ment de la procédure judiciaire, car ces deux pratiques sont assimilées à une atteinte à la territorialité du droit suisse de la part d’un Etat étranger.

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Art. 31a (nouveau) Dispositions applicables de la loi fédérale du 7 octobre 1994 sur les Offices centraux de police criminelle de la Confédération Le renvoi à la première section de la LOC est nécessaire afin que le bureau de com- munication ne perde pas des possibilités existantes d’obtenir des informations, ces possibilités découlant d’autres lois que la LBA. Le renvoi à la section 4 de la LOC permet au bureau de communication, en vertu de l’art. 13 LOC en relation avec l’art. 12 OBCBA, de transmettre, par le biais de l’échange spontané d’informations, les données dont il dispose à la Police judiciaire fédérale aux fins d’analyse approfondie, qu’il y ait communication de soupçons ou non. Cela correspond au droit en vigueur et à la pratique actuelle. Toutefois, si l’information provient d’une CRF étrangère, le bureau de communication ne peut la transmettre à la Police judiciaire fédérale que s’il en a préalablement demandé l’autorisation à la CRF concernée (comme il l’exige de toute CRF étrangère en vertu de l’art. 30, al. 4).

Art. 32 Collaboration avec les autorités de poursuite pénale étrangères (nouveau) Cette disposition contiendra dorénavant un titre. L’al. 2 est en outre abrogé. Son contenu est désormais réglé de manière plus précise aux art. 30 et 31. L’al. 3 est adapté sur deux points. La première adaptation se situe au niveau de la technique législative: comme l’al. 2 a été supprimé, il n’est plus possible de s’y référer à l’al. 3. La deuxième adaptation est de nature matérielle; il convient de se référer ici au commentaire de l’art. 30 (nouveau), al. 2, let. a.

3 Conséquences 3.1 Conséquences en termes de finances et de personnel pour la Confédération Le projet n’a pas de conséquences en termes de finances et de personnel. La concrétisation de l’objectif premier de la présente révision, qui est de donner au bureau de communication les moyens d’échanger des informations financières avec ses partenaires étrangers, ne devrait pas entraîner de surcroît de travail pour le bureau de communication. Le règlement du différend qui l’opposait au Groupe Egmont devrait au contraire simplifier son travail.

3.2 Conséquences économiques L’inclusion des informations financières dans les données que le bureau de commu- nication peut échanger avec ses partenaires étrangers n’entraînera pas de surcroît de travail administratif pour les intermédiaires financiers, puisque ceux-ci livrent déjà ces informations au bureau de communication. Certes, le présent projet prévoit de soumettre les intermédiaires financiers à de nouvelles obligations d’informer. Il y a

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toutefois lieu de penser que le bureau de communication, ne serait-ce que parce que le blocage de valeurs patrimoniales est assorti de délais très serrés, se concentrera sur des aspects spécifiques et ne sollicitera dès lors qu’un nombre restreint d’infor- mations. En outre, cet investissement supplémentaire requis des intermédiaires financiers se trouvera compensé au stade de la procédure pénale, puisque les minis- tères publics auront moins de points à vérifier. Vu que les autres réglementations proposées dans le cadre de la présente révision correspondent à la pratique en vigueur, elles ne sauraient avoir de conséquences financières.

3.3 Autres conséquences La présente révision n’aura pas de conséquences notables pour les cantons et les communes, pas plus que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne ou la société en général. Elle n’aura pas non plus d’impact environne- mental.

4 Relation avec le programme de la législature et avec les stratégies nationales du Conseil fédéral 4.1 Relation avec le programme de la législature La présente révision est annoncée dans le message du 25 janvier 2012 sur le pro- gramme de la législature 2011 à 201568. Elle fait partie intégrante du projet législatif global concernant le «message sur la mise en œuvre des normes GAFI dans le droit national», qui sera mené à bien ultérieurement.

4.2 Relation avec les stratégies nationales du Conseil fédéral Le Conseil fédéral a publié, le 22 février 2012, la Stratégie pour une place financière compétitive et conforme aux règles de la fiscalité. Ce document souligne l’importance de la lutte contre le blanchiment d’argent pour préserver l’intégrité de la place financière suisse. La prévention en matière de capitaux d’origine criminelle est, à cet égard, une condition essentielle; cette prévention se fonde sur un dispositif efficace, le plus complet possible, pour lutter contre le blanchiment d’argent69. Le présent projet de révision doit permettre à la Suisse d’harmoniser sa pratique en matière d’entraide administrative avec les normes internationales en vigueur. Les modifications proposées s’inscrivent donc dans la droite ligne de l’objectif supérieur consistant à donner à la Suisse les moyens de continuer à assumer, sans restrictions et en collaboration avec ses partenaires étrangers, sa responsabilité dans la lutte contre le blanchiment d’argent.

68 FF 2012 349 ss, 479 («Autres objets: message sur la mise en œuvre des normes GAFI dans le droit national»). 69 Cf. p. 6 et 10 (document sur www.sif.admin.ch/00754/index.html?lang=fr).

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Le 28 mars 2012, le Conseil fédéral a approuvé les priorités stratégiques de la Confédération en matière pénale pour les années 2012 à 2015 (Définition des prio- rités en matière pénale: stratégie 2012–2015). Cette stratégie met l’accent sur les mesures contre le terrorisme et son financement, mais aussi sur la lutte contre la corruption internationale et le blanchiment d’argent70.

5 Aspects juridiques 5.1 Constitutionnalité et légalité En vertu des art. 95, 98 et 123 de la Constitution fédérale, la Confédération dispose d’une compétence législative dans le domaine de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme et, partant, de la compétence d’édicter la LBA. Les modifications proposées de la LBA se fondent sur cette base constitution- nelle. Etant donné qu’il modifie une loi fédérale en vigueur (LBA), le présent projet doit être édicté sous la forme d’une loi fédérale, conformément à l’art. 164 Cst. Ce projet de loi ne nécessite pas d’autre modification du droit fédéral en dehors de la modifi- cation de la LBA.

5.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse La présente révision ne touche pas directement aux obligations internationales de la Suisse.

5.3 Forme de l’acte à adopter Conformément à l’art. 164, al. 1, Cst., toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit, en particulier celles qui touchent aux droits constitutionnels, doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale.

5.4 Frein aux dépenses La révision de la loi n’entraîne pas de dépenses qui soient soumises au frein aux dépenses (art. 159, al. 3, let. b, Cst.).

5.5 Délégation de compétences législatives Le présent projet ne prévoit pas de déléguer des compétences législatives supplé- mentaires.

70 Cf. p. 7 (document sur www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/fr/home/dokumentation/mi/2012/2012-03-281.html).

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