Art. 41: modifications formelles (éléments déplacés) Outre les modifications formelles exposées au ch. 2.1, trois éléments de l’art. 41 sur les buts sociaux sont déplacés pour former un nouvel art. 41b, de manière à ce qu’il soit clair qu’ils s’appliquent aussi au nouvel art. 41a sur le service universel. Ce sont: l’expression «en complément de la responsabilité individuelle et de l’initiative privée» (tirée de l’al. 1), et les al. 3 et 4 de l’art. 41. On se reportera au commentaire de l’art. 41b ci-dessous.

Art. 41a, al. 1 et 2: principe et définition avec énumération de domaines Les deux premiers alinéas correspondent à l’option B, à une petite variation près: l’expression «accessible à tous» a été supprimée. Elle ferait en effet double emploi avec les principes détaillés des al. 3 et 4. Pour le reste, on peut se reporter au commentaire de l’option B.

Art. 41a, al. 3: critères d’appréciation des prestations du service universel L’al. 3 développe les principes énoncés dans l’option B en fixant quelques critères à l’aune desquels il convient de mesurer les efforts visant à optimiser le service uni- versel. Comme le champ d’application de la norme est très vaste et ouvert, il faut choisir un jeu de principes qui s’applique à tous les domaines visés. Ce sont donc des objectifs partiels, qui ne sauraient être compris comme des injonctions absolues mais devront toujours pouvoir être restreints en pratique. Par exemple, si l’on déve- loppait l’offre sans limites, les produits ne seraient plus abordables, ou bien les principes de causalité et de la couverture des coûts (al. 4) ne pourraient pas être pris en considération. A chaque échelon de l’Etat fédéral, le législateur devra rechercher constamment un compromis, dans son domaine de compétence, pour trouver des solutions concrètes et financièrement supportables. Du fait de cette relativisation, la différence avec l’option B est bien moins grande, matériellement, que ne pourrait le laisser croire la taille de la disposition. Ni l’une ni l’autre ne permet de se fonder directement sur la Constitution pour prendre des décisions concrètes dans un secteur particulier. Cette disposition ne fonde pas elle non plus de droits directement invocables, elle ne contient pas d’obligation de résultat pour les collectivités, elle n’exonère pas les particuliers de leur responsabilité et ne change rien au partage des compétences. Il faut bien noter qu’elle ne va pas plus loin que l’al. 1, elle en explicite seulement certains aspects. De fait, elle s’adresse également aux seules collectivités et ne crée pas d’obligation pour les particuliers.

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Les principes cités sont les suivants: a. Accessibilité à toute la population: le service universel a un aspect social. Chacun, indépendamment des circonstances de son existence, de son âge, de son état de santé, de son degré de formation, etc., doit avoir le meilleur accès possible aux biens et services couverts par le service universel. b. Accessibilité dans toutes les régions du pays: en parallèle à l’aspect social, ce principe reflète la dimension géographique du service universel, en ce sens qu’il s’agit de prendre en compte les régions les plus faibles économi- quement et d’inciter les régions mieux placées à faire preuve d’une certaine solidarité. Par exemple, la couverture des régions périphériques peu peuplées par les services postaux revient plus cher par personne que celle des agglo- mérations. Cependant la législation sur la poste garantit que toutes les régions du pays sont desservies. Comme le service universel est destiné prio- ritairement à la population résidente et non aux touristes, il ne s’applique guère aux zones touristiques fréquentées de manière principalement saison- nière. Cependant, il est pensable que certains secteurs bien définis, dans la mesure du raisonnable, relèvent du service universel même dans des régions qui ne sont pas habitées toute l’année; ce pourrait être le cas de la connexion de régions reculées aux réseaux de télécommunications32. c. Biens et prestations abordables pour tous: l’accès aux biens et aux presta- tions relevant du service universel ne doit pas être empêché par des obstacles financiers. Diverses mesures peuvent mener à ce but. Par exemple, il est possible de faire baisser les prix, par différents moyens. Dans certains sec- teurs, l’Etat verse des subventions aux personnes qui ne pourraient pas payer les prix du marché. L’objectif est ici formulé avec retenue afin de tenir compte de la diversité des domaines. La disposition constitutionnelle relative à la poste et aux télécommunications va plutôt plus loin en parlant de «prix raisonnables» (art. 92, al. 2). Celle sur l’approvisionnement énergétique suit une autre approche («économiquement optimal», art. 89, al. 1), ainsi que celle sur l’encouragement de la construction de logements et de l’accession à la propriété (art. 108, al. 2, où l’on parle de rationalisation et d’abaissement du coût). Etant donné le caractère général de la nouvelle disposition sur le service universel, les règles spéciales priment. Bien entendu, toutes les interventions de l’Etat touchant des droits ou des mécanismes du marché (par ex. des prescriptions sur les prix) doivent repo- ser sur des dispositions au niveau constitutionnel et législatif. La nouvelle norme n’offre pas de telle base juridique. Les possibilités des collectivités concernant la détermination des prix sont donc en particulier très limitées dans les domaines dans lesquels il n’existe que les bases juridiques de mesures de police. d. Continuité: les biens et services sont disponibles de manière continue lors- que l’offre n’est pas sporadique, saisonnière ou proposée selon un horaire qui ne correspond pas aux besoins des bénéficiaires. Le rapport 2004 sur le service public postule, au chapitre de la continuité, que les prestations doi-

32 Voir l’art. 18 de l’ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (RS 784.101.1) et l’ordonnance du DETEC du 15 décembre 1997 sur les raccordements de télécommunication situés hors des zones habitées (RS 784.101.12).

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vent être fournies «sans interruption». La disponibilité continue prévue par le projet couvre un certain nombre de critères temporels, qui varient en fonc- tion du domaine. Le service universel devra être assuré toute l’année, par exemple, et non uniquement pendant la saison touristique; l’offre devra être relativement stable d’une année à l’autre, et être accessible à des heures qui correspondent aux besoins des bénéficiaires. Cela ne veut pas dire que les régions touristiques doivent profiter des mêmes prestations hors saison que pendant la saison touristique (en alimentation, en prestations médicales, etc.). Le sens est plutôt que la population résidente puisse aussi bénéficier hors saison des prestations répondant aux besoins usuels (voir ch. 1.1.3, définition du service universel). Cela peut impliquer des trajets plus longs que pendant la saison touristique. L’élément «dans une mesure comparable» qui se trouve à l’art. 43a, al. 4, Cst. n’est pas repris ici. Il découle tout naturellement du principe général de l’égalité de trai- tement (art. 8, al. 1, Cst.). Pour l’essentiel, il ressort de la disponibilité dans toutes les régions du pays et pour toute la population (voir points a et b ci-dessus). Le projet ne cite plus la qualité33, contrairement à l’avant-projet. Difficile à cerner, cette notion va de soi. La norme générale sur le développement durable (art. 73 Cst.) rend inutile de citer ici la durabilité de la fourniture des biens et des prestations du service universel. Idem pour la suggestion de préciser qu’ils doivent être fournis dans des conditions de travail acceptables sur le plan social; cet aspect est inclus dans les buts sociaux (art. 41 Cst.). Il va de soi que le service universel sera adapté à l’évolution économique, sociétale et technologique. Les critères cités sont ouverts et doivent toujours être lus à la lumière du contexte actuel. L’avant-projet nommait dans les critères des prix établis selon des principes uni- formes. Ce point est remplacé par l’al. 4.

Art. 41a, al. 4: financement du service universel L’al. 3 aborde la dimension financière du service universel du point de vue des bénéficiaires (biens et prestations abordables pour tous). Les principes cités à l’al. 4 (principes de causalité et de la couverture des coûts) en sont le pendant. Comme l’al. 3, l’al. 4 ne fait que préciser les principes énoncés à l’al. 1 et s’adresse uniquement aux collectivités. Le principe de causalité détermine qui doit participer au financement des coûts. Le principe de la couverture des coûts le complète en fixant une valeur idéale concer- nant le montant des coûts ainsi répercutés. Ces principes ne peuvent pas être consi- dérés de manière indépendante, ils doivent être pris en considération de manière appropriée dans l’ensemble des critères à respecter (voir la remarque introductive du commentaire de l’al. 3).

33 Pour les propositions émises durant la consultation, voir la synthèse des résultats de la consultation, en particulier ch. 5.5 (note 4).

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Notons encore que les solutions trouvées pour assurer le financement des mesures sont très différentes d’un secteur à l’autre. Dans certains domaines, l’offre est entiè- rement financée par les prix payés par les utilisateurs (approvisionnement électrique par ex.), tandis que dans d’autres, le service universel est financé de manière globale par les contribuables. C’est le cas de l’enseignement primaire (voir art. 19 et 62, al. 2, Cst.). Il arrive aussi que, dans les domaines qui sont financés par les prix, l’on recoure à des financements croisés pour couvrir l’approvisionnement des régions périphériques. Le choix de couvrir les coûts par d’autres moyens que le prix payé par les bénéficiaires ou par d’autres mécanismes est toujours une décision politique. Cela signifie que les mécanismes de financement actuels, très divers, ne seraient pas incompatibles avec la nouvelle norme.

Art. 41b: réalisation des buts sociaux et du service universel Cet article fixe quelques principes à respecter dans la réalisation tant des buts sociaux que du service universel. La formulation souligne le caractère programma- toire, non justiciable, de la norme. Le titre de l’article s’inspire de celui de l’art. 35 Cst. (réalisation des droits fondamentaux). Les dispositions sont reprises sans chan- gement matériel de l’art. 41 Cst. Cette systématique souligne le fait que les principes s’appliquent au service univer- sel, ce qui est utile dans l’option C vu que celle-ci précise, bien plus que les autres options, les critères à l’aune desquels le service universel doit être mesuré. Il ne peut ainsi pas y avoir de malentendu quant au caractère programmatoire de l’art. 41a. L’al. 1 regroupe le principe de subsidiarité tiré de l’art. 41, al. 1, Cst. («en complé- ment de la responsabilité individuelle et de l’initiative privée») et le contenu de l’art. 41, al. 3, Cst., qui précise que la disposition ne modifie pas le partage fédéral des compétences et que les activités de l’Etat ne dépassent pas le cadre des moyens financiers disponibles. L’al. 2 correspond à l’art. 41, al. 4, Cst., selon lequel aucun droit subjectif à des prestations de l’Etat ne peut être déduit directement des buts sociaux.

Art. 43a, al. 4: remplacement de la disposition actuelle par une référence Il convient de remplacer l’art. 43a, al. 4, Cst. (adopté il y a quelques années à peine34) par une référence au nouvel article sur le service universel, pour éviter la coexistence de deux dispositions générales sur le même sujet. Sa suppression pure et simple n’est pas indiquée car elle éveillerait l’impression que l’on supprime un des principes applicables lors de l’attribution et de l’accomplissement des tâches éta- tiques. Or tel n’est pas le cas puisqu’au contraire ce principe est détaillé et complété. La terminologie est unifiée dans les versions française et italienne («service univer- sel», «servizio universale»).

Art. 92, al. 2, 1re phrase Ici aussi, la terminologie est harmonisée en italien.

34 Dans le cadre de la RPT, RO 2007 5765.

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2.5 Dispositions sectorielles: aucune modification Il n’est pas nécessaire d’adapter ou d’abroger les dispositions sectorielles: la systé- matique de la Constitution montre clairement que le nouvel article est de portée générale. Il traduit le consensus de base sur l’idée de service universel. Les disposi- tions sectorielles peuvent aller plus loin ou y déroger. Illustrons la relation entre l’article général et les dispositions sectorielles par quelques exemples. L’art. 57 Cst. enjoint à la Confédération et aux cantons de pourvoir à la sécurité du pays et à la protection de la population dans les limites de leurs compétences respec- tives. Quant à l’ordre et à la sécurité publics, la compétence appartient fondamenta- lement aux cantons, bien que la Confédération ait plusieurs compétences dans le domaine de la sécurité technique. L’obligation postulée dans cet article va plus loin que la nouvelle norme proposée, car il ne s’agit pas seulement d’une obligation d’agir («s’engagent à …») mais d’une obligation de pourvoir à la réalisation de l’objectif formulé (sécurité du pays et protection de la population). Cette situation ne doit pas être modifiée. Aux art. 61a à 66 Cst. se trouvent diverses dispositions enjoignant à la Confédéra- tion et aux cantons d’agir dans divers domaines de la formation, par différents moyens. Ceci peut être considéré comme un aspect du service universel. Ces règles sont cependant bien plus spécifiques que le nouvel article général et vont bien plus loin sous divers angles. Elles peuvent donc être maintenues. Notons que le nouvel article ne peut pas restreindre le droit (fondamental) à un enseignement de base suffisant et gratuit (art. 19 Cst.): les principes de causalité et de la couverture des coûts (option C, art. 41a, al. 4) ne peuvent pas être appliqués à l’enseignement de base. L’art. 89 Cst. (et en particulier son al. 1) va en partie dans la même direction que le projet, dans le domaine de l’approvisionnement énergétique. Il ne se limite cepen- dant pas à l’aspect du service universel mais formule un certain nombre d’autres objectifs comme la diversité et la sécurité de l’approvisionnement, ou encore le respect de l’environnement. Il peut donc être conservé tel quel. Il ne faut pas non plus modifier ni abroger l’art. 92, al. 2, Cst., qui ordonne à la Confédération de veiller à ce qu’un service universel suffisant en matière de services postaux et de télécommunications soit assuré, car il va plus loin que le projet sur deux points: il s’adresse non pas à toutes les collectivités mais, concrètement, à la seule Confédération; celle-ci n’est pas simplement tenue d’agir mais aussi d’obtenir un résultat («veille à …»). L’art. 102 Cst. (approvisionnement du pays) ne doit pas être modifié. Les principes prévus par le projet s’appliquent en temps d’approvisionnement normal, tandis que l’art. 102 Cst. vise des temps de nécessité ou de pénurie (voir le ch. 4.2 sur la protec- tion des infrastructures critiques), dans lesquels la Confédération doit assurer la disponibilité des biens et services de première nécessité. En cas de problème d’approvisionnement, elle doit intervenir temporairement sur le marché, par des mesures ciblées, pour combler les lacunes de l’offre. A cette fin, elle peut au besoin déroger au principe de la liberté économique (art. 102, al. 2, et 94, al. 1 et 4, Cst.). L’article général sur le service universel s’adresse au contraire à toutes les collectivi- tés et ne porte pas sur une obligation de résultat mais sur une obligation d’agir; de plus, il ne permet pas de déroger au principe de la liberté économique.

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2.6 Coordination avec d’autres révisions de la Constitution Le délai imparti pour la récolte des signatures concernant l’initiative populaire «En faveur du service public» expire le 28 août 201335. L’initiative prévoit un nouvel art. 43b Cst. Elle s’articule autour de l’idée que la Confédération ne vise pas de but lucratif «dans le domaine des prestations de base» (il est bien question de Grundver- sorgung en allemand) et ne procède à aucun subventionnement croisé au profit d’autres secteurs de l’administration (al. 1). Par ailleurs, elle statue que les salaires et les honoraires versés aux collaborateurs des entreprises actives dans le domaine des prestations de base ne soient pas supérieurs à ceux versés aux collaborateurs de l’administration fédérale (al. 2, 2e phrase). Ces règles sont destinées à s’appliquer non seulement aux entreprises que la Confédération contrôle par une participation majoritaire, mais aussi à celles qui accomplissent des tâches légales pour son compte dans le domaine des prestations de base (al. 2, 1re phrase). Enfin, la loi doit régler les modalités et notamment assurer la transparence des coûts et de l’emploi des recettes dans le domaine considéré (al. 3). On constate que les auteurs de l’initiative poursui- vent une autre approche que les projets présentés ici. Il ne s’agit pas de définir dans la Constitution un consensus sur le service universel en général. La démarche consiste plutôt à choisir certains aspects financiers de ce dernier et à les régler de manière relativement concrète. Quant au champ d’application, seul le domaine relevant de la Confédération est abordé; les mesures prises par les cantons en faveur du service universel sont laissées de côté. Les entreprises privées ne sont concernées que si elles ont reçu de la Confédération le mandat de fournir des prestations de base. Les projets présentés ici ne sont pas incompatibles, juridiquement, avec l’adoption d’une telle disposition spéciale, au domaine d’application relativement étroit, et dont les règles vont plus loin que l’énoncé à caractère général desdits projets. Si l’initiative populaire aboutit, l’Assemblée fédérale pourra décider si elle veut faire d’un de ces derniers un contreprojet direct. Il est incontestable qu’il existe un lien matériel entre les deux. La motion 12.3013 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national charge le Conseil fédéral d’élaborer une loi-cadre sur l’aide sociale comparable à la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales36. Cela implique que la Constitution attribue au législateur fédéral une nouvelle compétence. L’aide sociale sert à couvrir les besoins vitaux et correspond à un standard moins élevé que le service universel. Un éventuel article constitutionnel habilitant la Confédération à édicter des principes dans le domaine de l’aide sociale ne devrait donc pas se recouper avec les dispositions proposées ici. L’arrêté fédéral portant règlement du financement et de l’aménagement de l’infra- structure ferroviaire (FAIF) est en cours de délibérations au Parlement37. Le projet du Conseil fédéral contient une nouvelle disposition constitutionnelle statuant que la Confédération et les cantons veillent à ce qu’une offre de prestations suffisante de transports publics soit proposée (art. 81a, al. 1). Il va plus loin que la disposition à caractère général présentée ici. Il oblige les collectivités à veiller à une offre suffi-

35 Décision de la Chancellerie fédérale du 14 février 2012 faisant suite à l’examen prélimi- naire de l’initiative populaire «En faveur du service public», FF 2012 1343. 36 Loi fédérale du 6 octobre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1. 37 12.016; message: FF 2012 1371.

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sante, c’est-à-dire qu’elles sont tenues à un résultat. De plus, il contient des règles de financement plus précises. Par ailleurs, le projet FAIF a un champ d’application plus restreint: il se limite aux transports publics, sans couvrir tout le domaine des trans- ports. La relation entre la disposition générale et les dispositions spéciales est la même que ce que nous avons exposé concernant le service universel: la règle géné- rale s’applique en plus de la règle sectorielle, à moins que celle-ci ne s’en écarte (voir ch. 2.5). La relation entre disposition générale et dispositions spéciales s’applique également dans le cas du contre-projet à l’initiative populaire «Oui à la médecine de famille»38, aussi en cours d’examen par le Parlement. La norme énonce un mandat général en faveur de la médecine de base, suivant des idées similaires à celles qui animent le présent projet. Mais elle contient aussi des dispositions ayant des conséquences juridiques concrètes, en particulier une attribution de compétence à la Confédé- ration39. Tel n’est pas le cas de l’article sur le service universel.

3 Conséquences Quelle que soit l’option choisie, un article constitutionnel général sur le service universel n’aurait pas de conséquences directes de nature économique ou sociale. Comme c’est le cas des buts sociaux (art. 41 Cst.), il ne fonderait pas de droits directement invocables à des prestations de l’Etat. La première phrase de la disposi- tion (la seule, dans l’option A) obligerait certes les collectivités à s’engager en faveur du service universel. Mais elles ne seraient pas tenues d’adapter aussitôt la législation. Comme aujourd’hui, seules les dispositions sectorielles de la Consti- tution contiendraient des indications concrètes sur la réalisation des buts visés. La portée de la nouvelle norme serait principalement symbolique et politique. Sur le plan stylistique, cela se traduit par l’expression «la Confédération et les can- tons s’engagent à promouvoir …», présente dans les trois projets présentés. La place de la norme, parallèle aux buts sociaux, le confirme. Dans l’option C, le déplace- ment d’éléments de l’art. 41 vers le nouvel art. 41b souligne encore ce fait. Mais si c’est dans cette dernière version que le caractère programmatoire est le plus patent, tant la formulation que la systématique des autres options ne laissent aucun doute. Le caractère abordable pour tous, le principe de causalité et celui de la couverture des coûts n’auront pas non plus en soi d’incidences financières. Dans de nombreux cas, il existe une certaine antinomie entre la première de ces exigences et les deux dernières, et un équilibre doit être trouvé dans chaque secteur. La nouvelle norme exprime cet état de fait en obligeant les collectivités (seulement) à s’engager à promouvoir le service universel et en leur demandant de prendre en considération les principes de causalité et de la couverture des coûts. Il faut souligner qu’une accumulation de dispositions vagues, à caractère program- matoire, pourrait finir par affaiblir la portée de la Constitution fédérale en tant qu’instrument fondamental régissant les mécanismes de notre Etat.

38 11.062; message: FF 2011 6953 7337. 39 Art. 117a, al. 2 et 3, du contre-projet.

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Lors de la consultation, certains ont de plus exprimé le souci que la nouvelle norme ne suscite des attentes inappropriées envers l’Etat.

4 Relation avec le programme de la législature et avec les stratégies nationales du Conseil fédéral 4.1 Relation avec le programme de la législature Ce projet n’est annoncé ni dans le message du 25 janvier 2012 sur le programme de la législature 2011 à 201540 ni dans l’arrêté fédéral du 15 juin 2012 du même nom41. Il est nécessaire pour réaliser la motion de la CTT-E 05.3232.

4.2 Relation avec la stratégie nationale pour la protection des infrastructures critiques Le Conseil fédéral a adopté une stratégie nationale pour la protection des infrastruc- tures critiques en été 201242. Les infrastructures critiques sont des infrastructures qui garantissent la disponibilité de biens et de services d’importance capitale, comme l’énergie, la communication ou les transports. Leurs défaillances de grande ampleur géographique ont des conséquences graves sur la population et l’économie. La protection des infrastructures critiques couvre une partie non négligeable des domaines concernés par le service universel. Toutefois, le service universel a pour objet un fonctionnement normal, tandis que la protection des infrastructures critiques s’applique en cas de dysfonctionnement ou d’agression et vise à éviter des pannes graves de grande ampleur géographique. La fourniture de biens et de services sur tout le territoire, jusque dans les régions périphériques, n’est pas un objectif de la protection des infrastructures critiques. A l’inverse, le service universel dépend d’un fonctionnement sans défaillance.

5 Aspects juridiques 5.1 Compatibilité avec les engagements internationaux de la Suisse Il y a lieu de tenir compte, dans la législation concernant les instruments concrets du service universel, des engagements internationaux de la Suisse, notamment le droit international de la concurrence et du commerce (élimination des barrières commer- ciales, interdiction des aides étatiques, etc.) ou les principes de non-discrimination en faveur des étrangers, contenus par exemple dans les traités bilatéraux avec l’UE. Le Pacte I de l’ONU43 contient en outre une série de dispositions qui vont dans la même direction que le projet; il n’existe aucun conflit entre ces deux textes.

40 FF 2012 349. 41 FF 2012 6667. 42 FF 2012 7173. 43 Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, RS 0.103.1.

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5.2 Forme de l’acte à adopter La motion prescrit la forme d’une révision de la Constitution. Il est possible d’intégrer dans celle-ci des principes de nature programmatoire; il n’est cependant pas nécessaire de le faire sur le plan juridique. Toute révision de la Constitution est soumise au vote du peuple et des cantons sous la forme d’un arrêté fédéral (art. 23 de la loi du 13 décembre 2002 sur le parle- ment44).

5.3 Frein aux dépenses et conformité à la loi sur les subventions L’article constitutionnel proposé, purement programmatoire, n’a pas de consé- quences financières directes, dans aucune option. Ni le frein aux dépenses, ni la loi sur les subventions ne sont concernés.

5.4 Délégation de compétences législatives Le projet ne prévoit pas de modification du partage des compétences actuel. En particulier, il ne prévoit pas de nouvelle compétence législative pour la Confédéra- tion ni de compétence d’édicter des ordonnances pour le Conseil fédéral.

44 RS 171.10.

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