Art. 6 Du fait de l'abrogation de la disposition de l’art. 6, al. 1, LET, la Confédération n’est plus tenue de détenir la majorité du capital et des voix. Comme l’abrogation de cette disposition supprime la base de la participation de la Confédération, cette participation doit être intégralement liquidée dans un délai approprié (cf. explications relatives à l’art. 28a, al. 1). L’art. 6, al. 2, LET précise uniquement que les limites à l’aliénation définies à l’al.1 n’impliquent aucune autre restriction pour le commerce des titres de participation. L'abrogation de l'al. 1 rend l’al. 2 superflu. La réglementation de l’al. 3, qui stipule que le Conseil fédéral définit tous les quatre ans les objectifs stratégiques que la Confédération souhaite atteindre en tant qu’actionnaire majoritaire de l’entreprise, ne sera dans un premier temps pas abrogée, car la Confédération a besoin d’une base légale pour le maintien des objectifs stratégiques jusqu’au moment de la cession de la majorité. Au moment de la transformation en société anonyme de droit privé, les art. 1 à 28 de la LET seront abrogés, de sorte qu’il n’y aura plus de base légale pour les objectifs stratégiques.
Art. 28a Al 1 Swisscom est une société anonyme de droit public (art. 2, 3 et 6, LET)27 étant donné son but défini dans la loi, la détention de la majorité du capital et des voix par la Confédération, la définition des objectifs par la Confédération, la représentation du personnel au sein du conseil d’administration et la réglementation de l’engagement du personnel (obligation de conclure une convention collective de travail). Contrairement aux sociétés au sens des art. 620 ss. CO, la société anonyme de droit public ne repose pas sur une base contractuelle, mais est créée directement par un acte législatif. La loi spéciale s’applique, ainsi que les statuts et le cas échéant – à titre complémentaire - les dispositions du code des obligations relatives à la société anonyme28. L’organisation de la société anonyme régie par une loi spéciale se fonde en premier lieu sur la réglemention figurant dans la loi relative à l’organisation et seulement en second lieu sur les dispositions du CO. Dans de tels cas, le droit privé
27 Message du 10 juin 1996 relatif à la loi sur l’organisation de la Poste et à la loi sur l’entreprise de télécommunications, FF 1996 III 1260, ch. 142.2. 28 Cf. STEFAN VOGEL, Die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft, ZBL 2003 418 ch. 2, m. H; HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e édition, Zurich etc. 2002, N 1488
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des sociétés fait office de droit public subsidiaire29. La cession intégrale de la participation de la Confédération à la société anonyme de «droit public» requiert donc obligatoirement la transformation de celle-ci en une société anonyme de droit privé au sens des art. 620 ss. CO. Le changement de statut juridique, à savoir le passage d’une société anonyme de droit public à une société anonyme de droit privé n’a pas de conséquences directes sur les rapports juridiques existants. Dans le cas présent, la transformation représente une simple modification du statut juridique de l'entreprise, sans répercussion sur ses rapports juridiques. Malgré le changement de statut juridique, l’entreprise conserve son identité et sa personnalité juridique. La transformation ne requiert donc pas de fondation d’une nouvelle société. Les rapports patrimoniaux et sociaux de la société sont aussi maintenus malgré le changement de statut juridique. Le projet de loi prévoit une transformation par simple changement du statut juridique, ce qui simplifie considérablement la procédure. La fondation d’une nouvelle société et le transfert des rapports juridiques par succession universelle ne sont pas nécessaires. L'entreprise en transformation reste la même du point de vue économique et juridique, même sous son nouveau statut juridique30. Etant donné que dans le cas présent il ne s’agit pas d’une «transformation par transfert», mais d’une «transformation par changement de la forme juridique», il n’y a pas de réévaluation importante du point de vue fiscal, liée le cas échéant à un transfert de patrimoine. La procédure de transformation n’a donc pas de conséquences fiscales. Al. 2 Etant donné les travaux préparatoires en vue de la transformation (cf. al. 3, let. a à d), l'entrée en vigueur de la loi et la transformation ne peuvent être simultanées. Il n’est d’ailleurs pas encore possible de déterminer à l’heure actuelle la date d’achèvement des travaux préparatoires et de la transformation. Il convient donc que le Conseil fédéral fixe la date de la transformation. Il faudrait appliquer par analogie les dispositions de la loi sur la fusion31 concernant la transformation aux aspects de droit privé de la transformation directe et sans liquidation du statut juridique d’institutions suisses de droit public, autonomes sur le plan organisationnel et inscrites au registre du commerce32. Cela impliquerait toutefois l’inventaire complet des actifs et passifs de Swisscom et sa réévaluation (art. 100, al. 2, LFus).Etant donné que l’entreprise est aujourd’hui déjà organisée comme une société anonyme de droit privé et présente des comptes et afin de préserver les rapports juridiques existants (cf. explications concernant l’al. 1), la procédure lourde et complexe prescrite par la LFus ne s’avère pas judicieuse. D’autant plus que dans le cas présent il ne s’agit pas d’une «transformation par transfert» au sens de l’art. 99, al. 1, LFus, mais d’une simple «transformation par changement de la forme juridique» telle qu’elle est définie à l’art. 54 LFus pour les
29 Cf. HÄFELIN/MÜLLER, N 304; VOGEL, Aktiengesellschaft, 418 ch. 2. 30 Cf. message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 3995, ch. 2.1.4.1 – explication concernant l’art. 53. 31 LFus; RS 221.301. 32 Message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 3995, ch. 2.1.8.
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entreprises de droit privé existantes. Comme la LFus ne s’applique pas, les bases, compétences et modalités de la transformation doivent être réglées par la LET. La modification de la LET crée la base pour la transformation et ses conditions. En fixant la date de la transformation, le Conseil fédéral donne le coup d’envoi des travaux préparatoires et des décisions qui relèvent dès lors de la compétence et de la responsabilité des organes de la société33. Al. 3 Let. a et b L’entreprise est déjà organisée comme une société anonyme de droit privé et elle décide de manière autonome sur le plan opérationnel. Les réglementations concernant l’entreprise (statuts, règlements d’organisation) doivent être adaptées en vue de l’abrogation de la LET (abrogation des renvois, nouvelle réglementation des dispositions relatives aux actions nominatives liées, etc.). L’adaptation de ces réglementations incombe uniquement aux organes compétents de la société. Il n’appartient pas à la Confédération ou au Conseil fédéral d’assumer les fonctions ou les responsabilités de ces organes. La décision de transformation ne peut être prise que sur la base des statuts modifiés et d'un bilan actualisé. Si le dernier bilan remonte à plus de six mois, un bilan intermédiaire doit être établi. Cette obligation s'applique également lorsque des changements importants sont survenus au niveau du patrimoine de la société depuis le dernier bilan, même si la date de clôture du bilan remonte à moins de six mois34. L'art. 58 LFus concernant l’établissement du bilan intermédiaire dans le cas de la transformation s’applique par analogie35; l’on peut donc renoncer à reprendre le contenu de cette disposition. L’information des actionnaires et la convocation de l’assemblée générale sont régies par les dispositions du droit de la société anonyme et les statuts. En revanche, les organes de la société sont tenus de prendre, en vue de la transformation, les mesures de droit public requises. Let. c Comme la LFus ne s’applique pas directement, les objets à décider par l'assemblée générale, le quorum pour la prise de décision ainsi que l'obligation d'acte authentique et d'inscription doivent être définis. Le quorum se fonde sur l’art. 64, al. 1, let. a, LFus et sur l’art. 704 CO. Pour garantir que la Confédération dispose encore du quorum nécessaire au moment de la décision
33 Cette procédure serait aussi conforme au système en cas d’application de la LFus: cf. message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 3995, ch. 2.1.8 – commentaire de l’art. 100, al. 3. 34 Message du 13 juin 2000 concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 3995, ch. 2.1.4.3 – commentaire de l’art. 58. 35 L’application par analogie est notamment due au fait qu’il n’est pas nécessaire d’établir un rapport de transformation dans le cas présent. La date requise pour le calcul du délai au sens de l’art. 58, al. 1, LFus fait donc défaut. Dans le cadre de ses compétences selon la let. d, le Conseil fédéral devra fixer une date (probablement la date de la tenue de l’assemblée générale).
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de l’assemblée générale, la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées est requise au lieu de la majorité des deux tiers seulement. Let. d En vertu de cette disposition, la compétence et la responsabilité de la mise en œuvre de la transformation conformes au code des obligations et de la législation sur les bourses incombent expressément au conseil d’administration de l’entreprise. Ce dernier doit donc notamment procéder aux modifications nécessaires de l'organisation et du règlement, nommer le cas échéant la direction et assumer les obligations d'informer et de communiquer. L’al. 2 autorise en revanche le Conseil fédéral à répondre aux besoins particuliers en matière de réglementation.
Al. 4 L’inscription au registre du commerce a un effet constitutif et détermine la date de l’abrogation des dispositions spéciales de la LET (cf. ch. II), ainsi il n’y a pas de bases légales contradictoires. Al. 5 Le Conseil fédéral est autorisé à vendre intégralement la participation de la Confédération. Comme mentionné au chiffre 3.2, le Conseil fédéral préfère céder son paquet d’actions par le biais d’un placement secondaire public sur le modèle de l’introduction en Bourse de 1998, en combinaison avec une offre avantageuse visant les petits actionnaires. Cette vente requiert une grande liberté d’action et doit donc relever de la compétence du Conseil fédéral. Des restrictions de cette liberté d’action – par des débats publics ou des directives concernant le délai imparti, la procédure ou le prix de vente - pourraient entraîner de fortes fluctuations des titres et des pertes de valeur des actions. Cela pourrait gravement compromettre la procédure et réduire considérablement le produit de la vente. De tels effets négatifs ne sont pas souhaités. La loi ne prévoit donc aucune modalité d’aliénation. Elle renonce notamment à fixer une échéance pour la vente des actions.
4.2 Entrée en vigueur et abrogation (ch. II et III) La transformation requiert l'abrogation simultanée des réglementations à caractère de loi spéciale de la LET. Toutes les dispositions de la LET (soit les art. 1 à 28), à l’exception de l’art. 28a (nouveau) et de l’art. 29, doivent être abrogées au moment où la décision de transformation prise par l’assemblée générale prend effet (inscription au registre du commerce). Une disposition à cet effet se trouve au ch. II de l’acte modificateur. Ainsi, le passage direct de la réglementation par une loi spéciale à la réglementation de droit privé est assuré, et la coexistence de bases légales contradictoires ou l’absence de bases légales est évitée. La transformation en une société anonyme de droit privé rend caduques toutes les dispositions reprises dans la LET en raison de son statut de loi spéciale. Il convient de souligner les points suivants au sujet de certaines dispositions à abroger possédant une signification autonome:
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- Le droit du personnel à être représenté de manière équitable au sein du conseil d’administration inscrit à l’art. 9, al. 3, LET, s'écarte du droit des sociétés anonymes. Le projet ne prévoit pas de représentant du personnel garanti par une loi spéciale. Pour le Conseil fédéral, il est certes souhaitable que les intérêts du personnel soient aussi pris en compte à l’avenir. Il estime néanmoins qu’associer le personnel aux décisions de l’entreprise appartiendra à celle-ci au terme de sa transformation en une société anonyme de droit privé. Il faut donc renoncer à conserver à ce sujet une disposition à caractère de loi spéciale36. - L’art. 16, al. 2, LET oblige Swisscom à négocier avec les associations du personnel la conclusion d’une convention collective de travail. Cette condition est déjà remplie par la convention collective de travail déjà conclue. Au cas où les partenaires sociaux ne parviennent pas à s’accorder sur la conclusion d’une convention collective de travail ou sur certaines dispositions de celle-ci, ils s’adressent à une commission d’arbitrage en vertu de l’art. 16, al. 3, LET. Il suffira d'intégrer cette disposition dans les futurs statuts et règlements. Il est donc possible de renoncer à ces dispositions ayant un caractère de loi spéciale. Dès que la participation de la Confédération dans l’entreprise aura été entièrement cédée en raison de l’art. 28a, al. 5, LET, les dispositions encore en vigueur de la LET (art. 28a et 29) et donc tout l'acte pourront être abrogés. Selon le ch. III, al. 3, le Conseil fédéral est compétent pour décider l’abrogation. 5 Conséquences 5.1 Conséquences sur les finances et le personnel de la Confédération Conséquences financières Conséquences sur le plan des recettes Deux conséquences différentes découlent de la cession de la participation majoritaire de la Confédération. D’une part, la vente des actions rapporte des produits uniques. Actuellement, la valeur marchande de la participation de la Confédération s’élève à près de 16 milliards. Le produit de l’aliénation dépend toutefois dans une large mesure de la solution retenue pour la vente des actions. Il est aussi fortement influencé par la marche des affaires de Swisscom et l’évolution générale de la Bourse. Il serait donc parfaitement spéculatif d’estimer aujourd’hui le produit exact de la vente. D’autre part, la vente des actions entraînera une diminution des recettes issues des dividendes. Plus les actions cédées sont nombreuses et plus les recettes diminuent. Depuis l’introduction en Bourse, elles atteignaient quelques 550 millions en moyenne par an.
Conséquences sur le plan des dépenses Les produits réalisés par la vente des actions sont affectés au remboursement de la dette conformément à l'art. 24a LFC. Il s’agit en l’occurrence de recettes
36 Par ailleurs, on peut mentionner les droits d’information et de participation au sens de l’art. 333a CO et de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l’information et la consultation des travailleurs dans les entreprises (RS 822.14), qui s’appliquent aux entreprises de droit privé.
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d’investissement exceptionnelles et uniques. La dette fédérale diminuera ainsi du montant du produit. Cela entraînera aussi une diminution des intérêts passifs sur la dette. Il n’est pas possible de prédire l'ampleur des économies réalisées avec la réduction des intérêts passifs sur la dette fédérale, car cela dépend d’une part du produit de la vente du paquet d’actions et d’autre part du montant des intérêts au cours des années suivant la vente des actions. En tablant sur une évolution des intérêts conforme à la planification financière actuelle de la Confédération (2008: taux d’intérêt à long terme de 3,5 %) et en supposant que le produit de la vente réponde aux attentes, les économies atteindraient environ un demi-milliard par année. L’économie ne serait toutefois sensible qu’après un certain temps, car la Confédération ne peut pas rembourser les emprunts pendant la durée du prêt. Par contre, le produit de la vente lui permettrait de ne pas renouveler des obligations arrivant à échéance et de réduire ainsi sa dette.
Relation avec le frein à l'endettement Les recettes issues de la vente des actions de Swisscom sont de nature exceptionnelle au sens de l'art. 24a LFC et ne sont donc pas prises en compte dans le calcul du plafond des dépenses selon le frein à l'endettement. En revanche, les dividendes encaissés par la Confédération ou supprimés suite à la vente des actions, ainsi que les intérêts passifs de la Confédération, sont pris en compte dans le calcul des recettes et dépenses selon les exigences du frein à l'endettement, car ils ne constituent pas des recettes ou dépenses à caractère extraordinaire.
Conséquences sur le personnel de la Confédération Dès que la participation de la Confédération dans Swisscom aura été cédée dans son intégralité, un poste de travail à 100 % au total pourra être économisé auprès du SG DETEC et de l’AFF, correspondant au taux d’occupation des représentants de la Confédération en tant qu’actionnaire majoritaire.
5.2 Conséquences sur les finances et le personnel des cantons et des communes Le projet n’a pas d’incidence sur l’état des finances et du personnel des cantons et des communes.
5.3 Conséquences économiques La disponibilité de services de télécommunication fonctionnels, de qualité supérieure et avantageux est d’une importance capitale pour l’économie. Le monde des affaires ne peut plus se passer des services téléphoniques et d’Internet. Grâce à l’ouverture des marchés de la télécommunication et la concurrence acharnée qui en résulte, les consommateurs et l'économie suisses bénéficient de nos jours d’une grande diversité de nouveaux services à bon compte. Le marché des services de télécommunication est compétitif, comme le prouve le grand nombre d’entreprises actives dans ce secteur.
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Avec une clientèle au pouvoir d’achat élevé, la Suisse représente un marché très attrayant pour les entreprises de télécommunication. Il est donc probable que la qualité de ces services progresse encore grâce à une concurrence accrue. La cession de la participation majoritaire de la Confédération n'a aucune conséquence sur l'emploi dans l'économie. Il subsiste toutefois le risque que l’entreprise soit reprise ultérieurement par un investisseur étranger. Le cas échéant, il pourrait en résulter des réductions d'emploi en Suisse ou le transfert des centres de décision à l'étranger. A l’inverse, Swisscom pourrait tirer parti de sa plus grande liberté d’action en concluant des alliances stratégiques ou en fusionnant avec d'autres entreprises. Sa nouvelle indépendance vis-à-vis du monde politique lui procurera une plus grande liberté d'action et augmentera ses chances de croissance en lui permettant de s'affirmer sur le marché dynamique de la télécommunication et de créer ainsi de nouvelles place de travail. Depuis son entrée en Bourse en 1998, Swisscom a déjà supprimé plus de 5000 postes de travail. Dans l’intervalle, d’autres entreprises dans le secteur de la télécommunication ont cependant créé un très grand nombre de nouveaux emplois.
5.4 Conséquences pour les régions périphériques Les prestations du service universel sont garanties par la loi sur les télécommunications, notamment dans les régions périphériques dont l’accès aux nouveaux services et technologies est très bien coté en comparaison internationale. Le présent rapport mentionne à plusieurs reprises la capacité du marché à proposer une vaste offre de base en services de télécommunication pour la plupart des produits et des régions. La vente de la participation majoritaire de la Confédération n’y changera rien. L'économie suisse et les clients privés continueront de bénéficier d'une offre en services de télécommunication dans tout le pays.
6 Liens avec le programme de la législature et le plan financier Programme de la législature 2004-2007 La cession de la participation majoritaire dans Swisscom n’est pas prévue au programme de la législature.
Plan financier Les estimations relatives aux futurs versements de dividendes par Swisscom sont pour le moment inscrites dans les plans financiers de la Confédération. A ce propos, se référer aux explications sur les conséquences financières pour la Confédération (ch. 5.1).
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7 Aspects juridiques 7.1 Constitutionnalité et conformité aux lois Le Conseil fédéral a déjà répondu à la question de savoir si la Constitution autorise la Confédération à privatiser dans une large mesure ou intégralement l'entreprise de télécommunications dans son message du 10 juin 1996 relatif à la loi sur l’organisation de la Poste et à la loi sur l’entreprise de télécommunications (FF 1996 III 1260 ss). Il s’est exprimé de la manière suivante à ce propos (loc. cit. p. 1326 s.) :
«Lors de la procédure de consultation, l'examen, à la lumière de l'article 36 Cst., du principe et de l'étendue d'une éventuelle privatisation de l'entreprise a donné lieu à un certain nombre de commentaires. Dans un avis de droit complémentaire du 31 janvier 1996, l'OFJ s'est penché sur la question de savoir si la Constitution permet à la Confédération de réduire sa participation dans une entreprise de télécommunications d'économie mixte bénéficiant d'une concession pour n'y conserver qu'une part minoritaire, ou même de renoncer à toute participation dans des entreprises concessionnaires de droit privé, ce qui reviendrait à privatiser une partie du monopole des PTT. Dans son avis de droit, l'OFJ estime que la Confédération a la possibilité de ne pas exercer le monopole des PTT elle-même et de confier cette tâche à des opérateurs bénéficiant d'une concession. Ainsi, une privatisation partielle ou totale de l'Entreprise des PTT ou, en particulier, de son département des télécommunications ne serait pas a priori exclue : elle pourrait se réaliser à la condition que le service public continue à être assuré dans les meilleures conditions possibles. Au cas où un régime de concessions devait être mis sur pied, il faudrait alors l'assortir de conditions-cadres qui garantissent d'une manière générale le respect de l'intérêt public. Il s'ensuit que le passage, à terme, du statut de société anonyme de droit public à celui de société anonyme relevant purement du droit privé et se trouvant partiellement ou complètement en mains privées serait, constitutionnellement parlant, parfaitement envisageable.» Cette interprétation juridique a été largement confirmée par la doctrine37. Il se pose désormais la question de savoir si cette interprétation du Conseil fédéral reste toujours valable eu égard à l’art. 92 de la Constitution fédérale actuelle.
L’art. 92 (al. 1) Cst. spécifie que les services postaux et les télécommunications relèvent de la compétence de la Confédération. Ce principe est complété à l’al. 2 par une sorte de mandat de prestations. La Confédération veille à ce qu’un service universel suffisant en matière de services postaux et de télécommunications soit assuré à des prix raisonnables dans toutes les régions du pays, et que les tarifs soient fixés selon des principes uniformes. Cette disposition constitutionnelle reprend pour l’essentiel la teneur de l’art. 36, al. 1 et 3, de la Constitution fédérale de 1874.
37 Cf. p.ex. Rolf H. Weber, Le rôle de l'Etat dans les marchés des télécommunications, dans: Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur de Ch.-A. Junod, 1997, p. 444 ss; Peter Fischer, Fernmelderecht, dans: Koller et al., Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Informations- und Kommunikationsrecht, réf. 1 ss; a.M. Leo Schürmann, Zur Verfassungsmässigkeit der Neuordnung der PTT-Gesetzgebung, dans: Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur de Ch.-A. Junod, 1997, p. 397 ss, 402 s.
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C’était d’ailleurs le but selon le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale38. Le Conseil fédéral était notamment d’avis que la nouvelle disposition constitutionnelle devait lui permettre de confier la fourniture des services postaux et des télécommunications à une entreprise détenant un monopole ou à une entreprise du secteur privé. Lors de l’examen parlementaire, les Chambres optèrent d’abord pour une formulation légèrement différente de l’al. 1 («La législation concernant les services postaux et les télécommunications relève de la compétence de la Confédération»), mais elles finirent par se rallier à la proposition du Conseil fédéral et à la version actuelle39. Toutefois, et contrairement à ce que le texte laissait supposer par comparaison avec d'autres dispositions régissant les compétences, il ne fallait pas exclure la condition que le service public en matière de services postaux et de télécommunications devait être fourni dans le cadre d’un système de concession40. Le texte et l'historique du projet ne permettent de déduire qu’une seule chose: l’art. 92 Cst. interdit dans tous les cas à la Confédération de confier intégralement à l’économie privée la fourniture des services postaux et des télécommunications (à savoir sans une réglementation portant sur le droit des concessions)41. Il n’est par contre pas possible de conclure que la Constitution exclut la renonciation à une régie ou à une entreprise contrôlée par la Confédération pour les services de télécommunication. La Constitution laisse plutôt le soin au législateur de régler ces questions42. La réglementation doit de toute façon être définie de manière à assurer un service public de qualité optimale comme le stipule l’art. 92, al. 2, Cst.
7.2 Relation avec la révision en cours de la LTC La privatisation de Swisscom peut être réalisée indépendamment du résultat de la modification de la loi sur les télécommunications (LTC), actuellement en discussion au Parlement. La LTC réglemente en effet le marché des télécommunications sans égard à la qualité des propriétaires des entreprises qui fournissent des services de télécommunication. Ainsi Swisscom est un acteur certes important, mais son statut de société anonyme de droit public ne lui confère pas en soi une position particulière et sa transformation en société de droit privé ne changera pas les règles du jeu. Dans la mesure où elle continuera d'occuper une position dominante sur certains marchés, Swisscom aura l'obligation de garantir certaines formes d'accès à ses ressources et services (art. 11 LTC). De même, les art. 14ss LTC pourvoient à ce qu'un service universel sûr et d'un prix abordable soit fourni à toutes les catégories de la population et dans tout le pays. A cet effet, la Commission fédérale de la communication (ComCom) octroie la ou les concessions nécessaires. Si la concession de service universel pour la période 2003-2007 a été octroyée à Swisscom, c'est parce que cette entreprise était la seule à pouvoir assurer ce service selon les prescriptions légales. La participation majoritaire de la Confédération n'a joué aucun rôle. Dès 2008, la ComCom pourra continuer de charger Swisscom d'assurer le service universel, mais elle pourra aussi mandater une ou plusieurs
38 FF 1997 I 1 ss, p. 275 ss 39 Pour plus de détails, cf. Leila Roussianos-Moayedi, Les concessions de services de télécommunication, 2002, p. 18 ss 40 Selon les propos du rapporteur de commission au Conseil des Etats, BO-E 1998 p. 1160 41 Cf. Aubert, dans: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, réf. 8 à l’art. 92 42 Cf. aussi H. Burkert, dans: St. Galler Kommentar, 2002, réf. 3 s. à l’art. 92
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autres entreprises si cela paraît plus approprié. La révision envisagée de la LET est ainsi indépendante de la modification en cours de la LTC.
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8 Annexes 8.1 Objectifs stratégiques assignés à Swisscom SA par le Conseil fédéral de 2006 à 2009 8.2 Etapes de la révision de la LET
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Table des matières
1 Contexte 3 1.1 Réforme des PTT en 1997 3 1.2 Liens entre la Confédération et Swisscom 4 1.3 Paquet Poste / Swisscom SA de 2001 7 1.4 Garantie du service universel 9 1.5 Marché des télécommunications 10 1.5.1 Marché suisse des télécommunications 11 1.5.2 Le marché européen des télécommunications 13 1.6 L’entreprise Swisscom 15 2 Nouvelle réglementation proposée 18 2.1 Motivation et évaluation de la solution proposée 18 2.2 Position de Swisscom 22 3 Concept de mise en œuvre 23 3.1 Mise en œuvre juridique 23 3.2 Cession du paquet d’actions 23 4 Commentaire 25 4.1 Dispositions de la LET (ch. 1) 25 4.2 Entrée en vigueur et abrogation (ch. II et III) 28 5 Conséquences 29 5.1 Conséquences sur les finances et le personnel de la Confédération 29 5.2 Conséquences sur les finances et le personnel des cantons et des communes 30 5.3 Conséquences économiques 30 5.4 Conséquences pour les régions périphériques 31 6 Liens avec le programme de la législature et le plan financier 31 7 Aspects juridiques 32 7.1 Constitutionnalité et conformité aux lois 32 7.2 Relation avec la révision en cours de la LTC 33 8 Annexes 35 8.1 Objectifs stratégiques assignés à Swisscom SA par le Conseil fédéral de 2006 à 2009 35 8.2 Etapes de la révision de la LET 35 Bundesgesetz über die Organisation des Telekommunikationsunternehmens des Bundes (Entwurf) 37
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Loi fédérale sur l’organisation de l’entreprise fédérale de télécommunications (Loi sur l’entreprise de télécommunications, LET)
Modification du …
L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du …43, arrête:
I La loi du 30 avril 1997 sur l’entreprise de télécommunications44 est modifiée comme suit:
Art. 6, titre médian et al. 1 et 2 Statut de la Confédération 1 et 2 abrogés
Art. 28a (nouveau) Privatisation 1 L’entreprise devient une société anonyme conformément aux dispositions du code des obligations45. Ses rapports juridiques ne s’en trouvent pas modifiés. 2 Le Conseil fédéral fixe la date de la transformation et prend les décisions nécessaires pour celle-ci. Les art. 99 à 101 de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion (LFus)46 ne s’appliquent pas. 3 Les mesures suivantes doivent notamment être prises en vue de la transformation:
a. L’entreprise prépare les modifications nécessaires de ses statuts et établit par analogie avec l’art. 58 LFus un bilan intermédiaire. b. Le conseil d’administration convoque l’assemblée générale. c. L’assemblée générale décide à la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées et des valeurs nominales des actions représentées, la transformation, la modification des statuts, le bilan intermédiaire et la décharge du conseil d’administration. Elle procède à l’élection du conseil d’administration et de l’organe de révision avec la même majorité qualifiée. Ses décisions doivent être constatées par acte authentique.
43 FF 2006 … 44 RS 784.11 45 RS 220 46 RS 221.301
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d. Le conseil d’administration requiert l’inscription des décisions de l’assemblée générale au registre du commerce et assume les autres tâches qui lui incombent en vertu du code des obligations. 4 La transformation prend effet avec l’inscription au registre du commerce.
5 Le Conseil fédéral est compétent pour la vente de la participation de la Confédération dans l’entreprise.
II Par l’inscription au registre du commerce (art. 28a, al. 4), les art. 1 à 28 de la présente loi sont abrogés.
III 1 La présente loi est sujette au référendum facultatif.
2 Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur.
3 Lorsque la vente au sens de l’art. 28a, al. 5 de la présente loi est conclue, le Conseil fédéral décide l’abrogation de cette dernière.
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Annexe 1
Objectifs stratégiques assignés à Swisscom SA par le Conseil fédéral de 2006 à 20091
Avant-propos 1. La Confédération est actionnaire principal de Swisscom SA. Elle dispose de la majo- rité des voix et des actions de l'entreprise. Ses intérêts sont sauvegardés par le Conseil fédéral, qui tient compte de l'autonomie de Swisscom SA en matière de ges- tion d'entreprise. En sa qualité d'actionnaire, la Confédération reconnaît en outre la li- berté de décision du conseil d'administration en ce qui concerne la stratégie et la poli- tique de l'entreprise. Elle respecte également les principes de l’indépendance des médias par rapport à l’Etat. Au niveau institutionnel, son rôle d’actionnaire principal doit être dissocié de sa fonction de régulateur et d’autorité de surveillance du marché des télécommunications.
2. Conformément à l'art. 6 de la loi sur l'entreprise de télécommunications (LET), le Conseil fédéral définit tous les quatre ans les objectifs que la Confédération se pro- pose d'atteindre en tant qu'actionnaire majoritaire de l'entreprise. Les objectifs straté- giques sont assignés à Swisscom SA et aux sociétés du groupe (désignées ci-après par „Swisscom“). En arrêtant à long terme des objectifs cohérents et en les publiant, le Conseil fédéral assure la transparence nécessaire pour les autres investisseurs.
3. Outre la définition des objectifs stratégiques, la Confédération dispose des moyens conférés à tout actionnaire principal par le droit sur les sociétés anonymes pour exer- cer une influence sur l’entreprise, à savoir sa participation à la nomination du conseil d’administration et la détention de la majorité des voix de l’assemblée générale. En vertu des statuts de Swisscom en vigueur, la Confédération a en outre le droit de dé- léguer deux représentants au conseil d’administration auxquels elle peut donner des instructions. Une instruction du Conseil fédéral est destinée uniquement à ses repré- sentants au sein du conseil d’administration de Swisscom. Elle ne délivre pas les au- tres membres du conseil d’administration de leur responsabilité individuelle de défen- dre l’ensemble des intérêts de l’entreprise. Le Conseil fédéral n’exercera pas d’influence sur Swisscom d’une autre manière que celle qui est décrite ci-dessus.
1 Si la Confédération cède la majorité des actions, les présents objectifs stratégiques cesseront d’être valables avant l’échéance fixée au chiffre 6.
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1 Orientation générale de l’entreprise Le Conseil fédéral attend de Swisscom SA qu'elle
1.1 soit gérée conformément aux principes de gestion d'entreprise de manière à être com- pétitive et axée sur la clientèle et qu'elle continue d'améliorer systématiquement sa ra- pidité et sa souplesse dans le développement, la production et la commercialisation de nouveaux produits dans les marchés convergents des télécommunications, des tech- nologies de l'information, de la radiodiffusion, des médias et du divertissement.
1.2 offre des contenus, des services de transmission de la voix et des données sur ré- seau fixe ou mobile ainsi que des prestations de service liées au réseau à d'autres entreprises de télécommunication tout en tenant compte des intérêts nationaux en matière de sécurité. Avec son offre, Swisscom vise les objectifs majeurs mentionnés ci-après, contribuant ainsi au développement économique de la Suisse:
Ɣ Fixnet: Concevoir une offre de services répondant aux attentes des clients, mainte- nir la position de leader sur le marché national tout en jouant un rôle prépondérant en matière de commercialisation des services et connexions à large bande.
Ɣ Mobile: Concevoir une offre de services répondant aux attentes des clients, main- tenir la position de leader sur le marché national tout en jouant un rôle prépondérant en matière de commercialisation des services et connexions à large bande.
Ɣ Solutions: Concevoir une offre adaptée aux besoins nationaux et internationaux de la clientèle suisse et occuper une place prépondérante sur le marché suisse.
Ɣ IT-Services: Concevoir une offre adaptée aux besoins de la clientèle et occuper une place prépondérante sur le marché des services informatiques spéciaux.
Ɣ Service universel: Garantir le service universel sur l'ensemble du territoire jusqu'en 2007 et demander l'octroi d'une nouvelle concession afin de pouvoir poursuivre cette tâche.
Ɣ Interconnexion: Appliquer la réglementation relative à l'interconnexion dans l'intérêt d'une concurrence équitable et en vue de garantir la communication de bout en bout pour les prestations relevant du service universel.
1.3 dispose d'un système adéquat de gestion des risques.
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1.4 suive, dans le cadre des possibilités qu'offre la gestion de l'entreprise, une stratégie axée tant sur les principes éthiques que sur ceux du développement durable;
2 Objectifs financiers Le Conseil fédéral attend de Swisscom SA qu'elle
2.1 soit créatrice de valeur tout en garantissant et en augmentant durablement la valeur de l'entreprise.
2.2 garantisse, au niveau des sociétés du groupe, une efficacité comparable à celle des meil- leures entreprises de télécommunication européennes.
2.3 poursuive une politique de distribution des bénéfices qui, après les investissements des- tinés à augmenter la valeur de l'entreprise et le remboursement d’éventuelles dettes, res- titue selon la pratique usuelle aux actionnaires le solde des fonds disponibles d’un exer- cice par le biais de rachats d’actions et de versements de dividendes. Les réserves dis- tribuables sont réduites à un milliard de francs au plus.
2.4 limite son endettement net à un montant équivalent à une fois et demie l’EBITDA selon les comptes consolidés.
3. Personnel Le Conseil fédéral attend de Swisscom SA qu'elle
3.1 applique une politique du personnel moderne et sociale et qu'elle offre à ses appren- tis une formation conforme aux exigences de notre époque.
3.2 veille à ce que la direction suscite la confiance du personnel par son style de gestion, ses programmes de développement du personnel et sa politique de communication interne,
3.3 définisse dans les conventions collectives les droits de consultation des associations du personnel et qu'elle développe ces conventions en collaboration avec les syndi- cats et les associations du personnel,
3.4 rémunère ses cadres aux tarifs usuels du marché, les bonus étant définis sur la base de critères fixés au début de l'exercice.
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3.5 s’efforce par des mesures de formation de perfectionnement d'améliorer les chances sur le marché de l’emploi de ses employés fixes.
3.6 mette en œuvre, le cas échéant, de nouvelles mesures de restructuration en respec- tant les plans sociaux existants ou futurs.
3.7 adapte ses effectifs et la qualification de ses collaborateurs en fonction des besoins à venir.
4. Coopérations et prises de participation Le Conseil fédéral attend de Swisscom qu’elle
4.1 ne prenne des participations que si celles-ci contribuent à garantir ou à accroître du- rablement la valeur de l'entreprise, peuvent être gérées de manière professionnelle et sont décidées en tenant suffisamment compte des risques ;
4.2 ne prenne aucune participation à l’étranger dans des entreprises de télécommunica- tion ayant un mandat de service universel. D’autres prises de participation à l’étranger sont en revanche possibles si elles renforcent l’activité principale de l’entreprise en Suisse ou si elles obéissent à une autre forme de stratégie industrielle.
4.3 prenne des participations en Suisse pour garantir sa compétitivité.
5 Information du Conseil fédéral Le Conseil fédéral attend de Swisscom qu’elle s’engage à mener, une fois par trimestre, un échange d’informations avec des représentants de la Confédération, conformément aux en- tretiens d’investisseurs et d’analystes qui ont lieu à intervalles réguliers. L’égalité de traite- ment des actionnaires sera respectée. Au terme de chaque exercice, le conseil d'administra- tion de Swisscom établit un rapport à l'intention du Conseil fédéral sur la réalisation des ob- jectifs stratégiques.
6 Durée de validité et modification
Les présents objectifs stratégiques sont valables pour les années 2006 à 2009 ou jusqu’au moment où le Conseil fédéral prévoit de renoncer à la participation majoritaire de la Confé- dération dans Swisscom. De plus, l’environnement de l’entreprise étant en constante muta-
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tion, les objectifs pourront être modifiés si des raisons importantes l’exigent. Le Conseil fédé- ral décidera de leur adaptation après avoir consulté Swisscom.
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Annexe 2: étapes de la révision de la LET
Vente d’actions: jusqu’à 50 % + Référendum ou expiration du 1 action, selon le délai référendaire droit en vigueur
s p é c i a l e Mise en vigueur de la révision de la LET Conseil Ö Fin de l’obligation de détenir une participation majoritaire fédéral Ö Mandat de transformation et vente
l o i Fixation du moment Conseil de la transformation fédéral Ö Modalités de transformation
u n e Ö Modalités de vente
Vente d’actions: s u r Préparation et convocation de vente totale, selon l’assemblée générale le nouveau droit Ö Bilan intermédiaire Conseil d’ad- Ö Statuts / Règlements ministration / Ö Décision de transformation
f o n d é e Direction Ö Information des actionnaires Ö Convocation de l’assemblée générale
Assemblée générale Ö Bilan intermédiaire Assemblée S A Ö Statuts générale Ö Décision de transformation Ö Décharge Ö Elections
Conseil Inscription au registre Abrogation d’administration du commerce Ö Abrogation des art. 1 à 28 LET Conseil Ö Abrogation des bjectifs stratégiques fédéral Ö Abrogation de la représ. de la Confédération au conseil d’admini-
SA de droit privé stration
Vente de la dernière action Ö Abrogation de la LET (art. 28a et 29)
Consultation sur la cession de la participation de la Confédération dans l’entreprise Swisscom SA
Rapport sur d’éventuelles mesures d’accompagnement
Berne, le 25 janvier 2006
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1 Situation initiale Après l’annonce de la décision du Conseil fédéral sur le projet de cession de la participa- tion de la Confédération dans Swisscom, différentes voix se sont élevées pour réclamer des mesures d’accompagnement. En conséquence, le Conseil fédéral met en discussion d’éventuelles mesures d’accompagnement, en-dehors du cadre du rapport destiné à la consultation. Ces mesu- res concernent les trois thèmes suivants: ¾garantie du service universel (ch. 2) ¾préservation de l’indépendance de Swisscom (ch. 3) ¾transfert au Parlement de la compétence de décider de la vente (ch. 4).
Pour chacun de ces thèmes, nous présentons ci-après les éventuelles mesures d’accompagnement, évaluées dans l’optique du Conseil fédéral. Il s’agit en premier lieu de déterminer si une mesure d’accompagnement donnée permet d’atteindre le but visé, à savoir par exemple garantir le service universel ou préserver l’indépendance de Swiss- com. Dans certains cas, il apparaît qu’une mesure d’accompagnement ne peut avoir l’effet escompté que conjointement avec une autre mesure. Il faut aussi noter que ces mesures ne sont pas toutes compatibles. Il convient par ailleurs, du point de vue du Conseil fédéral, de tenir compte d’autres critè- res pour évaluer les mesures d’accompagnement. Ces mesures doivent ¾être simples à appliquer, tant sur le plan de la loi que de la mise en œuvre; ¾présenter des risques financiers et techniques minimaux pour la Confédération; ¾ne pas impliquer de solution spéciale du point de vue du droit de la société ano- nyme; ¾limiter au maximum les pertes sur le produit de la vente; ¾tenir compte des intérêts de la politique de sécurité; ¾tenir compte des intérêts de Swisscom.
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2 Mesures visant à garantir le service universel 2.1 Société de droit public chargée d’exploiter le réseau de téléphonie
Création d’une société de droit public chargée d’exploiter le réseau de téléphonie, dans laquelle le réseau fixe de Swisscom SA sera externalisé.
Swisscom SA est une entreprise intégrée verticalement, qui exploite des infrastructures réseau, et fournit et commercialise donc différents services. Les éléments du réseau peu- vent souvent être utilisés pour des services divers. Ainsi, le réseau de connexions de Swisscom sert à fournir des prestations relevant du service universel (en particulier la té- léphonie fixe), de lignes louées, de services à large bande et en partie aussi de services de téléphonie mobile. En conséquence, les coûts des éléments du réseau ainsi que les frais généraux peuvent être répartis entre différents services. L’intégration verticale peut représenter pour Swisscom un avantage par rapport à ses concurrents qui ne disposent pas de la même structure. Dans la théorie de la concurrence, on trouve parfois la question de savoir s’il est judicieux de démanteler des entreprises d’infrastructure intégrées verticalement, lorsqu’aucune concurrence ne s’établit pour l’infrastructure ou des parties de celle-ci («monopoles natu- rels»). La partie «monopolistique» de l’infrastructure pourrait être externalisée dans une société de droit public chargée d’exploiter le réseau. Cette société devrait proposer ses prestations aux mêmes conditions à tous les fournisseurs de services afin que la concur- rence puisse jouer pour la fourniture des services aux clients finals. Cette société n’aurait aucune relation directe avec les clients finals. La création d’une société chargée d’exploiter le réseau est débattue pour tous les systè- mes de réseaux où des problèmes de concurrence sont susceptibles de se poser (p. ex. approvisionnement en électricité, réseaux ferroviaires, télécommunications). L’exemple de l’approvisionnement en électricité permet de préciser la question. D’un point de vue éco- nomique, il n’est pas judicieux de poser côte à côte deux lignes aériennes à haute tension, c’est pourquoi une société chargée d’exploiter le réseau a été créée à l’échelle nationale pour les lignes à haute tension (Swissgrid). Les sociétés chargées d’exploiter le réseau ne sont toutefois pas appropriées pour tous les domaines de l’infrastructure. Il existe par exemple de grandes différences entre l’approvisionnement en électricité et la télécommunication en ce qui concerne le rythme des innovations et la complexité technique. L’OCDE a réalisé une étude sur la création de sociétés chargées d’exploiter le réseau dans la télécommunication sur réseau fixe, afin d’examiner les particularités du secteur des télécommunications1. Cette étude est partie du constat selon lequel dans les pays de l’OCDE la concurrence souhaitée ne progresse que lentement au niveau des réseaux de connexion. Malgré tout, l’OCDE doute que la création d’une société chargée d’exploiter le réseau se justifie dans le cas des télécom- munications. En matière de planification des investissements de la société chargée d’exploiter le réseau, des problèmes de coordination avec les fournisseurs de services travaillant séparément pourraient se poser et entraver l’innovation. Les coûts économiques d’une répartition forcée des anciens monopoles entre une société chargée d’exploiter le réseau et une société de services seraient probablement plus élevés que le gain qui résul- terait du renforcement de la concurrence. L’OCDE propose plutôt d’utiliser de manière systématique les instruments de régulation usuels tels que le dégroupage du dernier kilo- mètre afin de favoriser la concurrence.
1 DSTI/ICCP/TISP(2002)13/FINAL: «The benefits and costs of structural separation of the local loop»
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Dans les débats sur la privatisation de Swisscom SA, la demande de création d’une socié- té de droit public chargée d’exploiter le réseau est motivée non pas par les raisons de concurrence mentionnées ci-avant, mais par des raisons de service et de politique régio- nale. Elle se fonde sur la crainte que la garantie du service universel ne serait pas suffi- sante sans un contrôle étatique direct des infrastructures. En principe, les réflexions relati- ves à la création d’une société chargée d’exploiter le réseau motivée par des raisons de concurrence peuvent aussi s’appliquer à la création d’une société motivée par des raisons de service universel. Une éventuelle scission de l’infrastructure de Swisscom SA en une société de droit public chargée d’exploiter le réseau pour la fourniture des prestations relevant du service univer- sel et des sociétés privées fournissant d’autres services tels que les lignes louées ou la téléphonie mobile réduirait à néant les avantages en termes de coûts résultant actuelle- ment de l’utilisation commune de l’infrastructure pour la fourniture de différents services. Les prestations du service universel et les autres services fournis par Swisscom pourraient donc renchérir. Par ailleurs, il ne serait pas sûr qu’une société chargée d’exploiter le ré- seau uniquement axée sur le service universel investisse suffisamment dans l’introduction de services novateurs. Sa mission consisterait à fournir les prestations relevant du service universel définies par le Conseil fédéral et non pas à développer de nouveaux services présentant des risques et ne faisant pas partie du service universel. Ce modèle serait donc difficile à concilier avec un aménagement dynamique de la réglementation du service universel, car l’infrastructure nécessaire en cas d’élargissement du service universel pour- rait faire défaut et de l’infrastructure devrait être vendue en cas de suppression de servi- ces. Avec la création d’une société de droit public chargée d’exploiter le réseau, la Confédéra- tion serait de nouveau entièrement responsable de la fourniture des prestations relevant du service universel couvrant les coûts et du choix des technologies requises à cet effet. Elle assumerait à nouveau des activités qu’elle a volontairement cédées à des entreprises proches du marché lors de l’ouverture du marché des télécommunications. Enfin, la créa- tion d’une société de droit public chargée d’exploiter le réseau risquerait d’entraîner une régression en matière d’ouverture du marché des télécommunications, du moins en ce qui concerne les infrastructures. Les expériences généralement favorables faites depuis 1998 (p. ex. baisse des prix des télécommunications et net étoffement de l’offre) ne parlent pas en faveur d’un revirement aussi radical vers la fourniture étatique des services de télé- communications. En outre, la création d’une société de droit public chargée d’exploiter le réseau réduirait fortement la valeur de Swisscom SA avant la privatisation, car des éléments essentiels de l’infrastructure de Swisscom SA resteraient aux mains de l’Etat. En résumé, la création d’une société de droit public chargée d’exploiter le réseau de télé- communication n’est pas recommandé pour la Suisse. La dynamique du secteur des télé- communications est trop forte pour qu’un établissement de droit public puisse mieux ga- rantir qu’une entreprise privée des services de télécommunication de qualité, efficaces et concurrentiels au niveau international.
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Alternative: société réglementée de droit privé chargée d’exploiter le réseau
Une autre forme de séparation des infrastructures de télécommunication des prestations est utilisée actuellement au Royaume-Uni pour des raisons liées à la concurrence. British Telecom (BT) et l’autorité chargée de la réglementation ont convenu de séparer l’exploitation au niveau des raccordements au réseau fixe. L’office britannique de régle- mentation des télécommunications (Ofcom) ayant constaté que malgré le dégroupage du «dernier kilomètre» BT continuait de jouir d’un énorme avantage concurrentiel en raison de son accès privilégié aux réseaux nationaux de raccordement, l'Ofcom et la BT complè- tement privatisée ont convenu de confier l’infrastructure des réseaux à une filiale indépen- dante, séparée de BT sur le plan organisationnel et géographique. Cette unité indépen- dante («Openreach») exploite les réseaux de raccordement et les met à disposition aux mêmes conditions pour tous les autres prestataires ainsi que pour l'unité de vente de BT. En contrepartie, la réglementation sur les télécommunications a été allégée.
Une scission de la société privée chargée d'exploiter le réseau présenterait l’avantage de stimuler la concurrence sur le marché des télécommunications. Dans le modèle britanni- que, l’externalisation repose sur une convention volontaire entre l’autorité de réglementa- tion et l’entreprise, ce qui permet de réduire et d’assouplir la réglementation. Contraire- ment à ce qui se passerait dans le cas de la création d’une société de droit public chargée d’exploiter le réseau, les incitations à l'innovation et à l’efficacité de la nouvelle société pri- vée seraient préservées. Cela pourrait réduire les coûts des prestations du service univer- sel et améliorer leur transparence. Cette mesure peut contribuer à garantir le service uni- versel si les obligations de la société réglementée chargée d’exploiter le réseau ne relè- vent pas uniquement de la concurrence. L'actuel actionnaire principal pourrait imposer des obligations contractuelles dans le domaine du service universel avant la privatisation de l’unité organisationnelle réglementée de Swisscom. La législation sur les télécommunica- tions resterait cependant le principal instrument servant à garantir le service universel.
Dans le cas d’une filiale du groupe Swisscom liée uniquement par des obligations contrac- tuelles définies par l'ancien actionnaire principal, la vente de l'entreprise rapporterait plus que dans le cas de la création d’une société étatique chargée de l’infrastructure. Grâce aux obligations – qui, du fait du progrès technique, pourraient être remplacées dès 2012 par l’application du droit sur la concurrence – le risque de privatisation de rentes lucratives diminuerait. La Confédération ne serait impliquée qu’au niveau de la réglementation par le biais des obligations et non plus à titre de propriétaire avec une participation au capital.
Les problèmes mentionnés au sujet de la scission d’une société de droit public chargée de l'exploitation du réseau ainsi que la perte, dûe à la scission, des avantages liés à l’intégration verticale d’une entreprise, se présentent aussi dans le cas d’une société pri- vée réglementée.
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2.2 Possibilité de participation de la Confédération dans une entreprise chargée du service universel
Inscription dans la loi sur les télécommunications (LTC) d’une disposition prévoyant une possibilité de participation de la Confédération dans une entreprise chargée du service universel.
A la différence d’une société de droit public chargée d’exploiter le réseau, la Confédération ne devrait pas créer une nouvelle entreprise, mais se verrait attribuer dans la LTC, au moyen d’une «formulation potestative», la compétence de participer dans une entreprise chargée du service universel, dans la mesure où elle le considère nécessaire. En participant dans une entreprise chargée du service universel, la Confédération peut focaliser son engagement sur le secteur qui sert à garantir le service universel. L’avantage principal de cette solution est sa flexibilité. La Confédération pourrait renoncer à tout mo- ment à sa participation si elle considère qu’elle n’est plus nécessaire pour garantir le ser- vice universel. D’un autre côté, il convient de signaler certains risques. L’évolution future du service uni- versel est encore ouverte. Le service universel pourrait très bien être étendu à l’avenir au secteur mobile ou à d’autres technologies nouvelles, de sorte que la Confédération devrait le cas échéant participer dans plusieurs entreprises. Ensuite, la Confédération resterait exposée à de grands risques entrepreneuriaux et financiers, car il ne faut pas oublier que la concessionnaire actuelle du service universel – Swisscom Fixnet SA – génère la moitié du chiffre d’affaires du groupe Swisscom. L’évolution de la technologie et des recettes dans le domaine de la téléphonie fixe est incertaine, et pour l’instant Swisscom s’attend à une baisse du chiffre d’affaires. En conséquence, le profil de risques de la Confédération ne changerait pas d’un point de vue global. Enfin, une participation dans une filiale de Swisscom se traduirait par une relation triangulaire délicate entre la Confédération, la so- ciété mère Swisscom SA et sa filiale. Cette relation serait problématique en particulier du point de vue de la gouvernance d’entreprise. Si la Confédération optait, au moment de la cession de sa participation majoritaire dans le groupe Swisscom, pour une participation dans la filiale Swisscom Fixnet SA, il y aurait un échange d’actions entre la société mère de Swisscom et la Confédération. Au vu de l’importance et de la taille de Swisscom Fixnet SA, les recettes de la Confédération dimi- nueraient considérablement. Si la Confédération décidait ultérieurement de prendre une participation dans une entreprise chargée du service universel, les Chambres fédérales devraient approuver le crédit nécessaire à cet effet.
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2.3 Inscription temporaire dans la loi de l’obligation de service universel de Swisscom L’obligation de service universel est imposée à travers la loi, pour la période allant de 2008 à 2002, à Swisscom, respectivement à sa filiale Swisscom Fixnet SA.
En vertu de l’art. 14 LTC, la Confédération doit lancer périodiquement un appel d’offres public pour la concession de service universel. Si cet appel d’offres ne suscite aucune candidature adéquate, la Commission fédérale de la communication (ComCom) peut obli- ger un opérateur à assurer le service universel. L’inscription dans la loi de l’obligation faite à Swisscom Fixnet SA de fournir le service universel constituerait un filet de sécurité sup- plémentaire et garantirait que Swisscom fournisse le service universel jusqu’en 2012. La ComCom devrait octroyer une concession jusqu’à l’entrée en vigueur de l’obligation ins- crite dans la loi. Après 2012, la concession de service universel pourrait à nouveau être octroyée selon la procédure normale. La mesure proposée remplit tous les critères mentionnés au début de la présente annexe, car elle serait légalement et pratiquement facile à appliquer. Par ailleurs, la Confédération ne serait exposée à aucun risque technologique ou financier et elle ne subirait pas de per- tes sur le produit de la vente. Aujourd’hui, Swisscom est la seule entreprise qui puisse ga- rantir en Suisse le service universel sous sa forme actuelle, de sorte que la loi ne ferait que refléter la situation existante.
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3 Mesures visant à préserver l’indépendance de l’entreprise 3.1 Minorité de blocage
Maintien de l’actionnariat de la Confédération dans l’entreprise Swisscom avec une minorité de blocage.
Cette variante prévoit que la Confédération est tenue par la loi sur l’entreprise de télé- communications (LET) de détenir une minorité de blocage dans Swisscom. Seule la limite de participation fixée dans la loi est réduite, à travers le passage de la majorité du capital et des voix à une minorité de blocage au sens du droit de la société anonyme. Cette solu- tion permet de vendre 16% d’actions de plus que selon la réglementation actuelle. Tant que la Confédération dispose de plus d’un tiers des voix représentées à l’assemblée générale, elle peut empêcher toutes les décisions de l’assemblée générale qui requièrent une majorité qualifiée. Selon l’art. 704 CO, la modification du but social, l’augmentation qualifiée du capital-actions, la fusion et le transfert du siège doivent être approuvés par au moins deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité absolue des valeurs nominales représentées. En outre, un tiers des actions suffit souvent pour contrô- ler de facto une société, car dans les entreprises cotées en Bourse seules 60 à 70% des voix attribuées aux actions sont en règle générale représentées à l’assemblée générale, en raison d’une large dispersion des actions. La minorité de blocage est une mesure d’accompagnement visant à préserver l’indépendance de l’entreprise, qui s’intègre facilement dans le droit de la société ano- nyme. Elle est donc aussi facile à appliquer. Le maintien de la minorité de blocage ne permet certes pas d’empêcher que des investisseurs étrangers acquièrent une participa- tion majoritaire dans Swisscom. Comme mentionné ci-avant, la Confédération peut néan- moins bloquer un transfert du siège à l’étranger ou une fusion et, partant, la délocalisation de postes de travail ou de centres de décision. Le fait que la Confédération continue d’assumer une responsabilité politique et entrepre- neuriale en raison de la participation minoritaire de l’Etat, empêchant d’éliminer les conflits d’intérêts entre les divers rôles de la Confédération, constitue un désavantage. Par ail- leurs, des risques financiers et politiques importants subsistent. En outre, le produit de la vente de la part d’actions qui peut être vendue (16,6%) sera plus faible que dans le cas d’une privatisation totale, car la Confédération continue plus ou moins de contrôler la so- ciété. A cet égard, il faut toutefois savoir que toutes les mesures visant à préserver l’indépendance de Swisscom entraîneraient une réduction du produit de la vente. Même avec une minorité de blocage, la Confédération pourrait formuler des objectifs stra- tégiques pour sa participation dans Swisscom. En réalité, il faudrait abandonner ou modi- fier l’une ou l’autre des normes actuelles, car la Confédération perdrait une partie de son influence et, partant, de son droit de regard.
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3.2 Plafond de participation, renforcement des dispositions relatives aux actions nominatives liées
Inscription dans les statuts de Swisscom SA d’un plafond de participation (p. ex. limita- tion à 5 % du nombre total des actions). Les droits de vote des actions qui dépassent ce plafond ne peuvent pas être exercés.
Les statuts actuels de Swisscom prévoient déjà que le conseil d’administration peut refu- ser de reconnaître un acquéreur comme actionnaire lorsque, compte tenu des actions avec droit de vote déjà inscrites à son nom, celui-ci obtient au total plus de 5 % du nombre total des actions nominatives inscrites au registre du commerce. Les statuts prévoient également des exceptions au plafond de participation. Ainsi, le conseil d’administration peut autoriser une inscription lorsque: ¾l’acquisition d’actions résulte d’une fusion ou d’un regroupement d’entreprises; ¾l’acquisition d’actions résulte d’un apport en nature ou de l’échange d’actions; ¾il s’agit d’établir une collaboration durable ou une alliance stratégique par une parti- cipation. Les statuts ne prévoient pas que l’assouplissement ou la suppression de la disposition relative aux actions nominatives liées puisse être décidé à la majorité qualifiée. De ce fait et parce que la disposition en question prévoit de larges exceptions, la réglementation ac- tuelle ne protège guère l’entreprise contre un rachat non souhaité. Le renforcement de cette disposition par la suppression des exceptions prévues et par l’inscription de la possibilité de décider à la majorité qualifiée de supprimer ou de modifier cette clause ne peut être introduit que par une majorité de deux tiers des voix attribuées aux actions représentées. La Confédération dispose toutefois à ce jour de moins de deux tiers des actions Swisscom. Comme en temps normal les actionnaires ne sont pas tous représentés à l'assemblée générale, la Confédération pourrait très probablement imposer un renforcement de la disposition relative aux actions nominatives liées. En principe, il est envisageable de sauvegarder l’indépendance uniquement par la disposi- tion relative aux actions nominatives liées. Il faudrait toutefois procéder à un renforcement très important des dispositions actuelles. Cette procédure pose problème car elle implique notamment une restriction marquée de la marge de manœuvre stratégique de Swisscom. Une alliance stratégique par le biais d’échange d’actions ne serait plus envisageable, et les fusions deviendraient pratiquement impossibles. Le seul renforcement de la disposition relative aux actions nominatives liées n’est donc pas la solution idéale, car il se répercute- rait négativement sur le cours des actions et serait rejeté par les autres actionnaires. Une autre alternative pourrait consister à associer à une minorité de blocage un renforcement moins poussé de la disposition en question.
Par ailleurs, pour les actions cotées, la disposition relative aux actions nominatives liées limite non pas le transfert juridique des actions, mais seulement l’exercice du droit de vote et des droits qui en découlent. Bien que les clauses de pourcentage permettent d’empêcher la constitution de nouvelles participations de contrôle, il n’est pas possible d’éviter des participations majoritaires non souhaitées d’actionnaires sans droit de vote.
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3.3 Lancement d’une action populaire Lancement d’une action populaire par la Confédération afin d’obtenir une large dispersion des actions Swisscom.
On entend par action populaire l’attribution privilégiée de titres à des petits actionnaires (quota) lors de l’entrée en Bourse, assortie d’une baisse de prix. Lors de l’introduction en Bourse (Initial Public Offering) en 1998, la possibilité de lancer une action populaire a été étudiée en détail. Cette possibilité n’a cependant pas été rete- nue, car les charges, les coûts et les risques étaient trop élevés. Des expériences faites par la suite dans d’autres pays européens ont montré que l’action populaire est un instru- ment très risqué. Ainsi, les petits actionnaires de Deutsche Telekom et de l’entreprise suédoise Telia ont subi des pertes notables sur leurs investissements2. Malgré tout, lors de l’entrée en Bourse, la Confédération a créé avec l’aide de Swisscom une offre d’actions spéciale pour les investisseurs privés3. Elle a été commercialisée comme «offre personnelle d’actions», en partant de l’idée qu’un placement solide d’actions auprès de la clientèle privée renforce la concurrence avec les investisseurs institutionnels. La possibilité de limiter l’attribution pour les investisseurs institutionnels les incite à offrir un prix élevé. Il en résulte en fin de compte un avantage financier important pour le vendeur. En outre, la privatisation partielle avait pour objectifs non seulement un flottant «Free- Float» important des actions, mais aussi une large dispersion des actions chez les inves- tisseurs tant privés qu’institutionnels. Une large dispersion des actions Swisscom est souhaitable aujourd’hui également. Com- me mentionné dans le rapport mis en consultation, le Conseil fédéral a notamment l’intention de suivre cette voie en lançant une action populaire. Toutefois, il faut partir du principe que, comme en 1998, seul un nombre restreint de petits investisseurs est disposé à s’engager. Une dispersion des actions dans le public ne peut donc être envisagée que pour une partie du placement d’actions. Dans ce contexte, il faut remarquer que même une large dispersion des actions ne permet pas de garantir l’indépendance de Swisscom, car un investisseur stratégique peut à tout moment lancer une offre d’achat. Une action populaire ne peut garantir l’indépendance de Swisscom que si une grande partie de la population est disposée à agir en investisseur et si une part importante de cette catégorie d’actionnaires conserve ses titres à moyen terme compte tenu d’éventuelles offres d’achat intéressantes provenant d’investisseurs stratégi- ques. La Confédération ne peut pas influencer de telles décisions.
2 15 000 petits actionnaires allemands ont accusé Deutsche Telekom et la République fédérale d’avoir vendu les actions populaires trop cher et d’avoir enjolivé la situation dans le prospectus de vente. Le verdict n’est pas encore tombé. Les actions de Telia (aujourd’hui TeliaSonera) ont été largement dispersées dans la po- pulation suédoise en 2000 pour 85 SEK par unité; aujourd’hui, le cours se situe autour de 40 SEK, il est même tombé en-dessous de 30 SEK par moments. 3 L’offre d’actions pour les petits investisseurs comportait les avantages suivants: - une baisse de CHF 5.- par action sur le prix de placement; - une attribution garantie d’au moins 10 actions; - une attribution privilégiée par rapport aux souscriptions de taille équivalente dans l’offre générale d’actions; - la garantie d’une attribution selon une clé de répartition uniforme et transparente, publiée dans les jour- naux le premier jour de cotation. Environ 70 000 investisseurs privés ont souscrit plus de deux millions d’actions dans le cadre de cette offre, ce qui correspondait à 8% du nombre des actions placées.
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3.4 Remise gratuite des actions Swisscom à la population suisse
Remise gratuite à la population suisse de la moitié des actions Swisscom appartenant à la Confédération après un délai de 3 ans.
La remise gratuite des actions Swisscom à la population suisse peut en principe aussi être considérée comme une action populaire. A cet égard, elle représente un cas extrême, car la baisse de prix est non pas de quelques pourcents, mais de 100 %. En cas de remise gratuite de la moitié des actions appartenant à la Confédération, chaque citoyen recevrait deux ou trois actions, ce qui correspond aujourd’hui à une contrevaleur allant de 800 à 1200 francs. Après la privatisation, les actions seraient bloquées pendant trois ans dans un dépôt bancaire et seraient distribuées à la population à une date précise. Il faut partir du principe qu’une grande partie de la population ne serait pas intéressée par les actions, mais par leur contrevaleur monétaire, et voudrait donc vendre ses actions. En raison de l’offre importante, le cours de l’action Swisscom subirait une forte pression. Cette chute du cours profiterait notamment aux investisseurs professionnels qui, long- temps auparavant, auraient déjà exploité l’offre surabondante grâce à des instruments financiers dérivés. Ainsi, le patrimoine national serait anéanti quasiment du jour au lende- main ou transféré dans une large mesure à des investisseurs professionnels. Pour éviter une chute du cours, Swisscom devrait envisager de présenter aux citoyens suisses une offre de rachat de plusieurs milliards. Dans ce contexte, il faut aussi noter que, pendant la phase de blocage des actions de trois ans, il serait difficile pour Swisscom de prendre des décisions stratégiques, telle une fusion ou des modes différents de colla- boration avec d’autres entreprises. En outre, la Confédération resterait titulaire des droits de vote. Son but de céder rapidement la responsabilité politique ne pourrait donc pas être atteint. Par ailleurs, il faudrait aussi s’attendre à des pertes sur le produit de la vente de l’autre moitié des actions, placées chez des investisseurs nationaux et internationaux. Pour ces actions, deux types de procédures seraient envisageables: le placement secondaire pu- blic, lié à la publication obligatoire d’un prospectus et nécessitant une longue préparation ou la constitution rapide du livre d’ordres (accelerated bookbuilding). Cette dernière per- met de confier à une ou plusieurs banques le mandat de placer le titre chez des investis- seurs institutionnels. Les avantages résident dans le fait que l’on peut renoncer à publier un prospectus et que la vente peut être réalisée dans un bref délai. Le choix de la procé- dure dépend des conditions du marché et de la capacité d’absorption du marché au mo- ment du placement planifié. L’incertitude pesant sur le cours de l’action, découlant du blo- cage des titres Swisscom pour trois ans, rendrait dans tous les cas un placement difficile, ce qui aurait des répercussions négatives sur le produit escompté de la vente. Par ailleurs, la chute assurée du cours de l’action augmenterait l’attrait de Swisscom pour un investisseur stratégique. L’entreprise pourrait être achetée à un prix avantageux. Une remise gratuite de la moitié des actions favoriserait même la perte de son indépendance. La charge administrative d’une remise gratuite serait également énorme, surtout par rap- port au produit escompté par personne. Lors du transfert des actions, il faudrait ouvrir des dépôts, inscrire environ sept millions de personnes, procéder à des investigations et pren- dre des décisions en relation avec le droit d’acquisition. Par ailleurs, il faudrait régler les conséquences fiscales de cette donation. Enfin, il faut noter que la remise gratuite de la moitié des actions Swisscom impliquerait une réduction moindre des dettes de la Confédération.
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Une remise gratuite et échelonnée dans le temps des actions à la population suisse ne représenterait finalement pas une alternative judicieuse à la remise de l’ensemble des ti- tres à une date précise. Premièrement, le cours des actions subirait également des pres- sions car le marché serait confronté à une offre surabondante. Deuxièmement, les ci- toyens seraient victimes d’une inégalité de traitement car le cadeau aurait une valeur diffé- rente suivant le cours des actions. En résumé, il convient plutôt de déconseiller une remise gratuite d’une partie des actions Swisscom appartenant à la Confédération. La population suisse tirerait probablement un bénéfice plus important d’une réduction des dettes. En outre, l’entreprise Swisscom pour- rait subir des dommages durables et son indépendance ne serait pas garantie.
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3.5 Droits de contrôle
Inscription dans la loi de l’attribution d’un droit de veto au Conseil fédéral pour des af- faires définies de manière exhaustive.
Des droits de contrôle éventuels ne devraient être prévus qu’en cas de cession intégrale de la participation majoritaire de la Confédération dans Swisscom. En effet, une participa- tion minoritaire de blocage assurerait déjà – comme exposé sous ch. 3.1 – des droits de contrôle forts.
Des droits de contrôle garantiraient à la Confédération un droit de veto sur quelques déci- sions essentielles de Swisscom ou de ses actionnaires. Ils devraient être limités dans le temps. Le projet mis en consultation en 2001 prévoyait par exemple des droits de contrôle limités à 8 ans. Selon ce projet, le Conseil fédéral aurait notamment dû donner son accord ¾pour l’acquisition de plus de 20 % des droits de vote par des tiers; ¾pour la vente de secteurs déterminants de la société ou de sociétés de participa- tion; ¾pour des fusions de secteurs déterminants de la société ou des sociétés de partici- pation avec des tiers ainsi que d’autres engagements contractuels déterminants; ¾pour les décisions de la société ou des sociétés de participation entraînant la délo- calisation directe ou indirecte à l’étranger d’activités commerciales essentielles. Le fait que des droits de contrôle d’une durée limitée permettent de protéger l’économie nationale contre les risques liés à la cession de la participation majoritaire de la Confédé- ration constitue un avantage. A l’inverse, le fait que la Confédération reste liée à Swiss- com par les droits de contrôle même sans détenir de participations en actions constitue un inconvénient. Ainsi, les décisions des acteurs du marché restent sous les feux de la rampe et la Confédération peut se voir appelée à assumer une grande responsabilité dans la gestion de l’entreprise. En conséquence, l’entreprise ne dispose pas d’une marge de ma- nœuvre totale, ce qui peut générer des conflits importants (p. ex si la société souhaite. fusionner avec une autre entreprise de télécommunication et que la Confédération empê- che cette fusion en exerçant son droit de veto). En outre, l’introduction de droits de contrôles réduit le produit escompté de la vente, car la société perd une partie de son attrait pour les investisseurs. Swisscom ne pourrait être transformée en société anonyme de droit privé qu’à l’échéance des droits de contrôle. La durée limitée des droits de contrôle ne leur donne pas un effet durable et ils constituent un corps étranger dans le droit de la société anonyme.
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3.6 Représentation de l’Etat au sein du conseil d’administration
Maintien au sein du conseil d’administration de Swisscom SA de la représentation de la Confédération après la cession de sa participation.
Lorsqu’une corporation de droit public telle que la Confédération, un canton ou une com- mune a un intérêt public dans une société anonyme, les statuts de la société peuvent lui conférer le droit de déléguer des représentants au sein du conseil d’administration ou de l’organe de révision même si elle n’est pas actionnaire (art. 762, al. 1, CO). Selon les statuts actuels de Swisscom SA, la Confédération suisse a le droit de déléguer deux représentants au sein du conseil d’administration et, le cas échéant, de les révoquer. Aujourd’hui, la Confédération dispose d’un seul représentant. La participation du représentant de la Confédération au sein du conseil d’administration vise à assurer de manière directe la gestion stratégique de la Confédération en tant qu’actionnaire principal. La tâche du représentant de la Confédération est actuellement d’informer la Confédération de manière exhaustive sur la situation de Swisscom et, sur instruction du Conseil fédéral, de communiquer directement au conseil d’administration l’avis de ce dernier concernant les questions importantes traitées par Swisscom. Une ces- sion intégrale de la participation majoritaire de la Confédération entraînerait le retrait du représentant de la Confédération au sein du conseil d’administration. Si elle a encore un intérêt public particulier après la cession de sa participation majoritaire, la Confédération pourrait encore se fonder sur l’article 762 CO et sur une base statutaire ad hoc pour déléguer un ou plusieurs représentants au sein du conseil d’administration. En réalité, un représentant de la Confédération au sein du conseil d’administration ne peut pas préserver l’indépendance de Swisscom sans autre mesure telle qu’une participation de la Confédération correspondant à une minorité de blocage. Il suffit de modifier les sta- tuts pour supprimer le représentant de l’Etat selon l’art. 762 CO; le CO ne prévoit pas de majorité qualifiée de deux tiers des actions représentées pour décider une telle modifica- tion. Si elle ne conserve pas au moins la moitié des actions, la Confédération ne peut pas empêcher une telle modification. Certes, tant qu’elle dispose de la majorité des actions, la Confédération pourrait prévoir dans les statuts une majorité des deux tiers pour une modi- fication de la disposition sur le représentant de l’Etat. Mais dès que la Confédération dé- tiendra moins qu’une minorité de blocage, les autres actionnaires pourront supprimer cette protection. Le représentant de l’Etat a les mêmes droits et obligations que les autres membres du conseil d’administration élus par l’assemblée générale. Il ne peut donc pas forcer le conseil d’administration à prendre une décision selon l’avis du Conseil fédéral. Le conseil d’administration prend ses décisions de manière autonome; en connaissance de cause, il lui est tout à fait possible de faire un choix à l’encontre de l’instruction du Conseil fédéral. La conservation d’un représentant de la Confédération au sein du conseil d’administration n’a donc de sens que conjointement à d’autres mesures d’accompagnement (p. ex. une minorité de blocage).
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4 Transfert au Parlement de la compétence décisionnelle concernant la vente Pour que la Confédération puisse réduire sa participation dans Swisscom en-dessous de 50 %, il est impératif de modifier la loi sur l’entreprise de télécommunications. L’assemblée fédérale doit donc dans tous les cas décider si elle est d’accord sur le principe de la ces- sion de la participation majoritaire de la Confédération dans Swisscom. Cette mesure d’accompagnement porte donc exclusivement sur la compétence de décider du moment de la vente (Conseil fédéral ou Parlement). Le seul avantage d’un transfert de compétence au Parlement consiste probablement en une adhésion politique plus large. En revanche, il pourrait être problématique de trouver une solution praticable avec délégation de la compétence au Parlement. La vente des ac- tions doit intervenir à un moment aussi favorable que possible et avec les instruments les plus optimaux. Comme mentionné au ch. 3.2 du rapport mis en consultation, le Conseil fédéral prévoit un placement secondaire public en combinaison avec une offre avanta- geuse à l’attention des petits actionnaires. Le Conseil fédéral entend ainsi obtenir une dis- persion maximale des actions. Une délégation de la compétence au Parlement n’aurait de sens que si l’intention était de vendre le paquet d’actions de la Confédération à un seul investisseur stratégique. Comme le Conseil fédéral n’envisage pas cette solution, une délégation de la compétence au Par- lement n’apporterait qu’un ralentissement de la vente d’actions et, partant, une prolonga- tion de l’incertitude pour l’entreprise et les actionnaires. Un transfert de la compétence au Parlement semble donc peu judicieux.