Totalrevision des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) | Lexipedia

Eidgenössisches Finanzdepartement EFD Eidgenössische Finanzverwaltung EFV

Neue Fassung vom 24. Februar 2009

Revision des Bundesgesetzes über den Ver- sicherungsvertrag (VVG)

Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage

INHALTSVERZEICHNIS Übersicht ..............................................................................................................5 1 Grundzüge der Vorlage.........................................................................6 1.1 Ausgangslage .......................................................................................6

1.1.1 Abgrenzung zum Sozialversicherungsrecht 6

1.1.2 Anwendungsbereich der Schutzbestimmungen 7

1.1.3 Sprache und Systematik 7

1.2 Vorbereitungsarbeiten...........................................................................8 1.3 Parlamentarische Vorstösse .................................................................8

1.3.1 Motion 00.3541/Volle Freizügigkeit beim Wechsel der

Zusatzversicherung 8

1.3.2 Motion 00.3542/Versicherungsvergünstigungen beim Wechsel

der Zusatzversicherung 9

1.3.3 Motion 00.3570/Versicherungsvertragsgesetz.

Verjährungsbestimmungen 9

1.3.4 Motion 00.3537/Diebstähle. Beginn der Verjährung bei Kenntnis 10

1.3.5 Postulat 02.3693/VVG. Lücke bei der Taggeldversicherung 10

1.3.6 Postulat 03.3596/Zusammenhänge zwischen Grund- und

Zusatzversicherung in der Krankenversicherung 11 1.4 Europakompatibilität............................................................................14

1.4.1 Der acquis communautaire 14

1.4.2 Die faktischen Auswirkungen des deregulierten Aufsichtsrechts

auf das Versicherungsvertragsrecht 15 2 Erläuterung des Entwurfs ....................................................................16 2.1 1. Titel: Allgemeine Bestimmungen.....................................................16

2.1.1 1. Kapitel: Geltungsbereich und zwingendes Recht 16

2.1.2 2. Kapitel: Abschluss und Verbindlichkeit des

Versicherungsvertrags 17

2.1.21 1. Abschnitt: Zustandekommen und Widerruf 17

2.1.22 2. Abschnitt: Vorvertragliche Informationspflicht des

Versicherungsunternehmens 24

2.1.23 3. Abschnitt: Vorvertragliche Anzeigepflicht der

Versicherungsnehmerin oder des Versicherungsnehmers 28

2.1.24 4. Abschnitt: Besondere Vereinbarungen 36

2.1.25 5. Abschnitt: Mitteilungen und Fristwahrung 39

2.1.3 3. Kapitel: Prämie 40

2.1.4 4. Kapitel: Eintritt des befürchteten Ereignisses 42

2.1.41 1. Abschnitt: Obliegenheiten der Versicherungsnehmerinnen

und Versicherungsnehmer und der Anspruchsberechtigten 42

2.1.42 2. Abschnitt: Leistung des Versicherungsunternehmens 45

2.1.5 5. Kapitel: Änderung des Vertrags 50

2.1.51 1. Abschnitt: Erhöhung und Verminderung der Gefahr 50

2.1.52 2. Abschnitt: Einseitige Anpassungen des Vertrags 53

2.1.6 6. Kapitel: Beendigung des Vertrags 55

2.1.61 1. Abschnitt: Erlöschen von Gesetzes wegen 55

2.1.62 2. Abschnitt: Kündigung des Vertrags 56

2.1.63 3. Abschnitt: Folgen der Beendigung 59

2.1.7 7. Kapitel: Zwangsvollstreckung 60

2.1.8 8. Kapitel: Verjährung 63

2.1.9 9. Kapitel: Versicherungsvermittlung 63

2.1.91 1. Abschnitt: Versicherungsmaklerin oder Versicherungsmakler 63

2.1.92 2. Abschnitt: Versicherungsagentin oder Versicherungsagent 65

2.1.10 10. Kapitel: Datenschutz 65

2.1.101 1. Abschnitt: Kollektivverträge 66

2.1.102 2. Abschnitt: Früherfassung und interinstitutionelle

Zusammenarbeit 66 2.2 2. Titel: Besondere Bestimmungen .....................................................67

2.2.1 1. Kapitel: Gemeinsame Bestimmungen für alle

Versicherungszweige 68

2.2.11 1. Abschnitt: Schadenversicherung 69

2.2.12 2. Abschnitt: Mehrfachversicherung in der Schadenversicherung 72

2.2.13 3. Abschnitt: Summenversicherung 75

2.2.2 2. Kapitel: Einzelne Versicherungszweige 75

2.2.21 1. Abschnitt: Sachversicherung 75

2.2.22 2. Abschnitt: Haftpflichtversicherung 78

2.2.23 3. Abschnitt: Rechtsschutzversicherung 83

2.2.24 4. Abschnitt: Transportversicherung 88

2.2.25 5. Abschnitt: Kredit- und Kautionsversicherung 90

2.2.26 6. Abschnitt: Lebensversicherung 90

2.2.27 7. Abschnitt: Kranken- und Unfallversicherung 97

2.3 3. Titel: Internationale Verhältnisse ...................................................100 2.4 4. Titel: Schluss- und Übergangsbestimmungen...............................100 2.5 Anhang..............................................................................................101

2.5.1 Zwingendes und halbzwingendes Recht 101

2.5.2 Änderung bisherigen Rechts 101

2.5.21 Obligationenrecht 101

2.5.22 Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 2004 102

3 Auswirkungen....................................................................................105 3.1 Auswirkungen auf den Bund .............................................................105 3.2 Auswirkungen auf die Kantone..........................................................105 3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft ...............................................105

Übersicht Im Zusammenhang mit der am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Revision des Ver- sicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) wurden vordringliche politische Anliegen umge- setzt sowie notwendige Anpassungen in einer vorgezogenen Teilrevision des Versi- cherungsvertragsgesetzes vorgenommen. Die revidierten Normen des Versiche- rungsvertragsgesetzes wurden gleichzeitig mit dem revidierten VAG in Kraft gesetzt mit Ausnahme von Artikel 3 und 3a betreffend die Informationspflicht der Versiche- rungsunternehmen, deren Inkraftsetzung erst ein Jahr später folgte. Da mit der Teil- revision des VVG nur die wichtigsten und unmittelbar dringenden Anliegen berück- sichtigt werden konnten, haben Politik und Öffentlichkeit in den vergangenen Jahren auf eine umfassende Revision des Versicherungsvertragsrechts gedrängt. Der vor- gelegte Vernehmlassungsentwurf soll nicht nur der Beseitigung der festgestellten Mängel dienen, sondern auch einer zeitgemässen und zukunftsorientierten Ausges- taltung der privatversicherungsrechtlichen Gesetzgebung Rechnung tragen. Grundanliegen der Totalrevision des VVG sind die Anpassung des Versicherungs- vertragsrechts an die veränderten Gegebenheiten und Bedürfnisse durch zeitge- mässe und vorausblickende Ausgestaltung des neuen Gesetzes sowie die Verbesse- rung der Stellung des Versicherungsnehmers und der weiteren aus dem Versiche- rungsvertrag berechtigten Personen. Inhaltlich entspricht der Vernehmlassungsent- wurf den Anforderungen an einen modernen versicherungsrechtlichen Erlass. Neue- rungen sind nicht nur zum Ausgleich von Informationsgefällen beispielsweise durch Erweiterung der vorvertraglichen und vertraglichen Informationspflichten vorgesehen; Rechnung getragen werden soll auch dem Wunsch nach sachgerechter und ausge- wogener Regelung der vorvertraglichen Verhältnisse und der vertraglichen Gestal- tungsmöglichkeiten, namentlich durch Einführung eines Widerrufsrechts sowie der Möglichkeit zum Abschluss von Rückwärtsversicherungsverträgen. Eine wesentliche Verbesserung enthält der Vernehmlassungsentwurf zudem mit Blick auf die Verzugs- (insb. Prämienzahlungsverzug) und Verjährungsbestimmungen. Ausserdem wird, etwa durch Vorschriften zu den Prämienanpassungsklauseln, das Bedürfnis nach an- gemessener Normierung von Vertragsänderungen berücksichtigt. Vorgeschlagen werden weiter die Beschränkung des Ersatzes von Schadenabwendungs- und Min- derungskosten auf die Versicherungssumme sowie sachgerechte Bestimmungen zur Über- und Unterversicherung oder zur ungenügenden Versicherungsdeckung im Fall mehrerer Geschädigter. Die Einführung von Kündigungsrechten sowie die Statuie- rung von Bestimmungen zur Nachhaftung und zur Haftung für hängige Versiche- rungsfälle regeln die sich im Zusammenhang mit der Vertragsbeendigung stellenden Fragen. Aus wirtschaftlichen Überlegungen wurden ebenfalls gewisse Änderungen eingefügt. Zu nennen ist etwa die Verpflichtung des widerrufenden Versicherungs- nehmers zur Übernahme der dem Versicherungsunternehmen aus besonderen Ab- klärungen entstandenen Kosten.

1 Grundzüge der Vorlage

1.1 Ausgangslage

Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1) regelt das privatrechtliche Vertragsverhältnis zwischen dem Versiche- rungsnehmer (sowie dem Versicherten, Anspruchsberechtigten oder Begünstigten) und dem Versicherungsunternehmen. Das geltende VVG, welches sich über lange Zeit grundsätzlich bewährt hat, ist in den letzten Jahrzehnten immer stärker in Kritik geraten. Die verminderte Akzeptanz des heutigen Versicherungsvertragsrechts lässt sich nicht nur auf die veränderte Wahrnehmung und Bewertung von versicherungs- rechtlichen Fragestellungen durch die Öffentlichkeit zurückführen. Auch im Schrifttum wurde vielfach die mangelnde Ausgewogenheit zwischen den Verpflichtungen der Versicherungsnehmer einerseits und denjenigen der Versicherungsunternehmen andererseits sowie die unzureichende Abstimmung des VVG mit dem allgemeinen Obligationenrecht beanstandet. Zudem sieht sich auch die Rechtsprechung immer häufiger mit Problemen konfrontiert, für die das geltende Recht keine oder nur unzu- längliche Lösungen zur Verfügung stellt.

1.1.1 Abgrenzung zum Sozialversicherungsrecht

Eine Vielzahl von parlamentarischen Vorstössen ist inhaltlich auf Fragen mit über- wiegend sozialversicherungsrechtlichem Charakter ausgerichtet, namentlich auf den Bereich der Krankentaggeldversicherung. Soweit die Krankentaggeldversicherung dem VVG als privatrechtlichem Erlass unter- stellt ist, herrscht  unter dem Vorbehalt der Missbrauchsaufsicht durch das Bundes- amt für Privatversicherungen (BPV)  der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Daraus folgt, dass Versicherungsprämien, welche risiko- und kostengerecht sind, zulässig sein müssen. Es wäre problematisch, wenn die geltende Ordnung durch schwerwie- gende Eingriffe in die Vertragsfreiheit in Frage gestellt würde. Ausserdem kann kaum erwartet werden, dass sich die Finanzierbarkeit der Taggeldversicherung im Bereich der Privatversicherungen einfacher wird herstellen lassen als auf sozialversiche- rungsrechtlicher Ebene, zumal die Privatversicherung im Gegensatz zur Sozialversi- cherung selbsttragend sein und ohne staatliche Subventionen finanziert werden muss. Im Weiteren werden in parlamentarischen Vorstössen Anpassungen des Privat- versicherungsrechts an die sozialversicherungsrechtlichen Grundsätze vorgeschla- gen, weil die Privatversicherung namentlich im Krankenversicherungsbereich nun- mehr auch Aufgaben mit ursprünglich sozialversicherungsrechtlichem Charakter er- füllt. Soweit die Verlagerung von sozialen Anliegen ins Privatversicherungsrecht zu Unausgewogenheiten oder Verzerrungen des Versicherungssystems geführt haben, stellt sich aber auch hier die Frage nach der Lösung im richtigen Zusammenhang durch Rückführung der entsprechenden Bereiche in das Sozialversicherungsrecht und – folgerichtig – Unterstellung unter die sozialversicherungsrechtlichen Prinzipien. 6

Die Übernahme von Grundsätzen des Sozialversicherungsrechts in das Privatversi- cherungsrecht erscheint nicht sachgerecht, da die Vermischung von unterschiedli- chen Systemen nicht nur eine Zweckentfremdung des privatrechtlich ausgerichteten VVG zur Folge hätte, sondern in der Praxis unweigerlich zu erheblichen An- wendungsproblemen führen würde.

1.1.2 Anwendungsbereich der Schutzbestimmungen

Eines der Grundanliegen des Versicherungsvertragsrechts liegt in der Sicherstellung eines vernünftigen und realisierbaren Versichertenschutzes, welcher wie im gelten- den Recht mittels zwingender und halbzwingender Normen erzielt werden soll. Vom Schutzbereich der zwingenden und halbzwingenden Bestimmungen sollen dabei le- diglich die Grossrisiken ausgeschlossen werden, während auf Konsumentenverträge und Verträge mit kleinen und mittleren Unternehmen die Schutzbestimmungen des VVG Anwendung finden. Zudem sollen zahlreiche Verbesserungen durch eine min- destens halbzwingende Ausgestaltung ehemals dispositiver Bestimmungen erreicht werden.

1.1.3 Sprache und Systematik

Ein besonderes Augenmerk wurde auf eine eingängige Sprache gerichtet und, im Sinn der besseren Leserlichkeit, von einer geschlechtsneutralen Formulierung abge- sehen. Aus diesem Grund wurde ebenfalls auf die Verwendung des Begriffes "Versi- cherungsvertrag" verzichtet. Im Entwurf wird daher einheitlich nur der Begriff "Ver- trag" verwendet, ausser es handelt sich um eine bestimmte Art eines Versicherungs- vertrages (z.B. Lebensversicherungsvertrag). Ein weiteres wichtiges Anliegen war die nachvollziehbare Systematik des neuen Erlasses. Deshalb wurden insbesondere die vielfach kritisierten Aufbaufehler des geltenden VVG eliminiert. Dieser Kritik nachkommend wird eine Neugestaltung der Systematik vorgeschlagen, welche den Bedürfnissen der Rechtsanwendung gerecht werden soll. Der Entwurf gliedert sich in vier Titel und zwei Anhänge. Der erste Titel (Allgemeine Bestimmungen), welcher für alle Versicherungsverträge zur Anwendung gelangt, enthält zehn Kapitel: Geltungsbereich und zwingendes Recht, Abschluss und Ver- bindlichkeit des Vertrages, Prämie (Leistung des Versicherungsnehmers), Eintritt des befürchteten Ereignisses (Leistung des Versicherungsunternehmens), Änderung des Vertrages, Beendigung des Vertrages, Zwangsvollstreckung (bei Versicherungsun- ternehmen und Versicherungsnehmern), Verjährung, Versicherungsvermittlung und Datenschutz. Der zweite Titel (Besondere Bestimmungen) ist in zwei Kapitel aufgeteilt. Das erste Kapitel verankert die für alle Versicherungszweige grundlegende Unterscheidung von Schaden- und Summenversicherung, welche die bisherige, oft kritisierte Unterschei- dung von Schaden- und Personenversicherung ersetzt. Das zweite Kapitel sieht im Anschluss für spezifische Versicherungszweige weitere besondere Bestimmungen vor. Im dritten und vierten Titel finden sich schliesslich Vorschriften zu internationalen

Verhältnissen und die Schluss- und Übergangsbestimmungen. Im Anhang 1 findet sich eine Auflistung der Normen des VVG, welche zwingendes oder halbzwingendes Recht darstellen. Der Anhang 2 enthält sodann die infolge der Revision in anderen Bundesgesetzen vorzunehmenden Aenderungen. Wie erwähnt unterscheidet der vorgelegte Revisionsentwurf (E-VVG) nicht mehr zwischen Schaden- und Personen- versicherung, sondern zwischen Schaden- und Summenversicherung, und unterteilt weiter entsprechend der einschlägigen Verkehrsanschauung in Sach-, Haftpflicht-, Rechtsschutz-, Transport-, Kredit- und Kautions-, Lebens- sowie Kranken- und Un- fallversicherung. Beibehalten wurden indes die Strukturen und Begrifflichkeiten, wel- che sich bewährt haben, so beispielsweise die Zweiteilung in Allgemeine  für alle Verträge geltende  und in Besondere Bestimmungen für die einzelnen Versiche- rungszweige oder der Terminus der Anzeigepflicht.

1.2 Vorbereitungsarbeiten

Das damals noch zuständige Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat am 11. Februar 2003 eine wissenschaftlich ausgerichtete Expertenkommission unter der Leitung von Herrn Prof. Dr. Anton K. Schnyder, Universität Zürich, mit der Ausarbei- tung eines Gesetzesentwurfes samt erläuterndem Bericht zur Totalrevision des Ver- sicherungsvertragsrechts beauftragt. Der Kommission gehörten folgende Mitglieder an: Oberrichter Dr. Alexander Brunner, Prof. Dr. Vincent Brulhart, Rechtsanwalt Oli- vier Carré, Rechtsanwältin Dr. Andrea Eisner-Kiefer, PD Dr. Stephan Fuhrer, Prof. Dr. Peter Gauch (bis 15. Februar 2005), Prof. Dr. Franz Hasenböhler, Prof. Dr. Bet- tina Kahil-Wolff, Prof. Dr. Alfred Koller (bis 31. Dezember 2003), Dr. Matthias Nast, Fürsprecher Peter Pfund, Prof. Dr. Hans Peter Walter, Handelsrichter Stephan We- ber. Das Mandat beinhaltete die Aufnahme der bekannten politischen Anliegen, soweit sie nicht in der Teilrevision des VVG berücksichtigt wurden und die Berücksichtigung der Entwicklung des Versicherungsvertragsrechtes in den Nachbarstaaten und im übrigen Europa einschliesslich der Abgrenzung zum Sozialversicherungsrecht. Die Expertenkommission hat dem mittlerweile zuständigen Eidgenössichen Finanz- departement im August 2006 einen Entwurf samt Erläuterungsbericht abgeliefert, womit die Arbeiten der Expertenkommission beendet waren. In der Folge ist das BPV beauftragt worden, gestützt auf den Expertenentwurf eine Vernehmlassungsvorlage auszuarbeiten.

1.3 Parlamentarische Vorstösse

1.3.1 Motion 00.3541/Volle Freizügigkeit beim Wechsel der Zusatz-

versicherung In der Motion der Fraktion der Schweizerischen Volkspartei vom 5. Oktober 2000 wird verlangt, dass eine maximale Frist eingeführt wird, währenddem beim Abschluss 8

einer neuen Zusatzversicherung Vorbehalte angebracht werden können, da die Frei- zügigkeit bei der Krankenversicherung für viele Versicherte nur bedingt gelte. Die Motion wurde in Form eines Postulats überwiesen. Die Krankenzusatzversicherung ist ein dem Privatrecht unterstehender Vertrag. Mit der Einführung einer Befristung für das Anbringen von Vorbehalten würde der Grundsatz der Vertragsfreiheit, welcher zu den wichtigsten Prinzipien des Privat- rechts gehört, eingeschränkt. Zudem kann sich eine Befristung für die Versicherten auch kontraproduktiv auswirken, indem das Versicherungsunternehmen dazu verlei- tet wird, einen Antrag auf Aufnahme in die Versicherung abzulehnen, falls ihm das zu übernehmende Risiko zu hoch erscheint. Aus diesen Gründen wird im vorliegenden Entwurf von einer grundsätzlichen Befristung für Vorbehalte abgesehen. Eine Son- derbestimmung gilt für die Zusatzversicherungen, welche durch ein mit einer Kran- kenkasse verbundenes Unternehmen abgeschlossen werden: Hier gilt gemäss Arti- kel 118 des Entwurfs Artikel 69 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sinngemäss. Damit soll verhindert werden, dass Krankenkassen die Einschränkung von Artikel 69 KVG unterlaufen, indem sie die Zusatzversicherun- gen in eine selbständige juristische Person auslagern. Der Bundesrat beantragt, das Postulat abzuschreiben.

1.3.2 Motion 00.3542/Versicherungsvergünstigungen beim Wech-

sel der Zusatzversicherung Die Motion der Fraktion der Schweizerischen Volkspartei vom 5. Oktober 2000 be- zweckt, dass die Versicherungsvergünstigungen, die den Versicherten in der Zusatz- versicherung beispielsweise aufgrund der Anzahl Versicherungsjahre oder der Scha- denfreiheit gewährt werden, beim Wechsel der Zusatzversicherung weiterhin zuge- standen werden, sofern das neue Versicherungsunternehmen solche Vergünstigun- gen für seine Versicherten vorsieht. Die Motion wurde in Form eines Postulats über- wiesen. Eine Vorschrift, welche die Versicherungsunternehmen zu bestimmten Vergünstigun- gen verpflichtet, greift zu stark in die im Privatrecht geltende Vertragsautonomie ein. Die Entscheidung, welche Vergünstigungen ein Versicherungsunternehmen seinen Versicherten gewähren soll, muss dem Versicherungsunternehmen überlassen blei- ben. Von einer Vorschrift über Versicherungsvergünstigungen beim Wechsel der Zu- satzversicherung wird deshalb abgesehen. Der Bundesrat beantragt, das Postulat abzuschreiben.

1.3.3 Motion 00.3570/Versicherungsvertragsgesetz. Verjährungs-

bestimmungen Nationalrat Urs Hofmann fordert den Bundesrat mit der Motion "Versicherungsver- tragsgesetz. Verjährungsbestimmungen" vom 6. Oktober 2000 auf, dem Parlament eine Gesetzesänderung zur Erhöhung der minimalen Verjährungsfrist in Artikel 46

Absatz 1 VVG auf zehn Jahre vorzulegen. Die Motion wurde in ein Postulat umge- wandelt. Der Bundesrat teilt die Ansicht, dass eine zweijährige Verjährungsfrist im VVG zu kurz ist. Allerdings scheint eine Verlängerung der Verjährungsfrist auf zehn Jahre unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit als problematisch, da damit die versi- cherungsspezifischen Bedürfnisse in Bezug auf die Überwachung der finanziellen Lage des Versicherungsunternehmens nicht genügend berücksichtigt werden. Im Entwurf wird daher eine Verlängerung der Verjährungsfrist auf fünf Jahre und bei periodischen Leistungen eine Verjährung der Gesamtforderung nach zehn Jahren vorgeschlagen (vgl. Art. 66 E-VVG). Die Bestimmung ist halbzwingend, so dass eine längere Verjährungsfrist vereinbart werden kann. Die Verjährung knüpft neu an die Fälligkeit an. Der Bundesrat beantragt die Abschreibung des Postulats.

1.3.4 Motion 00.3537/Diebstähle. Beginn der Verjährung bei Kennt-

nis Das Bundesgericht hat entschieden (BGE 126 III 278), dass die ohnehin schon kurze Verjährungsfrist von zwei Jahren bei Diebstählen zum Zeitpunkt der Tat und nicht erst zum Zeitpunkt der Kenntnis der Tat zu verjähren beginnt, was nach Ansicht von Nationalrat Peter Jossen-Zinsstag zum stossenden Ergebnis führen kann, dass An- sprüche von Bestohlenen zum Zeitpunkt des Entdeckens des Diebstahls schon ver- jährt sind. Mit der Motion "Diebstähle. Beginn der Verjährung bei Kenntnis" vom 5. Oktober 2000 fordert er den Bundesrat auf, die Bestimmungen des Versiche- rungsvertragsgesetzes entsprechend zu korrigieren. Der Entwurf trägt mit Artikel 66 in Verbindung mit Artikel 39 dieser Motion Rechnung. Gemäss Artikel 66 E-VVG verjähren Forderungen aus dem Versicherungsvertrag fünf Jahre nach Eintritt der Fälligkeit. Dabei ist zu beachten, dass die Fälligkeit der Leistung des Versicherungsunternehmens gemäss Artikel 39 E-VVG nach Ablauf von vier Wochen eintritt, nachdem der Berechtigte seinen Anspruch hinreichend sub- stantiiert und dem Versicherungsunternehmen die ihm zugänglichen Beweise ge- nannt oder übergeben hat. Der Bundesrat beantragt die Abschreibung dieser Motion.

1.3.5 Postulat 02.3693/VVG. Lücke bei der Taggeldversicherung

Mit dem von Nationalrat Meinrado Robbiani eingereichten Postulat "VVG. Lücke bei der Taggeldversicherung" vom 10. Dezember 2002 wird darauf hingewiesen, dass gemäss geltendem Recht die Versicherungsunternehmen bei der Suspension eines Taggeldversicherungsvertrages (etwa weil der Arbeitgeber die Prämien nicht zahlt) nicht verpflichtet sind, die versicherten Arbeitnehmer darüber zu informieren oder ihnen die Möglichkeit zu bieten, einen Einzelversicherungsvertrag abzuschliessen. Der Bundesrat wird ersucht, für die Beseitigung dieser Ungerechtigkeit zu sorgen.

Im geltenden Recht besteht bei Kollektivverträgen, die anderen Personen als dem Versicherungsnehmer einen direkten Leistungsanspruch verleihen, eine Informati- onspflicht dieser Personen durch den Versicherungsnehmer über Änderungen und Auflösung des Vertrages (Art. 3 Abs. 3 i.V. mit Art. 87 VVG). Das Versicherungsun- ternehmen stellt dem Versicherungsnehmer die zur Information erforderlichen Unter- lagen zur Verfügung. Ein Übertrittsrecht in die Einzelversicherung beim Dahinfallen einer Kollektivversicherung nach VVG steht arbeitslosen Personen nach Artikel 100 Absatz 2 VVG zu. Der Grundgedanke des am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Artikels 3 Absatz 3 VVG wird als Hinweispflicht bei betrieblichen Kollektivversicherungen in Artikel 119 E-VVG übernommen. Der Versicherungsnehmer hat zudem die Pflicht, den Versi- cherten über ein allfälliges Übertrittsrecht in die Einzelversicherung zu informieren. Eine Informationspflicht des Versicherungsunternehmens an die Versicherten wird abgelehnt, da die Versicherungsunternehmen nicht in der Lage sind, diese Pflicht zu erfüllen, weil beispielsweise die kollektive Krankentaggeldversicherung grundsätzlich eine Lohnsummenversicherung ist, bei welcher das Versicherungsunternehmen kei- ne Kenntnis davon hat, wer beim Versicherungsnehmer arbeitet, wer aus dessen Dienstverhältnis aussteigt und wer nach einem solchen Austritt arbeitslos wird. Das vom Postulant verlangte Informationsanliegen sollte trotzdem durch die vorgeschla- gene Lösung erfüllt werden. Ein gesetzliches Übertrittsrecht ist weiterhin nur für Personen, welche nach der Ge- setzgebung über die Arbeitslosenversicherung als arbeitslos gelten, vorgesehen. Der besondere Schutzcharakter wird insbesondere dann evident, wenn einem bereits kranken Arbeitnehmer die Arbeitsstelle gekündigt und er in der Folge arbeitslos wird. Ansonsten soll auch hier der Grundsatz der Vertragsfreiheit gelten, so dass ein all- gemeines Übertrittsrecht bei den kollektiven Krankentaggeldversicherungen nach VVG nicht vorgesehen wird. Der Bundesrat beantragt die Abschreibung dieses Postulats.

1.3.6 Postulat 03.3596/Zusammenhänge zwischen Grund- und Zu-

satzversicherung in der Krankenversicherung Das Postulat wurde von der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates am 8. März 2004 durch den Nationalrat angenommen. Darin wird der Bundesrat beauftragt, in einem Bericht die Zusammenhänge zwischen Grund- und Zusatzversicherung in der Krankenversicherung darzustellen und geeignete Gesetz- gebungsvorschläge auszuarbeiten. Dabei sollten insbesondere die Themen der Ver- fassungsbindung, die Vertragsfreiheit, die Freizügigkeit, die Geltung von Krankheits- vorbehalten sowie die Zweckbindung der Sockelbeiträge der Kantone behandelt werden. Seit das Krankenversicherungsgesetz (KVG) am 1.1.1996 in Kraft getreten ist, unter- stehen die freiwilligen Zusatzversicherungen zur obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung (OKP) der Aufsicht des Bundesamtes für Privatversicherungen (BPV) und den Regeln des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG). Seit dieser Trennung können 11

die Versicherten Grund- und Zusatzversicherung bei verschiedenen Versicherern abschliessen (vgl. Art. 7 Abs. 7 und 8 KVG). Insbesondere grosse Krankenkassen haben private Versicherungsunternehmen nach VAG gegründet, um die Zusatzversi- cherungen auf diese zu übertragen. Inzwischen entfallen rund 76 Prozent des Prä- mienvolumens (Stand 2006) in der Zusatzversicherung auf die Privatversicherer. Seit der Annahme des Postulates im März 2004 sind sowohl in der Sozial- als auch in der Privatversicherung neue Gesetzesbestimmungen in Kraft getreten, welche die Transparenz in der Krankenversicherung und somit den Informationsstand der Versi- cherungsnehmer über die Zusammenhänge bzw. Unterschiede zwischen Grund- und Zusatzversicherung verbessern. Die wesentlichen Änderungen sind nachstehend aufgeführt. Damit die Versicherungsnehmer den Unterschied zwischen obligatorischer und frei- williger Versicherung bereits vor einem Vertragsabschluss transparent erkennen können, darf das Beitrittsformular der OKP seit dem Jahr 2006 nur noch Angaben zur OKP enthalten (Art. 6a KVV), und somit keine mehr zu den freiwilligen Zusatzversi- cherungen. Für diese verpflichtet die im Jahr 2007 in Kraft getretene Teilrevision des VVG die Versicherer, die Versicherungsnehmer vor Abschluss des Vertrages ver- ständlich über den wesentlichen Inhalt des Vertrages zu informieren. Artikel 12 E- VVG erweitert diese Pflichten, indem er spezifisch für die Krankenzusatzversiche- rungen die Information über die Finanzierungsmethode einschliesslich der Bildung und Verwendung von Alterungsrückstellungen verlangt (Art. 12 Abs. 2 lit. c E-VVG). Indem die Versicherten Klarheit über den Unterschied zwischen der obligatorischen und den freiwilligen Versicherungen erhalten, und indem sie über die Finanzie- rungsmethoden informiert werden, deren Kenntnis für die Produktewahl der ja zu- meist für die ganze Lebensdauer gedachten Zusatzversicherungen besonders wich- tig ist, verbessert sich der Informationsstand für neue Krankenversicherte wesentlich. Insbesondere werden die Konsumenten dadurch auch in die Lage versetzt, nebst den aktuell geltenden Prämien auch deren voraussichtliche künftige Entwicklung vergleichen zu können. Durch unterschiedliche Finanzierungsmethoden kann das Ausmass der Prämienabstufungen im Alter unterschiedlich stark ausfallen; diese Kenntnis kann für den Vertragsabschluss entscheidend sein. Die Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (ABl. L 373 vom 21. De- zember 2004, S. 37) verbietet geschlechtsabhängige Prämien. Hiervon kann abge- wichen werden, soweit ein Versicherungsunternehmen darlegt, dass die Berücksich- tigung des Geschlechts bei einer auf relevanten und genauen versicherungsmathe- matischen und statistischen Daten beruhenden Risikobewertung ein bestimmender Faktor ist. Der E-VVG sieht von einer analogen Umsetzung dieser Richtlinie ab. Die Festlegung von Prämien erfolgt auf einer versicherungstechnischen Bewertung der Risiken des Antragstellers, wobei die verschiedensten Merkmale des Antragsstellers hierbei be- rücksichtigt werden können. Im Rahmen dieser individuellen Risikoprüfung ergeben sich je nach Bewertung und anschliessender Einstufung in einer Risikoklasse unter- 12

schiedliche Prämien. Eine Prämiendifferenz zwischen verschiedenen Risikoklassen ist zulässig und erfolgt auch im Interesse und zum Schutz der Versichertengemein- schaft. Die versicherten Personen haben selbst ein Interesse daran, dass ihr indivi- duelles Risiko beurteilt und nach den individuell verschiedenen Risikofaktoren diffe- renziert wird. Nicht zulässig sind willkürliche Prämien. Einer Prämiendifferenz, wel- che auf der Berücksichtigung des Geschlechts beruhen würde, wäre somit nichts entgegenzuhalten, wenn sie aufgrund der relevanten versicherungstechnischen und statistischen Daten zu unterschiedlichen Risikoklassen führte. In diesem Sinne spricht bei der Prämienfestsetzung nichts gegen die Berücksichtigung des Ge- schlechts als versicherungsmathematischen Faktor. Weil die risikogerechte Tarifie- rung ein ebenso anerkanntes Prinzip des Privatversicherungsrechts ist wie die Frei- heit des Versicherers, risikoabhängige Solidaritätsgruppen zu bilden, stellen unter- schiedliche Prämien für Männer und Frauen keine verfassungsrechtlich massgeben- de Diskriminierung dar. Wie bei der Behandlung der parlamentarischen Initiative Teuscher Franziska, Verbot der Benachteiligung von Frauen (98.406), im Nationalrat am 8. März 2004 festgehal- ten worden ist, haben die Versicherer ohne Prämiendifferenzierung nach dem Ge- schlecht einen höheren Marktanteil als jene mit. Angesichts dieser im Markt vorhan- denen Wahlfreiheit in einer zudem freiwilligen Versicherung ist davon auszugehen, dass auch nach der erfolgten Ablehnung dieser Initiative keine Diskriminierung im Sinne des Initiativtextes besteht, die nicht vom Markt de facto absorbiert würde. Die Informationspflichten beziehen sich gemäss den Übergangsbestimmungen des E-VVG nur auf die Neuabschlüsse, nicht aber auf die bereits bestehenden Versiche- rungsverträge. Die bisherigen Versicherten können zwar Konkurrenzofferten mit den neuen Informationen einholen, doch besteht hier wegen der im privaten Versiche- rungswesen geltenden Vertragsfreiheit kein Annahmezwang wie in der OKP. Den- noch bringt der E-VVG eine Änderung, welche auch die Prämiensituation der zumeist älteren bisherigen Versicherten verbessert: Artikel 116 E-VVG verlangt, dass die Versicherer, welche einem Bestand keine Verträge mehr zuführen, den betroffenen Versicherten das Übertrittsrecht in ein gleichwertiges Produkt mit offenem Bestand anbieten müssen. Dadurch wird in diesen Fällen verhindert, dass Versicherte in schrumpfenden, alternden Beständen wegen vermehrter Leistungen keine Alternati- ve haben, als entweder immer höhere Prämien zu bezahlen oder dann eben auf die Deckung zu verzichten. Artikel 116 E-VVG übernimmt diese Regelung aus der seit

2006 geltenden Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsun-

ternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO). Nähere Ausführungen dazu befinden sich im vorliegenden Bericht unter Ziffer 2.2.27 zu Artikel 116. Anders als in der OKP ist es dem Krankenzusatzversicherer freigestellt, ob er in den Versicherungsbedingungen lediglich die Kündigungsmöglichkeit durch den Versi- cherten vorsieht, oder ob er auch sich selber dieses Recht vorbehält. Wegen der be- sonderen Natur der Krankenversicherung gibt es im Markt bisher praktisch keine Produkte mit Kündigungsmöglichkeit durch den Versicherer. Seit 2006 sind Versiche- rer, die sich das Kündigungsrecht vorbehalten, nämlich verpflichtet, den Versicher- ten, denen sie kündigen, in Produkten mit Alterungsrückstellungen einen angemes- senen Teil davon zurückzuerstatten (Art. 155 AVO). Darunter fallen die wichtigen 13

Spitalzusatzversicherungen. Weil die Bildung und Verwendung von Alterungsrück- stellungen ebenso zu den Informationspflichten gemäss Artikel 12 E-VVG zählt wie die Information über Laufzeit und Beendigung des Vertrages, ist sichergestellt, dass die Versicherten über ihr Recht vor Vertragsabschluss informiert werden. Zu den rechtlichen Neuerungen, die seit der Annahme des Postulats in Kraft getreten sind, gehört schliesslich auch die Fortsetzung der Vorlagepflicht von Änderungen der Tarife und der allgemeinen Versicherungsbedingungen in den Krankenzusatzversi- cherungen (Art. 4 Abs. 2 lit. r und Art. 5 VAG): Die Aufsichtsbehörde prüft, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der ein- zelnen Versicherungsunternehmen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet (Art. 38 VAG). In dieser Hinsicht bildet die Krankenzusatz- versicherung zusammen mit der Kollektivlebensversicherung eine Ausnahme von der sonst in der Privatversicherung fortgeschrittenen Befreiung von der Vorlagepflicht. Die Tarifvorlagepflicht bleibt somit ein gemeinsames Merkmal von OKP und Privat- versicherung. Die nach wie vor bestehenden wesentlichen Unterschiede in den Rahmenbedingun- gen der OKP und der Zusatzversicherungen sind folgende: So sind die Leistungen und Solidaritätsgruppen in der OKP gesetzlich geregelt, während sie in der Zusatz- versicherung beide vertraglich vereinbart werden. Zudem besteht in der OKP ein An- nahmezwang, in der Zusatzversicherung Vertragsfreiheit mit der Möglichkeit, Ge- sundheitsvorbehalte anzubringen. Schliesslich finanzieren Bund und Kantone einen Teil der OKP prämienseitig durch Beiträge zur Prämienverbilligung bzw. leistungssei- tig über die Spitalfinanzierung. Die Leistungen der Zusatzversicherungen werden vollumfänglich durch die Prämien der Versicherten finanziert. In diesem Zusammen- hang ist darauf hinzuweisen, dass die Beteiligung der Kantone an den Kosten der innerkantonalen stationären Behandlungen in Halbprivat- und Privatabteilungen öf- fentlicher Spitäler (Sockelbeiträge) nicht etwa eine Subventionierung dieser Zusatz- versicherungen bedeutet, sondern die buchhalterische Korrektur zu Lasten der OKP für die in den Spitälern zunächst erfolgte exklusive Belastung der Zusatzversicherun- gen. Der Bundesrat beantragt, das Postulat abzuschreiben.

1.4 Europakompatibilität

1.4.1 Der acquis communautaire

Der europäische acquis communautaire umfasst keine geschlossene Kodifikation des Versicherungsvertragsrechts. Der Entwurf einer Harmonisierungsrichtlinie aus dem Jahre 1979 (ABl. C 190 vom 28. Juli 1979, S. 2; ABl. C 355 vom 31. Dezember 1980, S. 30) konnte sich nicht durchsetzen und wurde daher von der Europäischen Kommission zurückgezogen (ABl. C 228 vom 4. August 1993, S. 14). Dennoch greift das sekundäre Gemeinschaftsrecht direkt oder indirekt in das Versi- cherungsvertragsrecht ein. So haben etwa die EG-Richtlinien zur Lebens- und Nicht- 14

lebensversicherung (Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen, ABl. L 345 vom 19. Dezember 2002, S. 1; Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG (Dritte Richtlinie Schadenversicherung), ABl. L 228 vom 11. August 1992, S. 1) zur Einführung einer Informations- und Beratungspflicht des Versicherungsnehmers durch das Versicherungsunternehmen und die Vermitt- lerrichtlinie (Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung, ABl. L 9 vom 15. Januar 2003, S. 3) zu einer Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflicht der Vermittler ge- führt. Im Weiteren haben die Regelungen in den Richtlinien zur Kraftfahrzeug- Haftpflichtversicherung den Schutz des Geschädigten massgeblich gestärkt (Richtli- nie 2000/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Mai 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Kraftfahrzeug- Haftpflichtversicherung, und zur Aenderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG des Rates, ABl L 181 vom 20. Juli 2000, S. 65; Richtlinie 2005/14/EG des Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 zur Aenderung der Richtlinien 72/166/EWG, 84/5/EWG, 88/357/EWG und 90/232/EWG des Rates sowie der Richt- linie 2000/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Kraftfahr- zeug-Haftpflichtversicherung). Eine wissenschaftliche Projektgruppe (Restatement of European Insurance Contract Law) hat bis Ende 2007 einen Entwurf über Principles of European Insurance Contract Law für ein System des europäischen Versicherungsvertragsrechts erarbei- tet und der Europäischen Kommission abgegeben (http://restatement.info/cfr/Draft- CFR-Insurance-Contract-17122007-FINAL.pdf). Diese Principles sollen ein Modell- recht darstellen, das dem Begriffsverständnis dient und sich auch an die nationalen Gesetzgeber richtet. Ob der europäische Gesetzgeber aus den Principles of Europe- an Insurance Contract Law ein optionales Versicherungsvertragsrecht schaffen wird, kann derzeit nicht vorausgesagt werden.

1.4.2 Die faktischen Auswirkungen des deregulierten Aufsichts-

rechts auf das Versicherungsvertragsrecht Die Entwicklungen des europäischen Versicherungsaufsichtsrechts sind vor allem durch die eingeführte Deregulierung gekennzeichnet. Dabei war der Verzicht auf eine präventive Produktekontrolle wohl der bedeutendste Schritt. Diese Deregulierung reduzierte jedoch gleichzeitig den Versichertenschutz, indem die individualisierte Produktevielfalt zwar zunahm, diese Vielfalt jedoch zu Intransparenz und mangelnder Vergleichbarkeit der Produkte führte, was die Stellung des Versicherungsnehmers als Vertragspartei tendenziell verschlechterte. Um diese Abnahme des Versicherten- schutzes zu kompensieren, wurde das Versicherungsvertragsrecht in einigen euro- päischen Staaten in jüngster Zeit tendenziell rereguliert. In der Schweiz ist die Entwicklung des Versicherungsaufsichtsrechts und die Wech- selwirkung zum Versicherungsvertragsrecht weitgehend parallel zur EU verlaufen. 15

Mit der durch das VAG von 2004 vorgenommenen Deregulierung, bei welcher es sich weitestgehend um den autonomen Nachvollzug des EG-Sekundärrechts han- delt, wurde gleichzeitig eine Stärkung des Versichertenschutzes im Versicherungs- vertragsrecht herbeigeführt. In einem ersten Schritt wurde das VVG ebenfalls 2004 teilrevidiert und damit vordringliche Konsumentenschutzanliegen verwirklicht. In Er- gänzung und Erweiterung dieser Teilrevision soll mit dem vorliegenden Vorentwurf für eine Totalrevision ein gesamthaft neuzeitlicher und konsumentenfreundlicher Er- lass geschaffen werden. So werden etwa neu die Informationspflichten generell und in der Lebensversiche- rung im Besonderen erweitert. Im Weiteren führt der Entwurf ein generelles Wider- rufsrecht des Versicherungsnehmers ein und statuiert neu Beratungspflichten des Versicherers bzw. des Versicherungsmaklers sowie Informationspflichten des Versi- cherungsagenten. Nicht zuletzt umfasst der Schutzbereich des Entwurfs nicht nur den Konsumenten, sondern auch den unternehmerisch tätigen Versicherungsneh- mer, sofern es sich dabei nicht um eine Grossrisikoversicherung handelt. Ein Vergleich dieser hauptsächlichsten Neuerungen mit dem EG-Recht zeigt, dass der Vorentwurf weitgehend diesem Recht folgt.

2 Erläuterung des Entwurfs

2.1 1. Titel: Allgemeine Bestimmungen

2.1.1 1. Kapitel: Geltungsbereich und zwingendes Recht

Art. 1 Anwendungsbereich Artikel 1 E-VVG regelt in zwingender Weise den Anwendungsbereich des Versiche- rungsvertragsgesetzes. Absatz 1 Artikel 1 E-VVG übernimmt in Form einer positiven Umschreibung den Normgehalt von Artikel 101 Absatz 1 Ziffer 2 VVG. Das bedeutet, dass das E-VVG weiterhin kei- ne Anwendung findet auf die privaten Rechtsverhältnisse zwischen den der Versi- cherungsaufsicht nicht unterstellten Versicherungsunternehmen (Art. 2 Abs. 2 VAG) und ihren Versicherten, mit Ausnahme der Rechtsverhältnisse, für deren Durchfüh- rung diese Versicherungsunternehmen der Versicherungsaufsicht unterstellt sind. Artikel 122 E-VVG, der Artikel 117 ff. IPRG auf Verträge in internationalen Verhält- nissen für anwendbar erklärt, bleibt vorbehalten. Absatz 2 Bezüglich des Ausschlusses von Rückversicherungsverträgen aus dem Anwen- dungsbereich des Versicherungsvertragsrechts übernimmt Artikel 1 Absatz 2 E-VVG geltendes Recht (Art. 101 Abs. 1 Ziff. 1 VVG).

Art. 2 Zwingendes Recht Das zentrale Anliegen des Entwurfs ist die Sicherstellung eines vernünftigen und rea- lisierbaren Versichertenschutzes. Mit Blick darauf ist das Eingreifen des Gesetzge- bers dort geboten, wo ein Informations- oder Einflussgefälle zwischen den Vertrags- parteien besteht. Vom Schutzbereich der zwingenden und halbzwingenden Bestim- mungen dieses Gesetzes sollen daher nicht nur Verträge mit Konsumenten, sondern auch solche mit kleinen und mittleren Unternehmen erfasst werden. Bei diesen liegt die Schutzwürdigkeit nach Auffassung der Expertenkommission ebenfalls im spezifi- schen Charakter der Versicherungsmaterie begründet, welche aufgrund ihrer Eigen- arten und Komplexität selbst für geschäftsgewandte Personen nur schwer zu beherr- schen ist. Eine Ausnahme rechtfertigt sich lediglich mit Blick auf Grossrisiken ge- mäss Artikel 124 Absatz 6 E-VVG, da die betreffenden Versicherungsnehmer in der Regel über Strukturen (Rechtsabteilungen etc.) verfügen, die ihnen die ausreichende Wahrung der eigenen Interessen ermöglichen. Die zwingenden und halbzwingenden Bestimmungen werden in Anhang 1 aufgeführt.

Art. 3 Verhältnis zum übrigen Privatrecht Das VVG stellt systematisch ein Nebengesetz zum OR dar. Die Bestimmungen des VVG gehen dem gemeinen Schuldrecht als lex specialis vor. Artikel 3 E-VVG über- nimmt insoweit den Grundgedanken von Artikel 100 Absatz 1 VVG, wonach die Lü- ckenfüllung und Auslegung sich in Ermangelung einer Spezialbestimmung nach all- gemeinen Grundsätzen richten. Im Gegensatz zum geltenden Recht findet sich im Wortlaut von Artikel 3 E-VVG allerdings eine Globalverweisung auf das gesamte Pri- vatrecht. Mit dieser Formulierung geht aber keine materielle Änderung einher, son- dern es wird vielmehr die herrschende Auffassung abgebildet, wonach die Verwei- sung in Artikel 100 Absatz 1 VVG neben dem OR auch das ZGB sowie sämtliche für das Vertragsrecht relevanten zivilrechtlichen Nebengesetze einschliesst. Die Be- stimmung ist zwingend.

2.1.2 2. Kapitel: Abschluss und Verbindlichkeit des Versiche-

rungsvertrags

2.1.21 1. Abschnitt: Zustandekommen und Widerruf

Art. 4 Antrag zum Vertragsabschluss Im Gegensatz zum geltenden Recht, welches von der Konstruktion des antragstel- lenden Versicherungsnehmers ausgeht, sieht der Revisionsvorschlag eine neutrale Formulierung vor, nach der sowohl der Versicherungsnehmer als auch das Versiche- rungsunternehmen als mögliche Antragsteller auftreten. Der Begriff des Versicherungsnehmers umfasst neben dem Versicherungsnehmer im engeren Sinne, nämlich dem Vertragspartner des Versicherungsunternehmens, auch den Versicherungsinteressenten.

Art. 5 Antrag des Versicherungsunternehmens Absätze 1 und 3 Aus Gründen der Rechtssicherheit hat das Versicherungsunternehmen seinen An- trag zu befristen, das heisst den Zeitraum zu nennen, während dessen Dauer der Versicherungsnehmer den Vertrag annehmen kann. Die Frist beginnt mit dem Zu- gang des Antrags. Absatz 2 Zur Verbesserung der Stellung des Versicherungsnehmers im Massengeschäft soll die Bindungsfrist des Versicherungsunternehmens bei Verträgen mit Konsumenten zudem mindestens drei Wochen betragen. Damit werden dem Versicherungsnehmer eine angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist und somit auch die Möglichkeit des Einholens von Vergleichsofferten eingeräumt. Aufgrund der halbzwingenden Ausgestaltung von Absatz 3 kommt eine Verkürzung dieser Frist mit Ausnahme der vorläufigen Deckungszusagen sowie von kurzfristigen Verträgen nicht in Betracht. Konsument (Verbraucher) im Sinn des VVG ist eine natürliche Person, die einen Versicherungsvertrag abschliesst, welcher nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Das VVG verwendet zur Definition der Konsu- mentenverträge die negative und damit umfassendere Umschreibung, wie sie bei- spielsweise auch das Bundesgesetz vom 23. März 2001 über den Konsumkredit (KKG; SR 221.214.1) kennt.

Art. 6 Besondere Antragsverhältnisse Artikel 6 E-VVG übernimmt im Wesentlichen Artikel 2 VVG, wobei die Reaktionsfrist des Versicherungsunternehmens aus Praktikabilitätsgründen einheitlich auf drei Wo- chen festgelegt wird. Entsprechend dem Zugangsprinzip beginnt die Frist mit Ein- treffen des Antrags beim Versicherungsunternehmen zu laufen. Ebenfalls in den An- wendungsbereich von Artikel 6 E-VVG fällt im Gegensatz zum geltenden Recht (Art. 2 Abs. 3 VVG) der Antrag auf Erhöhung der Versicherungssumme. Wird ein sol- cher Antrag gestellt, teilt das Versicherungsunternehmen dem Versicherungsnehmer die neue Prämie mit, die vom Versicherungsnehmer durch Ausübung des ihm ge- mäss Artikel 7 E-VVG zustehenden Widerrufsrechts abgelehnt werden kann. Die Vertragsänderung kommt in diesem Fall nicht zustande.

Art. 7 Widerrufsrecht Artikel 7 E-VVG führt für alle Versicherungsverträge ein vierzehntägiges Widerrufs- recht ein. Der Vorschlag geht damit weiter als die einschlägige Richtlinien der EU, die ein solches Widerrufsrecht nur für Lebensversicherungen (Art. 35 RL 2002/83/EG vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen, ABl. L 345 vom 19. Dezember 2002, S. 1) sowie für im Fernabsatz geschlossene Schadenversicherungsverträge (RL 2002/65/EG vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienst- leistungen und zur Änderung der RL 90/619/EWG des Rates und der RL 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. L 271 vom 9. Oktober 2002, S. 16) vorsehen. In der EU haben sich die meisten Staaten darauf beschränkt, die Richtlinie für Lebensversicherungen 18

umzusetzen. Nur einige wenige haben das Widerrufsrecht auf alle Nicht- Lebensversicherungen ausgedehnt. Aufgrund der nicht weniger grossen Komplexität von Nicht-Lebensversicherungen erscheint deren Einbezug in den Anwendungsbe- reich des Widerrufsrechts gerechtfertigt. Absätze 1 und 4 Vom Widerrufsrecht erfasst werden sollen neben dem eigentlichen Vertragsschluss auch die Vertragsverlängerung sowie die Vertragsänderung, da solche Vereinbarun- gen für den Versicherungsnehmer von vergleichbarer rechtlicher und wirtschaftlicher Bedeutung wie der Abschluss eines Versicherungsvertrages sein können. Ausgeschlossen ist das Widerrufsrecht gemäss Absatz 4 lediglich bei kollektiven Personenversicherungen sowie bei vorläufigen Deckungszusagen. Bei den Kollektiv- versicherungsverträgen steht vor allem der Schutz der Arbeitnehmer im Vordergrund, deren Interessen durch einen Widerruf gefährdet werden könnten (vgl. dazu auch Art. 35 RL 2002/83/EG vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen, wonach ein Rücktrittsrecht nur für die Einzel-Lebensversicherung vorgesehen ist). Bei vorläu- figen Deckungszusagen spricht deren in aller Regel kurze Dauer gegen die Einräu- mung eines Widerrufsrechts. Im Gegensatz zum europäischen Richtlinienrecht, welches für das Widerrufsrecht bei Lebensversicherungen eine Vertragslaufzeit von mindestens sechs Monaten voraus- setzt (Art. 35 Abs. 2 der RL 2002/83/EG vom 5. November 2002 über Lebensversi- cherungen), räumt Absatz 1 von Artikel 7 E-VVG das Widerrufsrecht bereits bei einer Laufzeit von lediglich einem Monat ein. Damit lehnt sich der Entwurf an Artikel 6 Ab- satz 2 Buchstabe b der RL 2002/65/EG vom 23. September 2002 über den Fernab- satz von Finanzdienstleistungen an, wonach das Widerrufsrecht bei Reise- und Ge- päckversicherungen oder bei ähnlichen kurzfristigen Versicherungspolicen mit einer Laufzeit von unter einem Monat ausgeschlossen ist. Damit soll sichergestellt werden, dass lediglich Vereinbarungen, die aufgrund ihrer kurzen Laufzeit von untergeord- neter Bedeutung sind, vom Widerrufsrecht ausgeschlossen werden. Gemäss dem Revisionsvorschlag soll der Widerruf schriftlich erfolgen. Damit sind auch der elektronische Geschäftsverkehr und die Übermittlung per Fax erfasst. Absatz 2 Die Widerrufsfrist ist für alle Arten von Versicherungsverträgen einheitlich geregelt und endet zwei Wochen nach Abschluss des Vertrages beziehungsweise der Ver- tragsverlängerung oder -änderung. Absatz 3 Mit der Anknüpfung an das Fristende wird noch einmal klar gestellt, dass der Antrag bereits vor Abschluss des entsprechenden Rechtsgeschäftes widerrufen werden kann. Die Frist ist eingehalten, wenn die Erklärung dem Versicherungsunternehmen am letzten Tag des Fristenlaufs zugegangen oder der schweizerischen Post überge- ben worden ist. Mit dem alternativen Abstellen auf den Zugang sollen auch andere Übermittlungsformen, wie beispielsweise die elektronische oder die Mitteilung per Fax, erfasst werden. 19

Art. 8 Wirkung des Widerrufs Absatz 1 Der Widerruf soll seine Rechtswirkungen ex tunc entfalten, was bedeutet, dass be- reits erbrachte Leistungen zurückzuerstatten sind. Es erscheint als folgerichtig, dass derjenige, welcher seinen Antrag oder seine Annahmeerklärung widerruft, keine Leis- tungen soll beanspruchen können. Absatz 2 Zudem ist eine Kostenerstattungspflicht des Versicherungsnehmers vorgesehen, so- fern und soweit sie durch die Umstände gerechtfertigt ist. Zu denken ist dabei etwa an kostspielige ärztliche oder technische Untersuchungen, die das Versicherungsun- ternehmen im Hinblick auf den Vertragsschluss veranlasst hat. Bei Vertragsänderun- gen und Vertragsverlängerungen können nur die Leistungen zurückgefordert werden, welche gestützt auf die Änderung oder Verlängerung erbracht worden sind. Absatz 3 Eine Ausnahme statuiert Absatz 3 für Fälle, in denen das Versicherungsunterneh- men trotz Widerrufs einem Dritten gegenüber aus einem Spezialgesetz leistungs- pflichtig bleibt. Diese Situation kann sich zum Beispiel dann einstellen, wenn ein Mo- torfahrzeughaftpflichtversicherungsvertrag zufolge Widerrufs dahin fällt. Gemäss Ar- tikel 68 Absatz 2 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) sind Aussetzen und Aufhören der Versicherung vom Versicherungsunter- nehmen zwar der zuständigen Behörde zu melden. Dem Geschädigten gegenüber wird der fehlende Versicherungsschutz aber erst wirksam, wenn der Fahrzeugaus- weis und die Kontrollschilder abgegeben sind, spätestens jedoch sechzig Tage nach Eingang der Meldung des Versicherungsunternehmens. Nach den Vorschriften des SVG besteht somit für eine beschränkte Zeit eine externe Versicherungsdeckung, obwohl es zufolge Widerrufs am Versicherungsvertrag fehlt. Aufgrund des Einredenausschlusses gemäss Artikel 65 SVG könnte das Versiche- rungsunternehmen dem Geschädigten die Einrede trotz eines Widerrufs grundsätz- lich nicht entgegenhalten. In solchen Fällen soll der gewandelten Interessenlage durch eine entsprechende Prämienzahlungspflicht und durch den Ausschluss des Regresses gegenüber dem Versicherten angemessen Rechnung getragen werden.

Art. 9 Gegenstand der Versicherung Neben dem Versicherungsnehmer können in vielfältiger Weise Dritte in den Versi- cherungsvertrag einbezogen werden. Der E-VVG belässt dabei den Parteien einen weiten, aber nicht schrankenlosen Gestaltungsspielraum, der sowohl den Bedürfnis- sen der Praxis Rechnung trägt als auch dort Beschränkungen vorsieht, wo solche aus sozialen Gründen geboten sind. Er folgt dabei im Wesentlichen dem bisherigen Recht. Durch eine klare Terminologie und eine präzise Formulierung der zu re- gelnden Tatbestände werden bestehende Unklarheiten und Lücken beseitigt. Durch gesetzliche Vermutungen wird Rechtssicherheit angestrebt. 20

Während die meisten europäischen Rechtsordnungen heute auf der Grundlage der Interessentheorie basieren, wurde diese in der Vergangenheit in der Schweiz mehr- heitlich abgelehnt und an ihrer Stelle die so genannte Gegenstandslehre favorisiert. Nach der Gegenstandstheorie ist Gegenstand der Versicherung stets eine Sache, eine Person oder ein Vermögen. Demgegenüber wird nach der Interessenlehre der Gegenstand der Versicherung durch ein spezifisches Interesse bestimmt, das versi- chert werden soll. Interessenträger ist dabei, wer rechtlich den Schaden tragen müsste, wenn kein Versicherungsvertrag bestünde. Damit wird insbesondere dem Umstand Rechnung getragen, dass neben dem Eigentum auch andere rechtliche Beziehungen einer Person zu einer Sache bestehen können, die bei Beschädigung der Sache zu einer Vermögenseinbusse bei der betreffenden Person führen können. Die Möglichkeit, fremde Sachen im eigenen Interesse respektive eigene Sachen im fremden Interesse zu versichern, entspricht einem schützenswerten Bedürfnis der Praxis, Versicherung auch für Fälle zu ermöglichen, bei denen – wie etwa bei der Bauwesenversicherung – Eigentum und Risikotragung auseinander fallen. Ein Blick in die gängigen Bedingungswerke macht mehr als deutlich, dass in solchen Situatio- nen (seit Jahrzehnten) regelmässig auf die Interessenlehre zurückgegriffen wird. Ne- ben seiner Funktion zur Umschreibung des Gegenstandes der Versicherung (versi- chertes Interesse oder sogenannter technischer Interessenbegriff), dient der Begriff des versicherten Interesses zudem auch der Abgrenzung der Versicherung von der Wette. Mit einer Versicherung soll eine drohende Vermögenseinbusse abgedeckt werden. Fehlt es an einem solchen wirtschaftlichen Interesse, so liegt ein Wettge- schäft, mithin eine blosse Naturalobligation, vor. Mit der Bindung der Gültigkeit einer Versicherung an das Erfordernis eines wirtschaftlichen Interesses soll die von der Rechtsordnung für die Durchsetzung des Vertragsverhältnisses erforderliche Seriosi- tät des Vertrages sichergestellt werden. Im Weiteren stellt die Interessenlehre ein System zur Verfügung, das auf alle Versicherungen anwendbar ist, während sich die Gegenstandslehre aufgrund ihrer Anknüpfung am Eigentum an der versicherten Sa- che – streng genommen – nur auf Sachversicherungen beziehen kann. Zudem steht bereits das geltende Recht ganz offensichtlich auf der Grundlage der Interessenlehre (z.B. Art. 48 VVG), welche im Übrigen auch in praktisch allen europäischen Rechts- ordnungen verankert ist. Die Interessentheorie wird deshalb – falls die dahingehen- den Bemühungen dereinst von Erfolg gekrönt sein werden – fester Bestandteil eines künftigen europäischen Versicherungsrechts werden. Umstritten ist, ob auch in der Summenversicherung ein Interessenerfordernis be- steht. Die Frage wird in vielen europäischen Rechtsordnungen bejaht. Dafür spricht, dass es auch in der Summenversicherung eines Indizes für die Seriosität des Ver- tragsverhältnisses bedarf; dagegen spricht, dass die befürchteten wirtschaftlichen Nachteile nicht mit der gleichen Schärfe erfasst werden können wie in der Schaden- versicherung. Zudem sehen zahlreiche Rechtsordnungen – so auch die schweizeri- sche in Artikel 74 VVG und Artikel 10 Absatz 4 E-VVG – vor, dass eine Versicherung auf ein fremdes Leben nur mit Zustimmung der Gefahrsperson genommen werden kann. Dieses Erfordernis wird überwiegend als hinreichende Garantie für die Seriosi- tät einer Summenversicherung angesehen. Das Argument vermag indes aus- schliesslich für die Lebensversicherung zu überzeugen. Summenversicherungen

können jedoch auch in anderen Versicherungszweigen vorkommen. Dies spricht da- für, auch bei der Summenversicherung auf ein wirtschaftliches Interesse abzustellen. Absätze 1 und 2 Sie regeln die wichtigsten Formen des Einbezugs Dritter. Demnach ist einerseits zwischen der Versicherung für eigene und für fremde Rechnung (Abs. 1) und ande- rerseits zwischen Eigen- und Fremdversicherung zu unterscheiden (Abs. 2). Das ers- te Begriffspaar zielt auf die versicherten Interessen ab. In der Regel sind die Interes- sen derjenigen Person versichert, die beim Fehlen einer Versicherung den Schaden zu tragen hätte. Bei der Abgrenzung zwischen Fremd- und Eigenversicherung geht es um die Be- stimmung der Gefahrsperson beziehungsweise des Eigentümers der versicherten Sache. Dabei wird vermutet, dass eine Versicherung die Interessen der Gefahrsper- son deckt (vgl. Abs. 3). Eigenversicherungen für fremde Rechnung (z.B. Berufskauti- onsversicherung) oder Fremdversicherungen für eigene Rechnung (z.B. vom Unter- nehmer abgeschlossene Bauwesenversicherung) sind jedoch zulässig und haben in der Praxis ihren festen Platz. Absatz 3 Absatz 3 lehnt sich an das geltende Recht an, verallgemeinert aber den dort festge- haltenen Grundsatz. Galt bisher vermutungsweise die Versicherung als für eigene Rechnung abgeschlossen (Art. 16 Abs. 2 VVG), so gilt die Vermutung neu zu Guns- ten der versicherten Person. Bei Eigenversicherungen (auf die das bisherige Recht abzielte) ist dies der Versicherungsnehmer, bei Fremdversicherungen der versicherte Dritte. Die Vermutung kann widerlegt werden. Die Parteien sind jedoch gezwungen, durch entsprechende Vertragsbestimmungen für Klarheit zu sorgen.

Art. 10 Anspruchsberechtigte und Dritte Absätze 1 und 2 Satz 1 von Absatz 1 ist dispositiver Natur und wirkt damit im Ergebnis wie eine weite- re Vermutung. Die Vermutung von Artikel 9 Absatz 3, dass die Interessen der versi- cherten Person gedeckt sind, wird ergänzt durch die Vermutung, dass der Versiche- rungsanspruch dem Interessenträger zusteht, im Regelfall also der versicherten Per- son. Davon kann abgewichen werden, aber wiederum nur durch eine klare, für Rechtssicherheit sorgende Vereinbarung. Versichert zum Beispiel ein Spediteur als Versicherungsnehmer die Interessen des Eigentümers an der Integrität einer trans- portierten Sache, so steht der Anspruch auf Versicherungsleistungen grundsätzlich dem Eigentümer zu. Der Vertrag kann jedoch vorsehen, dass das Versicherungsun- ternehmen an den Versicherungsnehmer leisten muss. Satz 2 von Absatz 1 sowie Absatz 2 schränken die Befugnis, von Absatz 1 Satz 1 abzuweichen, für die Kranken- und Unfallversicherung ein. In der Einzelversicherung muss die versicherte Person zustimmen, wenn die Versi- cherungsleistungen nicht an den Interessenträger gehen sollen (Abs. 1 Satz 2). Nach der allgemeinen Regel gehen die Versicherungsleistungen an diejenige Person, die 22

beim Fehlen einer Versicherung für die Kosten der Krankheit oder des Unfalls auf- kommen müsste. Dies sind typischerweise in der Eigenversicherung der Versiche- rungsnehmer selbst und in der Fremdversicherung eine Person mit Garantenstellung (z.B. ein Elternteil oder der Arbeitgeber). Soll nun das Geld nicht an diese, mit den Kosten möglicher Schadensfälle belasteten Personen bezahlt werden, so muss die versicherte Person wissen, dass Geld an Dritte fliesst, wenn sie krank wird oder ei- nen Unfall erleiden sollte. Solche Fälle dürften zwar selten sein, die Bestimmung ist jedoch erforderlich, um möglichen Missbräuchen zum Vorneherein vorzubeugen. Nach geltendem Recht erwirbt der versicherte Dritte bei Eintritt des befürchteten Er- eignisses in der kollektiven Unfall- und Krankenversicherung ipso iure einen eigenen, direkten Anspruch gegen den Versicherer (Art. 87 VVG); er wird damit Anspruchsbe- rechtigter. Auch weiterhin sollen Versicherungsleistungen in der kollektiven Kranken- und Unfallversicherung zwingend an die versicherten Personen bezahlt werden (Abs. 2). Dies bedeutet zum Beispiel, dass die Arbeitnehmer eines Arbeitgebers, welcher seine eigene Lohnfortzahlungspflicht versichert (womit er Interessenträger ist und demzufolge eine Fremdversicherung auf eigene Rechnung vorliegt), einen unentziehbaren Anspruch gegen das Versicherungsunternehmen haben (Versiche- rung auf fremde Rechnung). Dieser Grundsatz gilt auch für spezialgesetzlich vorge- sehene Direktansprüche (z.B. Art. 65 Abs. 1 SVG). Absatz 3 Das geltende Recht lässt bei der Versicherung für fremde Rechnung eine Verrech- nung von Schadenzahlungen mit ausstehenden Prämienforderungen nicht zu (Art. 17 Abs. 3 VVG). Als Korrelat zu diesem Einredenausschluss sieht es eine (eng begrenzte) subsidiäre Prämienzahlungspflicht des Interessenträgers vor (Art. 18 Abs. 2 VVG). Beide Regelungen sind nicht sachgerecht. Prämien bezahlen soll nur, wer sich dem Versicherungsunternehmen gegenüber dazu verpflichtet hat (in den allermeisten Fällen der Versicherungsnehmer). Umgekehrt soll das Versicherungsun- ternehmen auch bei der Versicherung für fremde Rechnung dem Dritten nicht eine Leistung erbringen müssen, welche es gegenüber dem Versicherungsnehmer auf- grund einer Einrede aus dem Versicherungsvertrag kürzen oder verweigern, insbe- sondere verrechnen könnte. Es wird daher vorgeschlagen, die beiden geltenden Re- geln im neuen Recht umzukehren. Absatz 4 Absatz 4 übernimmt die unbestrittene Regel von Artikel 74 Absatz 1 des geltenden VVG. Jedermann hat ein Recht darauf zu wissen, welche Versicherungen auf seinen Tod abgeschlossen werden. Dies ist nicht nur aus ethischen Gründen erforderlich; damit kann auch verhindert werden, dass Versicherungsverträge für Wetten miss- braucht werden (als Versicherungsvertrag ausgestaltete Wette auf das Leben einer bekannten Persönlichkeit).

Art. 11 Police Absatz 1 Artikel 11 Absatz 1 E-VVG stimmt inhaltlich mit dem ersten Satz von Artikel 11 Ab- satz 1 VVG überein. Die Bestimmung hat neu aber dispositiven Charakter. Der Ver- sicherungsnehmer soll auch in Zukunft eine Versicherungspolice erhalten, die ihn über seine Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag informiert, sofern er nicht darauf verzichtet. Absatz 2 Die halbzwingende Bestimmung von Artikel 11 Absatz 2 E-VVG beseitigt die versi- cherungsnehmerfeindliche Genehmigungsfiktion von Artikel 12 Absatz 1 VVG, wo- nach der Versicherungsnehmer innerhalb von vier Wochen nach Empfang der Police deren Berichtigung verlangen muss, widrigenfalls selbst ein vom tatsächlich Verein- barten abweichender Policeninhalt als genehmigt gilt. In Zukunft soll sich das Versi- cherungsunternehmen nicht mehr auf einen Policeninhalt oder einen Nachtrag zur Police berufen dürfen, der mit dem Vereinbarten nicht übereinstimmt. Absatz 3 Artikel 11 Absatz 3 E-VVG übernimmt mit sprachlichen Bereinigungen den Inhalt des geltenden Artikel 11 Absatz 2 VVG. Auf das Recht, eine Kopie der im Antrag enthal- tenen oder vom Antragsteller anderweitig schriftlich abgegebenen Erklärungen zu verlangen, muss der Versicherungsnehmer im Rahmen der vorvertraglichen Informa- tionspflichten hingewiesen werden (Art. 12 Abs. 1 Bst. h E-VVG).

2.1.22 2. Abschnitt: Vorvertragliche Informationspflicht des Versiche-

rungsunternehmens

Art. 12 Inhalt Artikel 12 E-VVG übernimmt mit einigen wichtigen Ergänzungen und sprachlichen Bereinigungen den Inhalt von Artikel 3 VVG, wie er am 1. Januar 2007 in Kraft getre- ten ist. Die Bestimmung soll die Transparenz hinsichtlich der Rechte und Pflichten des Versicherungsnehmers aus dem Versicherungsvertrag zusätzlich verstärken und damit nicht zuletzt den mit diesem Thema in Zusammenhang stehenden politischen Anliegen noch besser Rechnung tragen. Absatz 1 Absatz 1 von Artikel 12 E-VVG enthält im Gegensatz zu Artikel 3 VVG keine ab- schliessende Aufzählung der einzelnen Informationspflichten. Damit wird sicherge- stellt, dass auch momentan nicht absehbare, aber dennoch erforderliche Informatio- nen von der vorvertraglichen Aufklärungspflicht erfasst werden können. Die Informa- tionspflicht bezüglich der versicherten Risiken und des Umfangs des Versicherungs- schutzes gemäss Buchstaben a und b soll insbesondere auch die Verpflichtung zur transparenten Aufteilung des Versicherungsvertrages in obligatorische Krankenversi- cherung und Krankenzusatzversicherung umfassen. Der geltende Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c VVG wird erweitert durch die Informationspflicht über die Art und Weise 24

der Prämienerhebung, welche insbesondere bei der anteilgebundenen Lebensversi- cherung vom üblichen Prämieninkasso abweicht. Zudem sollen die Versicherer ver- pflichtet werden offenzulegen, ob sie Prämiendifferenzierungen aufgrund des Ge- schlechts vornehmen. Auch neu und durch die Einführung des Widerrufsrechts nach Artikel 7 des Entwurfs bedingt ist die Aufnahme einer Informationspflicht über das Widerrufsrecht gemäss Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe e E-VVG. Auch die Information über den Leistungscharakter im Sinn von Schaden- oder Sum- menversicherung ist Teil der vorvertraglichen Informationspflichten des Versiche- rungsunternehmens gemäss Artikel 12 E-VVG. In der Sachversicherung gehört die Festlegung des Ersatzwertes nach Artikel 87 E-VVG zum Umfang des Versiche- rungsschutzes, über den das Versicherungsunternehmen den Versicherungsnehmer informieren muss. Mit der Teilrevision des Datenschutzgesetzes (DSG; SR 235.1) haben bei der Bear- beitung von Personendaten die Transparenz in der Beschaffung, die Information der betroffenen Personen und die Erfordernisse einer gültigen Zustimmung zur Datenbe- arbeitung ein stärkeres Gewicht erhalten. Es ist auch im Interesse der Versiche- rungsunternehmen bei der Bearbeitung von Personendaten so transparent wie mög- lich vorzugehen, nicht zuletzt auch, um das Vertrauen der Konsumenten zu behalten. Die Fragen, wie Versicherungsunternehmen mit Personendaten umgehen, über Per- sonendaten informieren und falls notwendig, gültige Einwilligungen einholen, werden sich in Zukunft verstärkt stellen und auch Auswirkungen auf den Wettbewerb unter den Versicherungseinrichtungen haben. Mit der Teilrevision des Datenschutzgesetzes wurde in Artikel 4 Absatz 4 DSG der Grundsatz verankert, wonach die Beschaffung von Personendaten erkennbar sein muss. Es sind alle Informationen zu erteilen, die für eine Bearbeitung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und der Verhältnismässigkeit erforderlich sind. Zentral ist im Einzelfall die Frage, welche Informationen der Dateninhaber der betrof- fenen Person in der konkreten Situation erteilen muss, wobei nicht nur die Beschaf- fung, sondern auch die Rahmenbedingungen zu berücksichtigen sind. Je komplexer die Rahmenbedingungen, desto höher sind die Anforderungen an die Erkennbarkeit der Beschaffung. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben kann es auch erfor- derlich sein, dass noch zusätzliche Informationen zu liefern sind, so z.B. ob die Be- antwortung der gestellten Fragen freiwillig oder obligatorisch ist und was die Folgen der Verweigerung der verlangten Angaben sind. Während bei „gewöhnlichen" Perso- nendaten nach Artikel 4 Absatz 4 DSG die Erkennbarkeit genügt, besteht bei den besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen nach Artikel 7a DSG eine verhältnismässig detaillierte aktive Informationspflicht (BBl 2003

2125 f.).

Der Information kommt eine grosse Bedeutung zu, da sie Voraussetzung einer gülti- gen Zustimmung nach Artikel 4 Absatz 5 DSG ist. Das DSG verlangt, dass die Zu- stimmung nach einer angemessenen Information freiwillig erfolgen muss. Einerseits wird die Zustimmung als Bedingung für die Datenbearbeitung vom geltenden DSG wiederholt gestellt, andererseits wird sie in der Praxis als häufigster Rechtfertigungs- grund geltend gemacht. Der Begriff der Zustimmung orientiert sich am Begriff „Einwil- 25

ligung des aufgeklärten Patienten". Die betroffene Person muss über alle Informatio- nen im konkreten Fall verfügen, die erforderlich sind, damit sie eine freie Entschei- dung treffen kann. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Zustim- mung umso klarer sein, je sensibler die Personendaten sind (BBl 2003 2127 f.). Bei besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen muss nach Artikel 4 Absatz 5 DSG die Zustimmung ausdrücklich sein, wobei die betroffene Per- son vor ihrer Zustimmung gemäss Art. 7a DSG aktiv zu informieren ist (BBl 2003 2131). Die vorvertraglichen Informationen betreffend Datenbearbeitung von Personendaten könnten am besten mit einem Merkblatt zum Datenschutz erfolgen. Als ausgezeich- nete Grundlage kann hierfür die Europarat-Empfehlung Rec (2002) 9 über den Schutz von zu Versicherungszwecken erhobenen und verarbeiteten Daten dienen. Darin sind unter anderen geregelt: Information der betroffenen Person, Einwilligung, Erhebung Verarbeitung durch Auftragsverarbeiter, Bekanntgabe der Daten zu ande- ren Zwecken, Auskunft- und Berichtigungsrecht, Datensicherheit, grenzüberschrei- tender Datenverkehr und Direct Marketing. Gestützt auf die Merkblätter könnten er- forderliche Einwilligungen je nach Branche und Art der Versicherung speziell ausges- taltet werden. Damit könnte tatsächlich auch ein Wettbewerb über datenschutzrecht- liche Konditionen stattfinden. Damit der Versicherungsnehmer bei Vereinbarung einer Einlösungsklausel nach Ar- tikel 27 E-VVG nicht fälschlicherweise davon ausgeht, bereits mit Vertragsschluss Versicherungsschutz zu geniessen, statuiert Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe g E-VVG eine besondere Informationspflicht hinsichtlich des Inhalts solcher Abreden. Nach Buchstabe h ist der Versicherungsnehmer auf sein Recht, eine Kopie der im Antrag enthaltenen oder vom Antragsteller anderweitig schriftlich abgegebenen Er- klärungen zu verlangen, hinzuweisen. Wird im Vertrag für die Einreichung einer Schadenanzeige nach Artikel 35 E-VVG eine bestimmte Frist vorgesehen, soll der Versicherungsnehmer vorvertraglich dar- über in Kenntnis gesetzt werden müssen (Art. 12 Abs. 1 Bst. i E-VVG). Absatz 2 In der Rechtsschutzversicherung soll der Versicherungsnehmer vor Vertragsab- schluss erfahren, ob die Schadenerledigung durch ein Schadenregelungsunterneh- men nach Artikel 32 Absatz 1 Buchstabe a VAG erledigt wird. Ferner soll er darüber informiert werden, ob ihm für die Verteidigung seiner Interessen nach Massgabe von Artikel 32 Absatz 1 Buchstabe b VAG das Recht zur Wahl eines Rechtsvertreters zusteht. Für die Darstellung der Überschussbeteiligung in der Lebensversicherung gilt eine dreistufige Regelung: Vor Vertragsabschluss informiert das Versicherungsunterneh- men über die Grundsätze und Methoden der Überschussermittlung und -zuteilung (wozu auch eine als solche zu kennzeichnende Modellrechnung gehört). Der Vertrag selber muss sich dann zwingend zu den in Artikel 109 Absatz 1 E-VVG genannten Punkten aussprechen. Damit ergibt sich eine gewisse Doppelspurigkeit zwischen vorvertraglicher Information nach Artikel 12 und zwingendem Mindestinhalt des Ver- 26

trages gemäss Artikel 109 E-VVG. Diese Redundanz ist jedoch im Wesen der vor- vertraglichen Information begründet. Die gleichen Redundanzen ergeben sich bei- spielsweise auch durch die Pflicht zur Information über den Umfang des Versiche- rungsschutzes (Art. 12 Abs. 1 Bst. b E-VVG) und dessen Umschreibung in den All- gemeinen Versicherungsbedingungen. Die dritte Stufe schliesslich bilden die jährli- chen Mitteilungen des Versicherungsunternehmens über die konkret erfolgte jährli- che Zuteilung und den Stand der Überschussanteile gemäss Artikel 109 Absatz 2 E- VVG. Kann oder will ein Versicherungsnehmer den mit einer Kapital bildenden Le- bensversicherung verbundenen Sparprozess nicht so lange wie vorgesehen durch- halten, bietet das Gesetz zwei Formen der Desinvestition an: den Rückkauf und die Umwandlung. Buchstabe b übernimmt materiell Artikel 3 Absatz 1 Buchstaben e und f VVG. Das Versicherungsunternehmen hat den Versicherungsnehmer über die Grundsätze der Überschussermittlung aufzuklären. Es geht dabei um die Informati- on, dass die Überschussbeteiligung von vielen Faktoren abhängt, welche nicht vor- hersehbar und nur begrenzt beeinflussbar sind. Die wichtigsten Einflussfaktoren (Zinsentwicklung der Kapitalmärkte, Entwicklung der versicherten Risiken und Kos- ten) sollen aufgeführt werden. Weiter ist der Versicherungsnehmer darüber zu infor- mieren, dass die Ermittlung der Überschussbeteiligung nicht auf dem Konzernergeb- nis, sondern auf dem Einzelabschluss beruht. Die Informationspflicht zu den Grundsätzen der Überschusszuteilung umfasst die Informationen über das anwend- bare Überschussbeteiligungssystem, über die Modalitäten der Aufteilung in eine lau- fende Überschussbeteiligung und einen Schlussüberschuss sowie über dessen Ver- zinsung. Mit dem Rückkauf wird der Vertrag aufgelöst und das Versicherungsunter- nehmen erstattet dem Versicherungsnehmer den Abfindungswert. Dieser entspricht im Wesentlichen dem Inventardeckungskapital, vermindert durch allfällige Abzüge für das Zinsrisiko und für nicht amortisierte Abschlusskosten. Der gesamte Abzug für Zinsrisiko und nicht amortisierte Abschlusskosten darf einen Drittel des Inventarde- ckungskapitals nicht überschreiten. Bei der Umwandlung wird der Vertrag hingegen nicht aufgelöst, sondern in eine prämienfreie Versicherung überführt. Der Abfin- dungswert bei Umwandlung wird als Einmaleinlage für die prämienbefreite Versiche- rungsleistung verwendet. Die Informationspflicht umfasst neben dem Hinweis zur Möglichkeit von Rückkauf und Umwandlung auch Angaben zu den Voraussetzungen zur Ausübung dieser beiden Gestaltungsrechte (Wartefrist, Mindestwert etc.). Es ist zu beschreiben, wie sich die Abfindungswerte während der Laufzeit des Vertrages ungefähr entwickeln. Der Kunde kann dann abschätzen, ab welchem Jahr er mit wel- chem Rückkaufswert rechnen kann. Neu soll das Versicherungsunternehmen den Versicherungsnehmer zudem über die in die Prämie eingerechneten Kosten für Risi- koschutz, Vertragsabschluss und -verwaltung informieren. Diese Offenlegung führt zu mehr Transparenz für den Versicherungsnehmer, welche auch in wettbewerbspo- litischer Hinsicht Anreize zur Stärkung des Wettbewerbs setzen kann. In der Krankenversicherung soll die Information über die Finanzierungsmethode auf- zeigen, wie sich diese Methode auf die Tarifstruktur und damit auf die Prämienent- wicklung (unter anderem in Abhängigkeit vom Alter des Versicherten) auswirkt. Be- steht ein Anspruch auf Rückerstattung eines Anteils der gebildeten Alterungsrück- stellungen bei Beendigung des Vertrages, muss der Versicherungsnehmer davon in

Kenntnis gesetzt werden; diese Kenntnisgabe schliesst eine Information darüber ein, wie diese Alterungsrückstellungen gebildet und wie sie verwendet werden.

Art. 13 Form und Zeitpunkt Der Entwurf beseitigt den Mangel von Artikel 3 Absatz 2 VVG, wonach die vorver- traglichen Informationen dem Versicherungsnehmer nicht zwingend vor der ihn bin- denden Willenserklärung abgegeben werden müssen. Aus Gründen der Rechtssi- cherheit soll ausserdem die Form und die Art der Informationserteilung gesetzlich festgelegt werden.

Art. 14 Verletzung der Informationspflicht Absatz 1 Absatz 1 von Artikel 14 E-VVG enthält mit Ausnahme der Formvorschrift den Rege- lungsgehalt von Artikel 3a Absatz 1 VVG. Absatz 2 Artikel 14 Absatz 2 E-VVG übernimmt den Inhalt von Artikel 3a Absatz 2 VVG. Indes erscheint die von dieser Bestimmung vorgesehene absolute Frist zur Ausübung des Kündigungsrechts als zu kurz, weshalb sie auf zwei Jahre angehoben werden soll. Zudem soll für den Fristbeginn nicht mehr an den Zeitpunkt der Pflichtverletzung, sondern des Vertragsschlusses angeknüpft werden. Der Vertragsabschluss erfolgt zu einem Zeitpunkt, der im Gegensatz zur Pflichtverletzung genau festgestellt wer- den kann.

2.1.23 3. Abschnitt: Vorvertragliche Anzeigepflicht der Versicherungs-

nehmerin oder des Versicherungsnehmers

Art. 15 Inhalt Absatz 1 In Absatz 1 von Artikel 15 E-VVG wird klargestellt, dass formell wesentlich nur solche Gefahrstatsachen sein können, nach denen das Versicherungsunternehmen schrift- lich unmissverständlich und präzise gefragt hat. Dies stellt eine klare Abwendung vom bisherigen (heftig kritisierten) System des Artikels 4 Absatz 3 VVG dar, wonach auch Gefahrstatsachen, nach denen unbestimmt oder zweideutig gefragt wurde, er- heblich sein können, sofern nur das Versicherungsunternehmen nachzuweisen ver- mag, dass sie den Entscheid zum Vertragsschluss beeinflusst haben. Der Revisi- onsentwurf begrenzt nun gerade umgekehrt den Kreis der erheblichen Gefahrstatsa- chen auf die unmissverständlich und spezifiziert abgefragten Sachverhalte. Ein Ver- sicherungsunternehmen kann sich somit künftig nicht mehr auf Tatsachen berufen, nach denen es unbestimmt und zweideutig gefragt hat, selbst wenn ihm der Nach- weis gelingen würde, dass diese materiell erheblich waren, was sich mit Rücksicht auf die Folgen der Anzeigepflichtverletzung rechtfertigt.

Absatz 2 Artikel 15 Absatz 2 des Entwurfs übernimmt im Wesentlichen geltendes Recht (Art. 4 Abs. 1 VVG). Anpassungen wurden vor allem in sprachlicher Hinsicht vorgenommen. Absatz 3 Die Definition der erheblichen Gefahrstatsache in Artikel 15 Absatz 3 E-VVG ent- spricht teilweise dem heutigen Artikel 4 Absatz 2 VVG. Als Gegenstand der Anzeige- pflicht kommen nur Tatsachen in Frage, welche bei der Beurteilung der Gefahr durch das Versicherungsunternehmen von Bedeutung sind, indem sie über Art und Umfang von Risikofaktoren Aufschluss geben (BGE 122 III 458, 460; 116 II 338, 339). Zu den Gefahrstatsachen zählen auch nicht nur jene Tatsachen, die eine Gefahr hervorrufen können, sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von Gefahren gestatten, so genannte indizierende Umstände (BGE 118 II 333, 336; 99 II 67, 78). Eine Präzisierung enthält der Revisionsvorschlag hinsichtlich des zeitlichen Bezugs der Gefahrstatsachen, indem festgehalten wird, dass erhebliche Gefahrstat- sachen nur gegenwärtige oder vergangene Sachverhalte sein können. In der Praxis kommt es häufig vor, dass zukünftige Sachverhalte abgefragt werden. Oftmals die- nen diese Informationen der Prämienbemessung, manchmal auch der Umschreibung des Deckungsumfanges. Entsprechende Abfragen betreffen nicht nur die Autoversi- cherung (jährliche Kilometer-Leistung), sondern auch Event- und Projektversicherun- gen. Über zukünftige Sachverhalte gibt es aber keine sichere Kenntnis, sondern nur Vermutungen, weshalb sie auch nicht Gegenstand der Anzeigepflicht sein können. Deshalb sind die Bestimmungen über die Anzeigepflicht beispielsweise nicht an- wendbar, wenn bei einer Autoversicherung pauschal nach der künftigen Jahreskilo- meterzahl gefragt wird. Der Versicherungsnehmer soll nicht zu Mutmassungen und Spekulationen gezwungen und bei Fehleinschätzungen den Rechtsfolgen der Anzei- gepflichtverletzung ausgesetzt werden. Berücksichtigt werden können indes die nach den aktuellen Umständen erkennbaren oder geplanten Entwicklungen. So ist es zum Beispiel denkbar, dass der Versicherungsnehmer darüber befragt wird, ob nach den gegenwärtig bekannten Verhältnissen eine bestimmte Jahreskilometerzahl über- schritten werden wird. Trifft dies zu, muss das Versicherungsunternehmen darüber informiert werden. Kommt die Überschreitung hingegen erst nach diesem Zeitpunkt überhaupt in Betracht, so gelten die Regeln über die Gefahrserhöhung. Als Ge- fahrstatsachen im Sinn von Artikel 15 Absatz 3 E-VVG kommen somit nur bereits feststehende oder aufgrund der augenblicklichen Gegebenheiten konkret erkennbare Sachverhalte in Frage. Artikel 4 Absatz 2 VVG stellt für die Erheblichkeit einer Gefahrstatsache darauf ab, ob diese geeignet ist, auf den Entschluss des Versicherungsunternehmens, den Ver- trag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Ein- fluss auszuüben. Artikel 15 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 18 Absatz 1 E-VVG übernimmt im Wesentlichen das heute geltende Recht, differenziert jedoch präziser zwischen objektiver und subjektiver Erheblichkeit. Artikel 15 Absatz 3 E-VVG erfasst dabei die objektive Seite und stellt dafür auf den sachlichen und objektivierten Ansatz des Einflusses der Gefahrstatsache auf die Risikoeinschätzung ab. Die subjektive Erheblichkeit findet sich neu in Artikel 18 Absatz 1 E-VVG, der darauf Bezug nimmt, 29

ob die Falschangabe auf den Entschluss des Versicherungsunternehmens, den Ver- trag überhaupt oder mit dem betreffenden Inhalt zu schliessen, tatsächlich einen Ein- fluss gehabt hat. In materieller Hinsicht objektiv erheblich können nur Tatsachen sein, die ihrer Natur nach geeignet sind, die Einschätzung der zu versichernden Gefahr zu beeinflussen. Die Vermutung von Artikel 4 Absatz 3 VVG, wonach die Erheblichkeit von Tatsachen, nach denen das Versicherungsunternehmen bestimmt und unzweideutig gefragt hat, unterstellt wird, entfällt damit. Nicht der Versicherungsnehmer muss in Zukunft den für ihn schwierig zu führenden Beweis der Unerheblichkeit einer solchen Tatsache erbringen, sondern das Versicherungsunternehmen hat im Streitfall die Erheblichkeit zu beweisen. Dieser Beweis ist – zumindest im Massengeschäft – einfach zu führen, da die Erheblichkeit erstellt ist, wenn in den Tarifen und Zeichnungsrichtlinien auf die falsch angezeigte Gefahrstatsache Bezug genommen wird.

Art. 16 Anzeigepflicht bei Vertretung und Fremdversicherung Artikel 16 E-VVG legt fest, auf wessen Kenntnis hinsichtlich der Pflichterfüllung nach Artikel 15 E-VVG abzustellen ist, wenn der Versicherungsnehmer die Gefahrsdekla- ration nicht persönlich vornimmt oder ein Dritter versichert werden soll. Bereits das geltende Recht enthält in Artikel 5 Absatz 1 VVG eine Bestimmung, wo- nach bei Vertragsschluss durch einen Vertreter nicht nur die dem Vertretenen, son- dern auch die dem Vertreter bekannten Gefahrstatsachen zu deklarieren sind. Nicht erfasst wird allerdings der Fall, wo zwar nicht der Vertragsschluss, jedoch die Erfül- lung der Anzeigepflicht durch den Vertreter erfolgt; der Revisionsvorschlag schliesst diese Lücke. Im Wesentlichen geht es sowohl de lege lata als auch de lege ferenda darum, den Kreis der Personen zu bestimmen, die von der Anzeigepflicht erfasst oder in diese einbezogen werden sollen, beziehungsweise auf deren Kenntnis bei der Gefahrs- deklaration abzustellen ist. Neben den Versicherungsnehmern sind dies in erster Li- nie diejenigen Personen, auf die es für den Eintritt des befürchteten Ereignisses an- kommt, das heisst die Versicherten. Diese stehen dem Risiko am nächsten und ha- ben daher die für das Versicherungsunternehmen entscheidenden Kenntnisse der Risikosituation. Spezielle Vorkehrungen sind schliesslich dafür zu treffen, dass die Anzeigepflicht nicht durch die Einschaltung gutgläubiger Dritter umgangen werden kann. Absatz 1 Nach dem Prinzip der Wissenszurechnung ist der Versicherungsnehmer – gleichsam als Prinzipal – verantwortlich, dass Gefahrstatsachen, die ihn betreffen, umfassend angezeigt werden. Damit ein bösgläubiger Versicherungsnehmer nicht durch die Ein- schaltung eines gutgläubigen Vertreters die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Anzeigepflichtverletzung unterlaufen kann, ist deshalb auch das Wissen des Vertre- tenen zu berücksichtigen. Wird der Versicherungsnehmer bei Erfüllung der Anzeige- pflicht durch Dritte vertreten, so müssen die erheblichen Gefahrstatsachen angezeigt werden, die dem Vertreter bekannt sind oder bekannt sein müssen. 30

Absatz 2 Bei der Fremdversicherung ist nach Absatz 2 von Artikel 16 E-VVG neben dem Wis- sen des Versicherungsnehmers auch auf die Kenntnisse des Dritten sowie dessen Vertreter abzustellen (so auch Art. 5 Abs. 2 VVG). Als Fremdversicherung gelten gemäss Artikel 9 Absatz 2 E-VVG alle Versicherungsverträge, bei denen ein wirt- schaftliches Interesse einer anderen Person als des Versicherungsnehmers versi- chert wird. Die Anzeigepflicht trifft den Versicherungsnehmer, der sich beim Vertreter und beim Versicherten erkundigen muss. Kommt der Versicherungsnehmer seiner Erkundigungspflicht nach, wissen der Dritte oder sein Vertreter vom intendierten Vertragsschluss. Jedoch gibt es auch Fälle, in denen der zu Versichernde keine Kenntnis vom Vertragsschluss haben kann (z.B. in der Motorfahrzeughaftpflichtversicherung ein noch nicht bekannter Fahrer). Aus die- sem Grund statuiert wie bereits Artikel 5 Absatz 2 VVG auch Artikel 16 Absatz 2 des Entwurfes eine entsprechende Ausnahme. Die Anzeigepflicht entfällt gemäss geltendem Artikel 5 Absatz 2 VVG, wenn die rechtzeitige Benachrichtigung des Antragstellers nicht möglich ist. Dass der An- tragsteller über erhebliche Gefahrstatsachen nicht rechtzeitig unterrichtet werden kann, ist heute kaum mehr denkbar. Der Inhalt des letzten Halbsatzes von Artikel 5 Absatz 2 VVG ist damit obsolet. Die Rechtsfolgen gemäss Artikel 18 bis 23 des Entwurfes sind gleichermassen auf die Verletzung der Anzeigepflicht bei Vertretung und Fremdversicherung anwendbar sind.

Art. 17 Zeitpunkt für die Beurteilung Diese Bestimmung beseitigt die Unstimmigkeiten, die sich bisher mit Blick auf die Abgrenzung der Anzeigepflichtverletzung zur Gefahrserhöhung ergeben haben. De lege lata gilt bis zum Vertragsschluss die vorvertragliche Anzeigepflicht, während die Regeln über die Gefahrserhöhung erst nach Vertragsschluss zur Anwendung gelan- gen. Der Versicherungsnehmer ist daher verpflichtet, dem Versicherungsunterneh- men Änderungen der Gefahrstatsachen vor Vertragsschluss nach Artikel 4 VVG schriftlich anzuzeigen. Allerdings sind sich die Versicherungsnehmer in aller Regel nicht bewusst, dass die Anzeigepflicht bis zum Vertragsschluss besteht; sie gehen vielmehr davon aus, dass die Anzeigepflicht mit der vorvertraglichen Beantwortung des Fragebogens erledigt ist und setzen sich damit dem Risiko einer Anzeigepflicht- verletzung aus. Zudem ergibt sich auf Seiten der Versicherungsunternehmen ein Problem aus dem Umstand, dass anzeigepflichtige Gefahrstatsachen in dem Zeit- raum entstehen können, in welchem das Versicherungsunternehmen die Offerte des Versicherungsnehmers prüft. Kommt der Versicherungsnehmer seiner Verpflichtung zwar nach, trifft jedoch die Anzeige erst beim Versicherungsunternehmen ein, nach- dem dieses den Antrag bereits angenommen hat, kann sich das Versicherungsun- ternehmen weder auf die Anzeigepflichtverletzung noch auf die Gefahrserhöhung berufen. Mit der vorgeschlagenen Neuregelung wird diese unbefriedigende Situation beseitigt, indem die Anzeigepflicht bis zur Übergabe oder Absendung der Auskünfte an das Versicherungsunternehmen gilt und danach eine meldepflichtige Gefahr- 31

serhöhung vorliegt (s. dazu Art. 46 E-VVG). Diese Lösung harmoniert im Übrigen auch mit dem Umstand, dass es sich bei den erheblichen Gefahrstatsachen um ge- genwärtige oder vergangene Sachverhalte handeln muss.

Art. 18 Verletzung der Anzeigepflicht. Grundsatz Die Rechtsfolgen der Anzeigepflichtverletzung wurden bereits mit der am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Teilrevision des VVG gemildert. Jedoch hat sich diese No- velle nur auf den dringendsten Revisionsbedarf beschränkt (Einführung des Kausali- tätsprinzips, Kündigungsrecht). Aus diesem Grund werden nunmehr in Artikel 18 bis

23 E-VVG weitere Anpassungen vorgeschlagen, die zu einer zusätzlichen Verbesse-

rung des Versichertenschutzes führen sollen. Absatz 1 Wie schon nach geltendem Recht wird dem Versicherungsunternehmen für den Fall einer Anzeigepflichtverletzung die Befugnis zur Vertragskündigung schriftlich einge- räumt. Dieses Recht steht dem Versicherungsunternehmen unabhängig vom Grad des Verschuldens des Versicherungsnehmers zu. Das Verschuldenserfordernis als solches ergibt sich aus dem richtigen Verständnis des Wortlauts von Artikel 18 Ab- satz 1 E-VVG, welcher darauf Bezug nimmt, dass der Versicherungsnehmer erhebli- che Gefahrstatsachen, die er kannte oder kennen musste, nicht oder unrichtig ange- zeigt hat. Dabei soll  wie dies der langjährigen bundesgerichtlichen Praxis ent- spricht  bezüglich dessen, was dem Versicherungsnehmer ungeachtet seines tat- sächlichen Wissensstandes hätte bekannt sein müssen, auch in Zukunft auf subjekti- ve Momente abgestellt werden. Damit das Kündigungsrecht gegeben ist, wird kumulativ Folgendes vorausgesetzt: Erstens muss das Versicherungsunternehmen aufgrund der Falschdeklaration das Risiko zu seinen Ungunsten falsch eingeschätzt haben. Für den Eintritt der Rechts- folgen genügt es somit nicht, dass falsche Angaben im Sinne von Artikel 15 Absatz 3 E-VVG gemacht wurden, die objektiv geeignet sind, die Risikoeinschätzung zu beein- flussen. Vielmehr muss die Risikolage tatsächlich schlechter sein, als sie sich das Versicherungsunternehmen vorgestellt hat. In der Regel wird in diesen Fällen auch die subjektive Erheblichkeit vorliegen. Indes ist es denkbar, dass ein vorgestellter Sachverhalt für das Versicherungsunternehmen nicht conditio sine qua non des Ver- tragsschlusses überhaupt oder mit dem vereinbarten Inhalt gewesen ist. In diesem Fall hätte sich die Falschangabe zwar negativ auf die Risikoeinschätzung ausgewirkt, nicht jedoch auf den Entschluss des Versicherungsunternehmens, den Vertrag über- haupt oder mit dem betreffenden Inhalt abzuschliessen. Aus diesem Grund statuiert der Revisionsentwurf zusätzlich das Erfordernis, dass der Vertrag bei richtiger Ein- schätzung nicht oder mit anderem Inhalt abgeschlossen worden wäre. Auf eine Artikel 75 VVG entsprechende Regelung ist verzichtet worden, da die Be- stimmung heute in der Praxis keine Rolle mehr spielt. Absatz 2 Das Erlöschen der Leistungspflicht des Versicherungsunternehmens wird in Anleh- nung an das geltende Recht (Art. 6 Abs. 3 VVG) an die Voraussetzung der Vertrags- 32

beendigung geknüpft. Mit der neuen Formulierung werden nunmehr aber auch dieje- nigen Fälle erfasst, in denen der Vertrag nicht durch Kündigung, sondern aufgrund eines versicherten Totalschadens erlischt und das Versicherungsunternehmen erst im Nachhinein von der Anzeigepflichtverletzung erfährt. Da es allerdings als unan- gemessen erscheint, wenn die Befreiung von der Leistungspflicht ungeachtet der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers erfolgen kann, schränkt der Entwurf die Leistungsbefreiung auf die Fälle der absichtlichen und der grobfahrlässi- gen Anzeigepflichtverletzung ein. Im Weiteren nimmt der Revisionsvorschlag das Kausalitätsprinzip von Artikel 6 Absatz 3 VVG auf, nach dessen Bestimmung die Leistungspflicht nur für diejenigen Versicherungsfälle erlischt, deren Verwirklichung oder Ausmass durch die unrichtig oder gar nicht angezeigte erhebliche Gefahrstat- sache beeinflusst wurden. Allerdings differenziert das geltende Recht nicht nach dem Anteil der Gefahrstatsache am Eintritt oder Umfang des Schadens. Vielmehr sieht Artikel 6 Absatz 3 VVG auch für Teilursachen ein generelles Leistungsverweige- rungsrecht vor und hat insofern pönalen Charakter. Der Revisionsvorschlag beseitigt diesen Mangel, indem neu die Leistungsverweigerung nur für die kausalen Teile der Leistung möglich sein soll, was mit der Formulierung „soweit deren Eintritt oder Um- fang durch die nicht oder nicht richtig angezeigte Tatsache beeinflusst worden sind" zum Ausdruck gebracht wird. Nicht berücksichtigt ist gemäss heutigem Recht der Fall, dass bei korrekter Anzeige keine Deckung gewährt worden wäre (z.B. Vorbehalt). Hier greift der Entwurf korri- gierend ein, indem die gänzliche Leistungsfreiheit für Fälle vorgesehen wird, in de- nen das Risiko überhaupt nicht, also auch nicht zu einem höheren Preis, versichert worden wäre. Leistungen, die das Versicherungsunternehmen bereits erbracht hat, sind zurückzuerstatten (Art. 19 Abs. 2 E-VVG).

Art. 19 Kündigung bei Verletzung der Anzeigepflicht Absatz 1 Gemäss Artikel 19 Absatz 1 E-VVG kann das kündigende Versicherungsunterneh- men rückwirkend die Differenz zur bereits bezahlten Prämie verlangen, wenn und soweit sich eine solche ohne Verletzung der Anzeigepflicht aus dem anwendbaren Tarif ergeben hätte. Aus der gewählten Formulierung wird deutlich, dass eine Anpas- sung der Prämien effektiv nur für den Zeitraum verlangt werden kann, in welchem das erhöhte Risiko tatsächlich bestand. Von diesem Recht kann das Versicherungs- unternehmen insbesondere auch dann Gebrauch machen, wenn der Versicherungs- vertrag aufgrund eines nicht kausalen versicherten Totalschadens erloschen ist. Absatz 3 Artikel 19 Absatz 3 E-VVG entspricht Artikel 6 Absatz 4 VVG. Absatz 4 Der Entwurf sieht eine absolute Verjährungsfrist, in Anlehnung an die Verjährungsre- gel für Forderungen aus dem Versicherungsvertrag während fünf Jahren nach Ver- tragsabschluss, für das Kündigungsrecht vor. Bei absichtlicher Täuschung kann der

Versicherungsvertrag auch nach Ablauf der absoluten Verjährungsfrist gestützt auf Artikel 54 E-VVG ausserordentlich gekündigt werden. Absatz 5 Die Kündigung entfaltet ihre Rechtswirkung entsprechend dem Zugangsprinzip im Moment des Eintreffens beim Versicherungsnehmer.

Art. 20 Aufrechterhaltung des Vertrags trotz Verletzung der Anzeigepflicht Hat das Versicherungsunternehmen die Anzeigepflicht erkannt, so soll es neben dem Kündigungsrecht auch die Möglichkeit haben, den Versicherungsvertrag aufrechtzu- erhalten. Unterlässt es das Versicherungsunternehmen aus irgendeinem Grund den Versicherungsvertrag zu kündigen, so dauert dieser mit dem bisherigen Inhalt fort. Das Versicherungsunternehmen ist berechtigt, eine Prämienerhöhung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu verlangen, wenn und soweit sich ohne Verletzung der Anzeigepflicht nach dem anwendbaren Tarif eine höhere Prämie er- geben hätte. Bei dieser Prämienerhöhung handelt es sich nicht um einen Fall der Prämienanpassung nach Artikel 49 E-VVG. Der Versicherungsnehmer kann sich vom Versicherungsvertrag unter Anwendung des ordentlichen Kündigungsrechts nach Artikel 53 E-VVG lösen.

Art. 21 Verletzung der Anzeigepflicht bei Grossrisiken Im Massengeschäft werden Versicherungsverträge im Regelfall in der Weise abge- schlossen, dass der Versicherungsnehmer, nachdem er den vom Versicherungsun- ternehmen vorformulierten Fragebogen ausgefüllt hat, den Antrag zum Vertragsab- schluss unterbreitet, welchen das Versicherungsunternehmen annehmen oder ab- lehnen kann. Anderes gilt jedoch für die Versicherung von Grossrisiken. Hier erfolgt der Vertragsabschluss häufig auf dem Weg der Ausschreibung. Dazu übermittelt der Versicherungsnehmer ein Dossier mit Risikobeschreibung, gestützt auf welches das Versicherungsunternehmen die Offerte stellt, welche dann vom Versicherungsneh- mer angenommen oder abgelehnt werden kann. Auch in diesen Fällen muss das Versicherungsunternehmen davon ausgehen können, dass es über die relevanten Gefahrstatsachen korrekt in Kenntnis gesetzt worden ist. Von der Möglichkeit zur Nachfrage wird das Versicherungsunternehmen wohl nur in Bezug auf Gefahrstatsa- chen Gebrauch machen, zu denen Informationen in den Ausschreibungsunterlagen fehlen. Zwar ist der Versicherungsnehmer nicht verpflichtet, von sich aus, das heisst unaufgefordert, Angaben zum Risiko zu machen. Tut er dies dennoch, muss sich das Versicherungsunternehmen aber darauf verlassen können, dass diese der Wahrheit entsprechen. Diesen Vertrauensschutz bringt Artikel 21 zum Ausdruck, indem die Rechtsfolgen der Anzeigepflichtverletzung auch denjenigen Versicherungsnehmer treffen sollen, der ohne entsprechende Befragung in qualifizierter Form unrichtige Auskünfte über Tatsachen erteilt, die ihrer Natur nach und für den Versicherungs- nehmer offenkundig geeignet sind, die Einschätzung der zu versichernden Gefahr zu beeinflussen.

Art. 22 Kündigung des Kollektivvertrags Artikel 22 E-VVG übernimmt inhaltlich Artikel 7 VVG. Anpassungen wurden lediglich in sprachlicher Hinsicht vorgenommen; diese führen nicht zu Änderungen des Norm- gehalts.

Art. 23 Nichteintritt der Folgen der verletzten Anzeigepflicht Ähnlich wie Artikel 8 VVG enthält auch Artikel 23 E-VVG weitere Tatbestände, von deren Vorliegen beziehungsweise Nichtvorliegen der Eintritt der Rechtsfolgen einer Anzeigepflichtverletzung abhängen kann. Allerdings verzichtet Artikel 23 E-VVG auf die Übernahme einer Artikel 8 Ziffer 1 VVG entsprechenden Bestimmung, da dem Kausalzusammenhang zwischen der nicht oder unrichtig angezeigten Gefahrstatsache und dem Eintritt des befürchteten Ereig- nisses bereits mit den am Kausalitätsprinzip ausgerichteten Rechtsfolgen von Artikel

18 bis 21 E-VVG Rechnung getragen wird.

Zudem enthält der Entwurf keine Regelung mehr, wonach die Rechtsfolgen der An- zeigepflichtverletzung nicht eintreten, wenn das Versicherungsunternehmen hierauf verzichtet hat (Art. 8 Ziffer 5 VVG). Der Verzicht auf die Ausübung dieser Rechte wirkt ausschliesslich gegen das Versicherungsunternehmen selber und ist daher im Rahmen der halbzwingenden Anordnungen von Artikel 23 E-VVG zulässig, ohne dass dies explizit statuiert werden müsste. Absatz 1 Gemäss Artikel 23 Absatz 1 E-VVG sollen die Rechtsfolgen der Anzeigepflichtverlet- zung nur unter der Voraussetzung eintreten, dass das Auskunftsbegehren einen kla- ren Hinweis auf die Anzeigepflicht sowie eine Belehrung über die möglichen Rechts- folgen einer Pflichtverletzung enthält. Damit soll sichergestellt werden, dass der Ver- sicherungsnehmer nur dann mit den gravierenden Sanktionen von Artikel 18 ff. E- VVG belegt werden kann, wenn ihm die Bedeutung der Anzeigepflicht sowie die Konsequenzen einer Pflichtverletzung zuvor mit hinreichender Deutlichkeit ins Be- wusstsein gerückt worden sind. Eine blosse Verweisung auf das Gesetz genügt die- sen Anforderungen nicht. Die Belehrungspflicht entfällt infolge Verzichts auf eine Abfrage in den Fällen von Artikel 21 E-VVG. Absatz 2 Entsprechend Artikel 8 Ziffer 2 VVG soll sich das Versicherungsunternehmen ge- mäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe b E-VVG auch unter der Geltung des neuen Rechts nicht auf die Verletzung der Anzeigepflicht berufen dürfen, wenn es das Ver- schweigen oder die unrichtige Angabe einer Gefahrstatsache selber veranlasst hat. Als Veranlassung ist dabei jedes aktive oder passive Verhalten des Versicherungs- unternehmens zu verstehen, das für ein Verschweigen oder eine fehlerhafte Informa- tion kausal war. Hat das Versicherungsunternehmen die Verhandlungen über den Abschluss eines Versicherungsvertrages durch eine andere Person führen oder sich beim Abschluss des Vertrages durch eine andere Person vertreten lassen, so muss 35

es gemäss Artikel 69 Absatz 3 E-VVG für deren Verhalten wie für sein eigenes ein- stehen – und zwar ohne Rücksicht auf die Natur des Rechtsverhältnisses, das zwi- schen ihm und dieser Person besteht. Insbesondere wird das Verhalten von Vermittlungsagenten und Abschlussagenten dem Versicherungsunternehmen in gleicher Weise zugerechnet. Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe c E-VVG übernimmt – sprachlich gekürzt, jedoch ohne inhaltliche Ände- rungen – die Ziffern 3 und 4 von Artikel 8 VVG, wonach die Berufung auf die Rechts- folgen der Anzeigepflichtverletzung unzulässig ist, wenn das Versicherungsunter- nehmen die verschwiegene beziehungsweise unrichtig angezeigte Gefahrstatsache gekannt hat oder gekannt haben muss. Zieht das Versicherungsunternehmen eine andere Person zu den Vertragsverhandlungen oder zum Vertragsschluss bei, so hat es sich gemäss Artikel 69 Absatz 3 E-VVG – unabhängig von der Natur des zwi- schen ihm und dieser Person bestehenden Rechtsverhältnisses – auch deren Wis- sen anrechnen zu lassen. Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe d und Artikel 23 Absatz 3 E-VVG übernehmen – mit sprachlichen Bereinigungen – die Vorschrift von Artikel 8 Ziffer 6 VVG.

2.1.24 4. Abschnitt: Besondere Vereinbarungen

Art. 24 Vorläufige Deckungszusage Mit einer vorläufigen Deckungszusage wird dem Bedürfnis des Versicherungsneh- mers Rechnung getragen, bereits vor Abschluss des definitiven Vertrages Versiche- rungsschutz zu erlangen und damit die Deckungslücke während der Vertragsver- handlungen zu überbrücken. Die vorläufige Deckungszusage ist ein selbständiger Versicherungsvertrag, der dem VVG untersteht. Trotz seiner breiten Anwendung in der Praxis ist er bis anhin gesetzlich nicht erfasst. Artikel 24 E-VVG soll diese Lücke nun schliessen. Absatz 1 Vorläufige Deckungszusagen werden stets im Hinblick auf einen Hauptvertrag abge- schlossen. Dem praktischen Bedürfnis nach einem raschen und unbürokratischen Abschluss entsprechend soll es gemäss Artikel 24 Absatz 1 E-VVG für die Begrün- dung der Leistungspflicht des Versicherungsunternehmens genügen, wenn sich die Parteien darüber einigen, von wem und wie die versicherten Risiken sowie der Um- fang des Versicherungsschutzes zu bestimmen sind (Grenze der subjektiven Be- stimmbarkeit bildet Artikel 27 ZGB1). Darauf beschränkt sich folgerichtig auch die vorvertragliche Informationspflicht des Versicherungsunternehmens. Allgemeine Versicherungsbedingungen werden nur dann Bestandteil des Vertrages über die vorläufige Deckungszusage, falls dies so vereinbart wurde. Bei Konsumen-

1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210). 36

tenverträgen muss die Vereinbarung über den Einbezug von Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen grundsätzlich ausdrücklich erfolgen, was auch für die Allgemei- nen Versicherungsbedingungen Geltung hat. Absatz 2 Über die Prämienzahlung brauchen die Parteien nur dann eine spezielle Vereinba- rung zu treffen, wenn diese (bezüglich Grundsatz und Mass) nicht ohnehin üblich ist. Absatz 3 Auch die Vertragsdauer muss nicht ausdrücklich festgelegt werden. Hier greifen die gesetzlichen Bestimmungen, wonach der Vertrag über die vorläufige Deckungszusa- ge mit dem Abschluss eines definitiven Versicherungsvertrages endet, unabhängig davon, ob dieser mit dem gleichen oder mit einem anderen Versicherungsunterneh- men erfolgt. Ausserdem statuiert Absatz 3 die mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen verbundene jederzeitige Kündbarkeit einer unbefristeten vorläufigen De- ckungszusage. Absatz 4 Mit Blick auf eine höchstmögliche Flexibilität sollen die vorläufigen Deckungszusagen von den besonderen Formvorschriften des E-VVG ausgenommen werden.

Art. 25 Rückwärtsversicherung Absatz 1 Ein Versicherungsvertrag wird in der Regel für die Zukunft abgeschlossen. Er soll für Ereignisse Deckung bieten, die sich nach Vertragsschluss beziehungsweise festge- legtem Inkrafttreten des Vertrages einstellen können. Dennoch kann in gegebenen Fällen ein Bedürfnis bestehen, Versicherungsdeckung für die Vergangenheit zu ge- währen. Wenig problematisch ist die Sach- und Rechtslage, wenn gemäss vertragli- cher Vereinbarung das befürchtete Ereignis als erst später eingetreten gilt, obwohl er sich auf Ereignisse bezieht, die sich vor Vertragsschluss zugetragen haben. Zu nen- nen sind zum Beispiel die in der Haftpflichtversicherung vorkommenden so genann- ten „Claims-made“-Versicherungen, bei welchen für den Eintritt des befürchteten Er- eignisses nicht auf das schädigende Ereignis, sondern auf die Geltendmachung des Haftpflichtanspruches durch den Geschädigten abgestellt wird. Hingegen ist nach geltendem Recht ein Vertrag grundsätzlich nichtig, "wenn im Zeit- punkt des Abschlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das befürchtete Ereignis schon eingetreten war" (Art. 9 VVG). Dennoch kommt es in der Praxis immer wieder vor, dass Versicherungen für in der Vergangenheit liegende Er- eignisse abgeschlossen werden oder ein Vertrag auf solche erstreckt wird. Sodann ist auf Artikel 10 des geltenden VVG hinzuweisen, welche Bestimmung eine Sonder- regel für die Feuerversicherung von im Ausland gelegenen Gegenständen und die Transportversicherung enthält, nach deren Massgabe die Nichtigkeitsfolgen von Arti- kel 9 VVG nur dann eintreten, wenn beide Parteien bei Vertragsschluss Kenntnis vom Wegfall der Gefahr oder vom Eintritt des befürchteten Ereignisses hatten. In Abweichung von Artikel 10 Absatz 1 VVG wird mit Artikel 25 Absatz 1 E-VVG jedoch 37

– möglichen Bedürfnissen der Praxis folgend – vorgeschlagen, es den Parteien zu überlassen, ob sie die Versicherung auf einen Zeitpunkt vor Abschluss des Vertrages zurückbeziehen wollen (Rückwärtsversicherung). Die Zulässigkeit einer solchen Vor- verlegung der Deckung soll daher auch für den Fall bejaht werden, dass Versiche- rungsunternehmen und Versicherungsnehmer bereits Kenntnis vom früheren Eintritt eines befürchteten Ereignisses haben, sie daher bewusst den Beginn der Vertrags- wirkungen zurückverlegen wollen. Gleiches soll a fortiori für den Fall gelten, dass die Parteien sich im Ungewissen befinden über ein möglicherweise bereits eingetretenes Ereignis. Absatz 2 Nichtig soll eine Rückwärtsversicherung jedoch dann sein, wenn nicht beide Parteien über den gleichen Wissensstand verfügen. Nichtigkeit ist nach dem E-VVG gegeben, wenn lediglich der Versicherungsnehmer wusste (oder wissen musste), dass ein ver- sichertes Ereignis bereits vor Abschluss des Vertrages eingetreten war. Häufig wird in solchen Fällen zugleich eine Verletzung der vorvertraglichen Anzeige- pflicht des Versicherungsnehmers vorliegen; indessen ist die Vorschrift erforderlich für Konstellationen, in denen der Versicherungsnehmer nicht auf konkrete Fragen vor Abschluss des Vertrages zu antworten hatte.

Art. 26 Unmöglicher Eintritt des befürchteten Ereignisses Die vorgeschlagene Bestimmung trägt in gewisser Weise der im geltenden Recht mit dem „Wegfall der Gefahr“ umschriebenen Konstellation Rechnung. Artikel 26 E-VVG bezieht sich allerdings nicht auf die Rückwärtsversicherung, sondern hat den Fall vor Augen, bei welchem das Versicherungsunternehmen wusste (oder wissen musste), dass ein künftiges Ereignis objektiverweise gar nicht eintreten kann (z.B. Lebensver- sicherung für einen bereits Verstorbenen oder Versicherung einer nicht existierenden Sache). In einem solchen Fall soll der Vertrag ebenfalls nichtig sein, wäre es doch unbillig, den Versicherungsnehmer insoweit auf Prämienleistungen zu verpflichten, wenn zum Vornherein feststeht, dass eine Gegenleistung des Versicherungsunter- nehmens ausgeschlossen ist.

Art. 27 Einlösungsklausel Absatz 1 Grundsätzlich steht es den Parteien frei zu vereinbaren, wann ein Vertrag seine Wir- kungen entfalten soll, das heisst zu welchem Zeitpunkt die Versicherung zu laufen beginnt. Auch soll eine Vereinbarung zulässig sein – selbst in Allgemeinen Versiche- rungsbedingungen –, wonach keine Deckung besteht, bis die erste Prämie bezahlt wird. In letzterem Fall wird gleichsam der Beginn der Vertragswirkungen auf den Zeitpunkt festgesetzt, zu welchem der Versicherungsnehmer seine (erste) Leistungs- verpflichtung erfüllt. Allerdings muss ein Versicherungsunternehmen über eine sol- che Einlösungsklausel im Sinne der vorvertraglichen Informationspflicht Aufschluss geben (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. g E-VVG).

Absatz 2 Gemäss Artikel 27 Absatz 2 E-VVG soll sich ein Versicherungsunternehmen auf eine Vereinbarung nach Absatz 1 allerdings nicht berufen können, wenn die Police bereits vor dem Zeitpunkt der zu leistenden Prämie ausgehändigt worden ist. Der Versiche- rungsnehmer soll im gegebenen Fall nicht zu der Annahme verleitet werden, durch Aushändigung der Police sei er nunmehr versichert, obwohl er seine Prämie noch nicht bezahlt hat. Im Gegensatz zum geltenden Recht (Art. 19 Abs. 2 VVG) soll die vorgeschlagene Bestimmung zwingend sein.

2.1.25 5. Abschnitt: Mitteilungen und Fristwahrung

Art. 28 Mitteilungen Absatz 1 Im Kommunikationsverkehr mit dem Versicherungsnehmer muss das Versicherungs- unternehmen wissen, an welche Adresse es Vertragsdokumente und andere Mittei- lungen zu richten hat. Eine gültige Zustellung von Mitteilungen nach Massgabe des VVG an Versicherungsnehmer und Anspruchsberechtigte erfolgt an die dem Versi- cherungsunternehmen zuletzt bekannt gegebene Adresse der betreffenden Per- son(en). Der Versicherungsnehmer hat also das Risiko zu tragen, dass ihm eine Mit- teilung nicht zugehen kann, wenn er dem Versicherungsunternehmen namentlich einen Wohnsitzwechsel nicht anzeigt. Die Bestimmung entspricht Artikel 43 VVG. Die Bestimmung ist neu halbzwingend, so dass diese Norm in den Allgemeinen Ver- tragsbedingungen nicht abgeändert werden darf. In Anbetracht der schwerwiegen- den Auswirkungen dieser Zustellungsfiktion rechtfertigt es sich nicht, dass sie für sämtliche Mitteilungen des Versicherungsunternehmens, also auch für Mitteilungen nach allgemeinem Recht oder aufgrund einer vertraglichen Abrede, zur Anwendung gebracht wird. Nicht aufgenommen wurde Artikel 44 VVG (Mitteilungen an das Versicherungsunter- nehmen). Ein praktisches Bedürfnis besteht dafür nicht mehr, zumal Unternehmen solche Informationen gemäss Aufsichtsrecht bekannt zu geben haben. Absatz 2 Für den Fall, dass eine Mitteilung qualifiziert zugestellt wird (namentlich "lettre signa- ture" beziehungsweise Einschreibebrief), gilt eine solche Mitteilung entsprechend der heute üblichen Regel spätestens am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zu- stellversuch als erfolgt (Zustellungsfiktion). Es ist demzufolge Sache des Versiche- rungsnehmers, dafür Sorge zu tragen, dass er die ihm zugehenden Sendungen über- blicken kann. Eine abweichende Regelung für den Bereich der Versicherungen drängt sich nicht auf.

Art. 29 Fristwahrung Entspricht Artikel 45 Absätze 2 und 3 VVG.

2.1.3 3. Kapitel: Prämie

Art. 30 Fälligkeit Das Leisten der vereinbarten Prämie ist die Hauptverpflichtung des Versicherungs- nehmers. Die Prämie wird fällig zu Beginn der Versicherungsperiode; diese dauert in der Regel ein Jahr. Wie im geltenden Artikel 19 Absatz 1 VVG ist die Bestimmung dispositiv, so dass die Parteien eine andere Versicherungsperiode festlegen können. Gleiches gilt mit Bezug auf die Festlegung des Fälligkeitstermins sowie gegebenen- falls eine Aufteilung der Prämie nach einzelnen Zeiteinheiten innerhalb der Versiche- rungsperiode. Fälligkeit der Prämie und Beginn der Vertragswirkungen sind grund- sätzlich auseinander zu halten. In der Regel wird eine Versicherung unabhängig von der Fälligkeit der Prämie zu laufen beginnen. Vorbehalten bleibt die Möglichkeit, im Vertrag eine Einlösungsklausel vorzusehen; danach kann der Beginn der Versiche- rungsdeckung davon abhängig gemacht werden, dass die erste – und damit fällige – Prämie bezahlt ist (vgl. zur Einlösungsklausel Art. 27 E-VVG). Im Unterschied zu Artikel 22 des geltenden VVG verzichtet der Entwurf auf eine ex- plizite Bestimmung zum Ort, wo die Prämie zu entrichten ist. Damit gelten die allge- meinen vertragsrechtlichen Vorschriften, namentlich Artikel 74 Absatz 2 Ziffer 1 OR2, wonach die Prämie am Sitz des Versicherungsunternehmens zu leisten ist.

Art. 31 Verzug Absatz 1 Voraussetzungen und Folgen des Schuldnerverzugs sollen sich grundsätzlich nach dem OR, mithin nach dessen Artikel 102 ff., richten. Ergänzt beziehungsweise spezi- fiziert wird das OR durch die nachfolgenden Absätze des Artikels 31 E-VVG. Die Bestimmung strebt an, die im geltenden VVG (Art. 20 f.) und in der Praxis vorge- sehenen beziehungsweise entwickelten Lösungsansätze auf eine neue Grundlage zu stellen. Die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs richten sich nach Artikel 102 OR. Die Bestimmung hält in Absatz 1 den Grundsatz fest, dass der Schuldner bei Fälligkeit einer Forderung (hier der Prämie) durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt wird. Das heisst zugleich, dass selbst bei Nichtleistung durch den Schuldner der Ver- zug nicht eintritt, wenn nicht eine Mahnung von Seiten des Gläubigers erfolgt. Davon macht Artikel 102 Absatz 2 OR eine Ausnahme für den Fall, dass im Vertrag ein be- stimmter Verfalltag verabredet ist oder dass sich ein solcher "infolge einer vorbehal- tenen und gehörig vorgenommenen Kündigung" ergibt. Im Unterschied zu Artikel 20 des geltenden VVG enthält der E-VVG keine ausdrückliche Bestimmung zur Frage,

2 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (SR 220) 40

ob der Versicherungsnehmer bei Nichtleistung der Prämie erst nach erfolgter Mah- nung in Verzug gerät. Durch die Anwendung von Artikel 102 OR ist vielmehr nach den allgemeinen Lehren des Vertragsrechts im Einzelfall zu bestimmen, ob es einer Mahnung bedarf oder nicht, was angesichts der vorgesehenen Relativierung der Rechtsfolgen des Prämienzahlungsverzuges als gerechtfertigt erscheint. Dort, wo für die Leistung der Prämie ein bestimmter Termin in der Police festgesetzt wird, wird man in aller Regel vom Vorhandensein eines Verfalltages ausgehen müssen. Dies hat zur Folge, dass der Versicherungsnehmer bereits bei Nichtleistung der Prämie mit Ablauf des Verfalltages (Zahlungstermin) in Verzug gerät. Den Parteien – und damit insbesondere den Versicherungsunternehmen – steht es frei, vertraglich eine andere Lösung vorzusehen und namentlich – wie bisher häufig in der Praxis – meh- rere Mahnstufen einzubauen. Absatz 2 Befindet sich der Versicherungsnehmer mit der Leistung der Prämie in Verzug, so läuft zunächst der Versicherungsvertrag weiter und das Versicherungsunternehmen hat im Schadenfall die versprochene Leistung zu erbringen. Der Versicherungs- schutz dauert bis zum Zeitpunkt einer etwaigen Auflösung des Vertrages an, und der Versicherungsnehmer hat für den bezüglichen Zeitraum ebenfalls die Prämien sowie allfällige Verzugszinsen und Ersatz für Verspätungsschaden zu leisten. Nach Artikel

31 Absatz 2 E-VVG hat allerdings das Versicherungsunternehmen die Möglichkeit,

die Auflösung des Vertrages in Betracht zu ziehen. Hierfür muss es aber das vorge- sehene Verfahren beachten. Dieses besteht darin, dass dem in Verzug befindlichen Prämienschuldner zunächst eine Zahlungsfrist von mindestens vier Wochen zur Leis- tung der ausstehenden Prämie zu setzen ist. Vertraglich darf diese Frist nicht ver- kürzt werden, und sie läuft ab Zugang der Mitteilung des Versicherungsunterneh- mens beim säumigen Versicherungsnehmer. Mit der Nachfristansetzung hat das Versicherungsunternehmen auch zu erklären, dass es nach unbenutztem Ablauf der Frist, das heisst bei anhaltender Nichtzahlung der Prämie, den Vertrag als aufgelöst betrachtet. Allerdings steht es dem Versicherungsunternehmen frei, mehr als eine Nachfristan- setzung im Vertrag vorzusehen. Wird das Vorgehen nach Artikel 31 Absatz 2 E-VVG eingeschlagen, so endet der Vertrag (und damit die Verpflichtung des Versiche- rungsunternehmens) mit Ablauf der angesetzten Nachfrist. Absatz 3 Diese Bestimmung entspricht dem Grundgedanken von Artikel 20 Absatz 4 des gel- tenden VVG. Damit verweist der E-VVG auf Artikel 111 und 112 des Entwurfs; diese Bestimmung befasst sich – wie das bisherige Recht – mit möglichen Umwandlungs- sowie mit Rückkaufswerten bei Beendigung eines Lebensversicherungsvertrages.

Art. 32 Teilbarkeit Artikel 32 E-VVG entspricht dem Artikel 24 des geltenden VVG, welcher am 1. Janu- ar 2006 in Kraft getreten ist. Sprachlich und systematisch wurden kleinere Änderun- gen vorgenommen; die Vorbehalte betreffend das Erlöschen der Versicherung im 41

Totalschadenfall sowie den Teilschaden finden sich zusammen in Absatz 2 von Arti- kel 32. Artikel 32 Absatz 2 Buchstabe a E-VVG übernimmt dabei insbesondere die am 1. Ja- nuar 2006 in Kraft getretene neue Bestimmung von Artikel 24 Absatz 2 VVG. Hat ein Versicherungsunternehmen im Totalschadenfall seine Leistung erbracht, so bleibt für die laufende Versicherungsperiode die ganze Prämie geschuldet.

Art. 33 Versicherungsleistungen mit Wartefrist Artikel 33 E-VVG entspricht Artikel 118 der Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (AVO; SR 961.011). Diese Bestimmung wird in den E-VVG übernommen, weil sie inhaltlich dem Vertragsrecht zuzuordnen ist.

2.1.4 4. Kapitel: Eintritt des befürchteten Ereignisses

2.1.41 1. Abschnitt: Obliegenheiten der Versicherungsnehmerinnen und

Versicherungsnehmer und der Anspruchsberechtigten

Mit dem Eintritt des befürchteten Ereignisses entsteht die Hauptpflicht des Versiche- rungsunternehmens, die Erbringung der vertraglich versprochenen Leistungen. Im Gegenzug treffen nach geltendem Recht den Anspruchsberechtigten verschiedene Obliegenheiten. Neu soll der Anwendungsbereich der Obliegenheiten neben dem Anspruchsberechtigten auch ausdrücklich den Versicherungsnehmer umfassen. In Anlehnung an die Lehre zum allgemeinen Schuldrecht versteht der Entwurf unter den gesetzlichen Obliegenheiten, im Gegensatz zu eigentlichen Pflichten, Verhaltensre- geln, die der Anspruchsberechtigte bzw. der Versicherungsnehmer im eigenen Inte- resse befolgt, weil er sonst einen Rechtsnachteil erleidet. Das Versicherungsunter- nehmen hat keinen Anspruch darauf, dass der Anspruchsberechtigte bzw. der Versi- cherungsnehmer diese Regeln einhält. Sie sind demnach nicht einklagbar und ihre Verletzung führt nicht zu Schadenersatz. Ihre Verletzung führt etwa im Fall von Arti- kel 42 Absatz 5 E-VVG zu einer möglichen Leistungskürzung durch das Versiche- rungsunternehmen entsprechend dem Grad des Verschuldens. Auch im Bereich der Obliegenheiten macht sich die mangelhafte Systematik des heutigen VVG bemerkbar. Die Bestimmungen über Schadenanzeige, Schadenmin- derung und das Veränderungsverbot sind an ganz unterschiedlicher Stelle geregelt. Der Entwurf fasst die Obliegenheiten zusammen. Eine materielle Änderung erfährt die Obliegenheit zur Abwendung und Minderung des Schadens (Art. 34 E-VVG), die auf den Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des Schadens vorverlegt wird.

Art. 34 Abwendung und Minderung des Schadens Artikel 34 E-VVG knüpft an Artikel 61 des geltenden VVG an, erweitert aber die Be- stimmung und sieht sie nicht mehr bloss für die Schadenversicherung vor. Alsdann wird die Rechtsfolge der Verletzung der Schadenminderungspflicht – Kürzungsrecht des Versicherungsunternehmens – aus der Bestimmung herausgelöst und systema- tisch bei der Leistungsverpflichtung des Versicherungsunternehmens beziehungs- 42

weise bei Ausschluss und Kürzung (Art. 42 E-VVG) festgelegt, die an das Verschul- denserfordernis anknüpfen. Absatz 1 Die bisherige "Rettungspflicht" (Marginalie zu Art. 61 VVG) soll nicht nur nach Eintritt eines befürchteten Ereignisses greifen, sondern sie soll sich gleichsam vorverlegen auch auf Fälle, in denen das befürchtete Ereignis noch nicht eingetreten ist, sondern (nur, wenn auch immerhin) sich erst zu realisieren droht. Allerdings soll der Versiche- rungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte lediglich dann zum Ergreifen von Massnahmen verpflichtet sein, wenn der Eintritt des befürchteten Ereignisses unmit- telbar droht. Massnahmen für die Abwendung oder Minderung eines Schadens sind dann zu ergreifen, wenn und soweit sie einerseits möglich, andererseits in der kon- kreten Lage zumutbar sind. Die Vorerstreckung der Rettungspflicht erscheint unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von abwendbaren Versicherungsfällen als sinn- voll, zumal der Verpflichtung des Versicherungsnehmers zur Abwendung (und Min- derung) des Schadens die Kostenersatzpflicht des Versicherungsunternehmens für die getroffenen Massnahmen bis zur Höhe der vereinbarten Versicherungssumme gegenüber steht (Art. 41 E-VVG). Mit dieser Regelung wird die alte Kontroverse um die Anerkennung einer vorgezogenen Rettungspflicht positiv (und sachgerecht) aus- geräumt. Absatz 2 Das Einholen von Weisungen beim Versicherungsunternehmen ist bereits im gelten- den Recht vorgesehen (Art. 61 Abs. 1 Satz 2 VVG). Weisungen sind zu befolgen, wenn sie, wie die Bestimmung ausdrücklich festhält, für den Versicherungsnehmer zumutbar sind. Der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte hat sich von sich aus an das Versicherungsunternehmen zu wenden und Weisungen einzu- holen, wenn das im Vertrag so vorgesehen oder nach den Umständen erforderlich ist. Die Versicherungsunternehmen werden weitere Konkretisierungen dazu in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen festhalten wollen.

Art. 35 Schadenanzeige Die Anzeigepflicht folgt in ihren Grundzügen der Regelung, wie sie in Artikel 38 des geltenden VVG angelegt ist. Wiederum wird aber die Sanktion von der Bestimmung abgelöst und im Rahmen des Leistungsprogramms des Versicherungsunternehmens geregelt (vgl. Art. 42 Abs. 1 Bst. b E-VVG). Kumulativ wird – wie im geltenden Recht – in Absatz 1 vorausgesetzt, dass der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsbe- rechtigte einerseits Kenntnis vom Eintritt des befürchteten Ereignisses hat und ande- rerseits auch um seinen Versicherungsschutz weiss. Im Unterschied zum geltenden VVG (vgl. Art. 38 Abs. 1 Satz 2) wird in Artikel 35 E-VVG nicht mehr die Möglichkeit erwähnt, durch Vertrag vorzuschreiben, die Anzeige habe schriftlich zu erfolgen. In der Regel wird dies weiterhin die hauptsächliche Vorgehensweise sein; indessen kann es in Ausnahmefällen genügen, dass die Anzeige mündlich erfolgt. Ein Aus- schluss der mündlichen Anzeigemöglichkeit in den Allgemeinen Versicherungsbe- dingungen wäre aufgrund des halbzwingenden Charakters der Bestimmung demzu- folge unwirksam. Hingegen ist es zulässig, vertraglich für die Schadenanzeige eine 43

bestimmte Frist vorzusehen; diese hat allerdings angemessen zu sein (Art. 35 Abs. 2 E-VVG).

Art. 36 Auskünfte Absatz 1 Artikel 36 E-VVG statuiert im Hinblick auf die Geltendmachung von Versicherungs- leistungen eine Auskunftspflicht des Versicherungsnehmers beziehungsweise An- spruchsberechtigten. Erst nach Erfüllung der Auskunftspflicht kann die Fälligkeit des Versicherungsanspruchs eintreten. Im geltenden Recht ist die Auskunftspflicht in Ar- tikel 39 VVG geregelt. Der Entwurf geht davon aus, dass bei Geltendmachung von Ansprüchen neben der Anzeigepflicht eine Verpflichtung des Versicherungsnehmers und des Anspruchsberechtigten zur Kooperation bei der Ermittlung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, bestehen muss. Gegenüber dem geltenden Recht ergeben sich nun aber im Einzelnen doch diverse Unterschie- de. Zunächst kann das Versicherungsunternehmen wie bisher Auskünfte verlangen, die einerseits der Ermittlung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, und andererseits der Feststellung des Umfangs der Leistungspflicht dienen. Im Unterschied zu Artikel 39 VVG soll sich die Auskunftspflicht jedoch nur noch auf notwendige Informationen beziehen, das heisst auf solche, die "erforderlich" sind, um dem Versicherungsunternehmen eine korrekte Ermittlung der Umstände und eine zutreffende Feststellung seiner Leistungspflicht zu ermöglichen. Demge- genüber ist der Kreis der zu erteilenden Informationen nach geltendem Recht weiter; nach Artikel 39 Absatz 1 VVG ist Auskunft über alle Tatsachen zu erteilen, die für das Versicherungsunternehmen "dienlich" sind. Absatz 2 Absatz 2 von Artikel 36 E-VVG folgt in der Sache dem geltenden Artikel 39 Absatz 2 Ziffer 1 VVG, ist neu jedoch halbzwingend. Sofern der Vertrag dies vorsieht, kann das Versicherungsunternehmen bestimmte Belege, das heisst schriftliche Dokumen- te, einfordern. Deren Beschaffung muss aber für den Versicherungsnehmer bezie- hungsweise Anspruchsberechtigten zumutbar sein. Nicht aufzunehmen war die Re- gelung von Artikel 39 Absatz 2 Ziffer 2 VVG beziehungsweise eine Sanktionsbe- stimmung für den Fall, dass der Versicherungsnehmer nicht rechtzeitig oder nicht umfassend Auskunft erteilt, obwohl dies erforderlich wäre. Wie in anderen Fällen er- gibt sich eine mögliche Sanktion aus Artikel 42 Absatz 5 E-VVG. Darüber hinaus soll es aber wegen der halbzwingenden Natur von Artikel 42 Absatz 5 E-VVG nicht mehr zulässig sein, dass Versicherungsunternehmen in den Allgemeinen Versicherungs- bedingungen das Erlöschen ihrer Leistungspflicht androhen, wenn der Auskunfts- pflicht nicht nachgekommen wird.

Art. 37 Veränderungsverbot Artikel 37 E-VVG entspricht in der Sache dem geltenden Artikel 68 Absatz 1 VVG. Es wird als sinnvoll erachtet, diese Bestimmung  neu halbzwingend  weiterhin im Ge- setz zu belassen.

Anders verhält es sich mit Bezug auf Artikel 68 Absatz 2 VVG, welche Bestimmung das Versicherungsunternehmen von der Leistungspflicht befreit, wenn der An- spruchsberechtigte dem Veränderungsverbot "in betrügerischer Absicht" zuwider handelt. Zur Begründung ist darauf hinzuweisen, dass (wie in anderen Fällen) die Sanktionierung im Rahmen der Bestimmung der Leistungspflicht des Versicherungs- unternehmens erfolgen soll, hier gestützt auf Artikel 42 Absatz 1 Buchstabe b E- VVG; allenfalls kann bei weniger gravierenden Verstössen Artikel 42 Absatz 5 E- VVG zum Tragen kommen.

2.1.42 2. Abschnitt: Leistung des Versicherungsunternehmens

Art. 38 Versicherungssumme Absatz 1 Das Versicherungsunternehmen muss sein maximales Engagement kennen und be- grenzen können. Diesem Zweck dient die Versicherungssumme. Sie ist das Maxi- mum dessen, was das Versicherungsunternehmen zu leisten hat. Darauf kann es seine Kapazitätsplanung, aber zum Beispiel auch seine Rückversicherungsdispositi- onen abstellen. Absatz 2 Beschränkungen (z.B. darauf, dass die Versicherungssumme für alle Schäden eines Jahres nur einmal zur Verfügung steht) sind weiterhin zulässig. Das Versicherungs- unternehmen muss jedoch für Klarheit sorgen. Unterlässt es dies, so greift die Ver- mutung Platz, dass die Versicherungssumme für jedes eingetretene befürchtete Er- eignis in vollem Umfange zur Verfügung steht.

Art. 39 Fälligkeit und Verzug Absatz 1 Betreffend die Fälligkeit des Versicherungsanspruchs hält der E-VVG in Artikel 39 Absatz 1 weitgehend am Konzept des geltenden Rechts (Art. 41 Abs. 1 VVG) fest. Danach werden Versicherungsleistungen mit Ablauf von vier Wochen fällig, nachdem die berechtigte Person den Anspruch hinreichend substantiiert und dem Versiche- rungsunternehmen die ihm zugänglichen Beweise genannt oder übergeben hat. Der neue Wortlaut in Artikel 39 Absatz 1 E-VVG impliziert auch die bereits für das gelten- de Recht vertretene Auffassung, wonach eine Leistung nur fällig werden kann, wenn der Versicherungsnehmer beziehungsweise Anspruchsberechtigte der Anzeigepflicht gemäss Artikel 35 E-VVG und der Auskunftspflicht nach Artikel 36 E-VVG nachge- kommen ist. Diese Voraussetzungen sind durch den Wortlaut (Substantiierung sowie Benennung oder Übergabe von Beweisen) in Artikel 39 Absatz 1 E-VVG explizit sta- tuiert. Ist das Versicherungsunternehmen hinreichend mit Informationen versorgt worden, so schliesst sich daran – wie im bisherigen Recht – die so genannte Delibe- rationsfrist an. Sie beträgt vier Wochen, und danach wird die jeweilige Versiche- rungsleistung fällig. Damit kann auch zukünftig die Fälligkeit eintreten, bevor sich das Versicherungsunternehmen von der Begründetheit eines Anspruchs tatsächlich hat überzeugen können. Diese Lösung ist akzeptabel, da sie dem Anspruchsberechti- 45

gen, der seinen Obliegenheiten nachgekommen ist, erlaubt, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen, auch wenn dieser noch nicht abschliessend liquid ist. Gegenüber dem geltenden Recht verzichtet der E-VVG auf eine Übernahme des bisherigen Artikels 41 Absatz 2 VVG. Allerdings geht auch der Entwurf davon aus, dass es unzulässig ist, im Vertrag den Eintritt der Fälligkeit davon abhängig zu ma- chen, dass das Versicherungsunternehmen einen Anspruch anerkannt hat oder zur Leistung rechtskräftig verurteilt worden ist. Dieses Ergebnis kann indessen durch Ausgestaltung von Artikel 39 Absatz 1 E-VVG als halbzwingende Bestimmung reali- siert werden. Absatz 2 Ist eine Versicherungsleistung fällig, so gerät das Versicherungsunternehmen bei Nichtleistung direkt in Verzug. Die Regelung lehnt sich an Artikel 102 Absatz 2 OR an. Befindet sich ein Versicherungsunternehmen im Verzug, so gelten für die Folgen desselben die allgemeinen Bestimmungen des OR. Dies kann etwa zur Verpflichtung eines Unternehmens zum Ersatz von Verspätungsschaden führen. Dagegen verzich- tet der E-VVG darauf, im Verzugsfall einen besonderen Strafschadenersatz ("punitive damages") vorzusehen.

Art. 40 Abschlagszahlungen Absatz 1 Häufig stellt sich in der Praxis der Fall ein, dass zwar ein Versicherungsunternehmen seine Leistungspflicht dem Grundsatz nach anerkennt, aber die Höhe der zu erbrin- genden Leistungen umstritten ist. In einem solchen Fall wird den Anspruchsberech- tigten neu das Recht eingeräumt, vom Versicherungsunternehmen Abschlagszah- lungen zu verlangen. Voraussetzung dafür ist einerseits, dass die Deliberationsfrist gemäss Artikel 39 Absatz 1 E-VVG abgelaufen ist. Alsdann können Abschlagszah- lungen lediglich bis zur Höhe des unbestrittenen Betrages verlangt werden. Was die Umschreibung des Letzteren betrifft, liegt es grundsätzlich in der Entscheidungs- kompetenz des Versicherungsunternehmens, den unbestrittenen Betrag zu bezeich- nen. Allerdings hat es hier nach bestem Wissen und Gewissen vorzugehen, und der Anspruchsberechtigte kann bei willkürlicher Festlegung des unbestrittenen Betrages durch das Versicherungsunternehmen gerichtlich eine anderweitige Bestimmung festlegen lassen. Artikel 40 Absatz 1 E-VVG ist zu unterscheiden von der Möglichkeit zu eigentlichen Teilklagen. Solche werden durch die Bestimmung nicht tangiert; sie sind zulässig, wenn Ansprüche teilweise entstanden und fällig sind. Für die Handhabung und Re- gulierung von Teilklagen ist das Prozessrecht zuständig. Nicht zu verwechseln sind schliesslich Abschlagszahlungen mit so genannten Vor- schusszahlungen. Hierbei würde ein Versicherungsunternehmen teilweise und vorab leisten, auch wenn dessen grundsätzliche Leistungsverpflichtung noch nicht fest- stünde.

Absatz 2 Artikel 40 Absatz 1 E-VVG soll sinngemäss auch für den Fall gelten, dass mehrere Personen einen Anspruch auf eine Versicherungsleistung geltend machen oder un- geklärt ist, ob weitere Anspruchsberechtigte existieren. Abschlagszahlungen werden in solchen Fällen insoweit gefordert werden können, als feststeht beziehungsweise vom Versicherungsunternehmen nicht bestritten wird, dass mehrere Personen je bis zu einer bestimmten Höhe einen unbestrittenen Anspruch haben.

Art. 41 Kosten für Schadenabwendung, -minderung und -ermittlung Absatz 1 Kosten zur Abwendung oder Minderung eines Schadens (Art. 34 E-VVG) sind durch das Versicherungsunternehmen zu tragen. Dies gilt – ähnlich wie im geltenden Recht (Art. 70 Abs. 1 VVG) – selbst für den Fall, dass die Massnahmen erfolglos geblieben sind; Voraussetzung ist dabei allerdings, dass der Versicherungsnehmer oder An- spruchsberechtigte die Massnahmen für geboten halten durfte. Jedoch ist das Versi- cherungsunternehmen nicht zu Leistungen verpflichtet, die über die vereinbarte Ver- sicherungssumme hinausgehen. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen wer- den, dass bei Versicherungsfällen von grosser Dimension (Tunnelbrand, Explosion einer grossen Fabrik) die Rettungskosten schnell ins Unermessliche steigen können. Absatz 2 Schadenermittlungskosten sollen grundsätzlich ebenfalls durch das Versicherungs- unternehmen übernommen werden (vgl. demgegenüber Art. 67 Abs. 5 VVG). Auch hier gilt aber die Beschränkung auf die Versicherungssumme. Absatz 3 Hat allerdings das Versicherungsunternehmen im Einzelfall die Aufwendungen zur Abwendung oder Minderung beziehungsweise Ermittlung und Feststellung des Schadens veranlasst, so hat es folgerichtig auch für deren Kosten aufzukommen, selbst wenn diese zusammen mit den übrigen Leistungen die Versicherungssumme übersteigen. Hier handelt es sich also um einen der gesetzlichen Fälle, in welchen die Leistungspflicht des Versicherungsunternehmens nicht, wie allgemein in Artikel 38 Absatz 1 E-VVG statuiert, auf die Versicherungssumme begrenzt ist. Eine ähnli- che Überschreitung der Versicherungssumme sieht zwar ebenfalls Artikel 70 Absatz

1 des geltenden VVG bei der Übernahme der Rettungskosten vor, doch ist die Be-

stimmung im VVG (im Unterschied zu Art. 41 Abs. 1 - 3 E-VVG) lediglich dispositiver Natur. Absatz 4 Im Verhältnis, in welchem das Versicherungsunternehmen in einem Fall berechtigt ist, seine Leistungen zu kürzen, kann es ebenfalls die Kostenübernahme herabset- zen. Als Reduktionsgründe kommen die allgemeine Bestimmung über Ausschluss und Kürzung (vgl. Art. 42 E-VVG) oder ein besonderer Grund für eine Kürzung in Frage; als Beispiel für den letzteren Fall sei auf die Unterversicherung in der Sach-

versicherung verwiesen (Art. 89 E-VVG; im geltenden Recht Art. 70 Abs. 2 VVG). Die Bestimmung folgt bisheriger Betrachtungsweise.

Art. 42 Befreiung von der Leistungspflicht und Kürzung der Leistung Absätze 1 - 3 Artikel 42 E-VVG übernimmt zu einem grossen Teil die Regelungen des geltenden Artikel 14 VVG; in Einzelheiten weicht der Entwurf davon ab. Artikel 42 Absatz 1 E-VVG nennt die Fälle, in denen es zu einem Ausschluss der Versicherungsdeckung kommt und das Versicherungsunternehmen daher von der Leistung befreit ist. Die Vorschrift lehnt sich zum einen an Artikel 14 Absatz 1 VVG an; andererseits soll Artikel 40 VVG (betrügerische Begründung des Versicherungs- anspruchs) Niederschlag finden. Beide Fallkonstellationen, die in Absatz 1 geregelt sind, implizieren ein qualifiziertes Verschulden auf Seiten des Versicherungsnehmers beziehungsweise des Berechtigten. Das Verschulden weist zwei Komponenten auf, eine subjektive und eine objektive. In subjektiver Hinsicht setzt Absatz 1 die Urteils- fähigkeit der Person voraus, welcher das in der Bestimmung inkriminierte Verhalten vorgeworfen wird. Was die objektive Komponente des Verschuldens betrifft, wird wie nach geltendem Recht eine absichtliche Herbeiführung des befürchteten Ereignisses vorausgesetzt. Absicht kann als schwerste Form des Vorsatzes bezeichnet werden; Zweck des Verhaltens ist nachgerade die (rechtswidrige) Herbeiführung des Erfol- ges. Artikel 42 Absatz 1 Buchstabe b E-VVG will – wie bisher Artikel 40 VVG – die betrügerische Begründung von Versicherungsansprüchen pönalisieren. Getäuscht werden kann sowohl mit Bezug auf die Begründung als auch auf den Umfang einer geltend gemachten Versicherungsleistung. Die Regelung von Artikel 42 Absatz 1 E-VVG ist halbzwingender Natur. Die Bestim- mung darf bezüglich Leistung nicht zuungunsten des Versicherungsnehmers abge- ändert werden. Selbstredend bleibt eine Kündigung nach den Regeln von Artikel 54 E-VVG vorbehalten. Artikel 42 Absatz 2 E-VVG entspricht Artikel 14 Absatz 2 des geltenden VVG. Wird ein Ereignis grobfahrlässig herbeigeführt, so kann das Versicherungsunternehmen die Leistung entsprechend dem Grad des Verschuldens kürzen. Absatz 3 von Artikel 42 E-VVG entspricht Artikel 14 Absatz 4 des geltenden VVG. Bei leichter Fahrlässigkeit soll wie bisher die Kürzung der Versicherungsleistung ausgeschlossen sein. Nicht mehr aufgenommen in den Entwurf wurde Artikel 15 VVG (keine Kürzung der Versicherungsleistung bei Handeln nach einem Gebot der Menschlichkeit). Die Be- stimmung erübrigt sich, weil in solchen Fällen regelmässig ein Verschulden entfällt. Absatz 4 Artikel 42 Absatz 4 E-VVG hat teilweise die Vorschrift des bisherigen Artikel 14 Ab- satz 3 VVG im Auge. Es wird der Fall geregelt, dass das versicherte Ereignis durch eine Person herbeigeführt wird, für deren Handlungen der Versicherungsnehmer o- der der Anspruchsberechtigte einstehen muss. Bei Handeln eines Dritten sind im 48

Rahmen des Ausschluss- beziehungsweise Kürzungsrechts an sich drei Anknüpfun- gen möglich: Es kann für eine Kürzung das Verschulden der Drittperson oder des Versicherungsnehmers bzw. Anspruchsberechtigten relevant sein; denkbar wäre auch eine kumulative Anknüpfung, indem für eine Kürzung sowohl den Dritten als auch den Versicherungsnehmer ein Verschulden treffen müsste. Der E-VVG erachtet das Verschulden des Versicherungsnehmers oder des An- spruchsberechtigten als das relevante Kriterium: Ist das Verschulden des Versiche- rungsnehmers beziehungsweise des Anspruchsberechtigten ein grobes, so kann das Versicherungsunternehmen gegenüber dem Fehlbaren seine Leistung im Sinn von Artikel 42 Absatz 2 E-VVG entsprechend dem Grad des Verschuldens kürzen. Über- lässt beispielsweise ein Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer ein Fahrzeug und verur- sacht Letzterer unter Alkoholeinfluss einen Unfall, so muss das Versicherungsunter- nehmen sowohl aus Haftpflicht- als auch aus Kaskoversicherung die vollen Leistun- gen erbringen; es hat jedoch ein Regressrecht gegen den Arbeitnehmer. Übergibt der Arbeitgeber hingegen grobfahrlässig ein nicht betriebssicheres Fahrzeug an den Arbeitnehmer und verursacht dieser daraufhin schuldlos (oder leichtfahrlässig) einen Unfall, so erbringt das Versicherungsunternehmen aus der Haftpflichtversicherung (direktes Forderungsrecht) volle und aus der Kaskoversicherung gekürzte Leistun- gen. In der Haftpflichtversicherung hat das Versicherungsunternehmen zudem einen Grobfahrlässigkeitsregress gegenüber dem Arbeitgeber, den es mit den gekürzten Kaskoleistungen verrechnen kann. Ist dem Versicherungsnehmer oder dem An- spruchsberechtigten ein vorsätzliches Verhalten vorzuwerfen (bspw. in der Beauf- sichtigung einer Drittperson), so kann es sogar zu einem Ausschluss der Leistung kommen. Neu kommt es auf das Verschulden der Drittperson nicht mehr an. Absatz 5 Die Verletzung von Obliegenheiten führt zu einem Rechtsnachteil zu Lasten des An- spruchsberechtigten oder des Versicherungsnehmers, ohne dass er daraus leis- tungspflichtig wird. Im vorliegenden Zusammenhang führt die Verletzung einer Oblie- genheit zum Ausschluss oder zu einer Kürzung der Leistungspflicht des Versiche- rungsunternehmens im Umfang des Verschuldens, das den Versicherungsnehmer beziehungsweise Anspruchsberechtigten trifft. Kommt beispielsweise der Versiche- rungsnehmer der in Artikel 34 E-VVG statuierten Schadenminderungspflicht nicht nach, so ist das Versicherungsunternehmen bei Erfüllung der weiteren Vorausset- zungen zu einer Kürzung berechtigt. Den Hauptbeweis für den Grad des Verschul- dens trifft das Versicherungsunternehmen, während dem Versicherungsnehmer der Gegenbeweis des fehlenden Verschuldens obliegt. Des Weiteren darf eine Reduktion nur erfolgen, wenn das Kausalitätserfordernis er- füllt ist. Für diese beiden Voraussetzungen soll die Beweislast dem Versicherungs- nehmer auferlegt werden. Er, beziehungsweise der Anspruchsberechtigte, hat dem- zufolge nachzuweisen, dass die Leistungspflicht des Versicherungsunternehmens auch bei Erfüllung der Obliegenheit entstanden wäre oder ihn an deren Verletzung kein Verschulden trifft. Die Voraussetzungen können alternativ zum Tragen kommen; nur der Nachweis eines der Tatbestände genügt, um eine Reduktion auszuschlies- sen. Die vorgeschlagene Regelung von Absatz 5 bezieht sich sowohl auf gesetzliche 49

als auch auf vertragliche Obliegenheiten; die Bedeutung des bezüglichen Unter- schieds wird dadurch relativiert. Die Beeinträchtigung der Rückgriffsrechte durch den Anspruchsberechtigten nach Artikel 72 Absatz 2 VVG wird von Artikel 42 Absatz 5 E-VVG erfasst.

Art. 43 Erfüllungsort Als lex specialis zur allgemeinen Bestimmung von Artikel 74 OR haben Versiche- rungsunternehmen ihre Verbindlichkeiten aus Versicherungsverträgen am schweize- rischen Wohnsitz der versicherten Person oder des Versicherungsnehmers zu erfül- len. Bei ausländischem Wohnsitz der versicherten Person oder des Versicherungs- nehmers gilt als Erfüllungsort der Sitz des Versicherungsunternehmens. Diese Rege- lung zum Erfüllungsort ist zwingender Natur. Artikel 43 erfasst sämtliche Pflichten des Versicherungsunternehmens, welche sich aus dem Versicherungsvertrag erge- ben. Neben der Leistung der Versicherungssumme sind darunter auch weitere An- sprüche, welche in funktionaler Verbindung zum Versicherungsvertrag stehen, zu subsumieren. Zu denken ist etwa an eine Prämienrückvergütung infolge Teilbarkeit der Prämie.

Art. 44 Pfandrecht an der versicherten Sache Die Bestimmung übernimmt den geltenden Artikel 57 VVG. Sie ist erforderlich, um dem Pfandgläubiger den Nutzen des Pfandes im Fall des Untergangs der versicher- ten verpfändeten Sache (vgl. Art. 801 ZGB) zu erhalten.

2.1.5 5. Kapitel: Änderung des Vertrags

2.1.51 1. Abschnitt: Erhöhung und Verminderung der Gefahr

Art. 45 Änderung der Gefahr Der Abschnitt über die Gefahrserhöhung und die Gefahrsverminderung wird mit einer allgemeinen Bestimmung eingeleitet, welche definiert, wann eine Änderung der Ge- fahr im Sinne des Gesetzes vorliegt. Artikel 45 E-VVG verknüpft die Gefahrsände- rung mit dem Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung: Sowohl was die Erheblichkeit der Gefahrstatsache als auch den massgeblichen Zeitpunkt der Änderung betrifft, wird an die einschlägigen Bestimmungen betreffend die Anzeigepflicht des Versiche- rungsnehmers verwiesen. Eine Änderung der Gefahr ist gegeben, wenn sich eine erhebliche Gefahrstatsache gemäss Artikel 15 Absatz 3 E-VVG verändert, wobei die Änderung nicht bloss vorübergehender Dauer sein darf. Die Bezugnahme auf die erhebliche Gefahrstatsache bedeutet auch, dass sich eine etwaige Änderung auf durch das Versicherungsunternehmen abgefragte Tatsachen beziehen muss. Die Verknüpfung der Gefahrstatsache mit Artikel 15 Absatz 3 E-VVG hat für den Versi- cherungsnehmer zur Folge, dass er sich im Sinn eines persönlichen Risikomanage- ments bewusst bleiben muss, mit Bezug auf welche Umstände das Versicherungsun- ternehmen von ihm schriftlich Auskunft verlangt hatte. Die Änderung der Gefahr muss – wie schon im bisherigen Recht – sowohl materiell als auch formell wesentlich 50

sein. Durch die Änderung muss ein neuer Gefahrszustand bewirkt werden, wobei der E-VVG darauf verzichtet, Begriff und Umfang der Gefahr näher zu beschreiben. Für den massgeblichen Zeitpunkt der Gefahrsänderung kommt es unter Verweisung auf Artikel 17 E-VVG darauf an, ob dieser nach erfüllter Anzeigepflicht durch den Versi- cherungsnehmer erfolgt. Verändert sich eine erhebliche Tatsache nach deren an- fänglicher Mitteilung an das Versicherungsunternehmen im Rahmen des Zustande- kommens des Vertrages, so liegt ein Änderungstatbestand nach Artikel 45 E-VVG vor. Indem der massgebliche Zeitpunkt für den Übergang von der vorvertraglichen Anzeigepflicht zur Gefahrserhöhung auf den Moment der Gefahrsdeklaration vorver- legt wird, können die von der heutigen Rechtsprechung anerkannten, den Versicher- ten jedoch im Regelfall nicht bewussten und daher stossenden, Nachmeldepflichten vermieden werden (s. auch Art. 17 E-VVG).

Art. 46 Erhöhung der Gefahr Absatz 1 Eine Gefahrserhöhung hat der Versicherungsnehmer dem Versicherungsunterneh- men anzuzeigen, und zwar schriftlich. Ihm obliegt auch der Beweis, dass die Anzeige tatsächlich und unverzüglich erfolgte. Sofern durch einen Vertrag Drittpersonen ver- sichert werden, genügt es, dass die Anzeige vom versicherten Dritten ausgeht. Ver- antwortlich für das Erfolgen der Anzeige bleibt jedoch der Versicherungsnehmer. Absätze 2 - 4 In diesen Bestimmungen werden die Folgen und die damit verknüpften Rechte einer Gefahrserhöhung geregelt. Dabei unterscheidet der E-VVG nicht mehr zwischen der Gefahrserhöhung mit Zutun und einer solchen ohne Zutun des Versicherungsneh- mers (vgl. Art. 28, 30 VVG), weil das (auch schuldlose) Zutun des Versicherungs- nehmers den gewichtigen Unterschied, den das geltende Recht bei den Rechtsfol- gen vorsieht, nicht rechtfertigt. Die Praxis weicht deshalb schon lange und regelmäs- sig vom Gesetz ab. Auch die Regelungen in den Allgemeinen Versicherungsbedin- gungen stellen regelmässig die Gefahrserhöhung mit und ohne Zutun einander gleich. Der Unterschied soll daher nicht bei der Verursachung der Gefahrserhöhung, sondern vielmehr bei der Anzeige derselben gemacht werden (dazu Abs. 6). Liegt eine Gefahrserhöhung vor, so soll das Versicherungsunternehmen berechtigt sein zu entscheiden, ob es am Vertrag festhalten will oder nicht. Will es den Vertrag weiterführen, kann es die Prämie auf den Zeitpunkt der Gefahrserhöhung anpassen. In einem solchen Fall ist der Versicherungsnehmer seinerseits berechtigt, den Ver- trag zu kündigen. Er hat die Kündigung innert vier Wochen seit Zugang der ange- zeigten Prämienerhöhung schriftlich zu erklären. Die Kündigung wird nach einer Frist von weiteren vier Wochen wirksam. Wird der Vertag gekündigt – sei es durch das Versicherungsunternehmen oder den Versicherungsnehmer –, so hat das Versiche- rungsunternehmen Anspruch auf eine angemessene Prämienerhöhung für den Zeit- raum von der Gefahrserhöhung bis zum Erlöschen des Vertrages. Eine angepasste Prämie soll in jedem Fall geschuldet sein, da das Versicherungsunternehmen nun- mehr ein erhöhtes Risiko zu tragen hat. Die Angemessenheit der Prämienerhöhung

hat das Versicherungsunternehmen darzutun; es kann ihm dabei nicht verwehrt sein, seine Tarife zugrunde zu legen. Im Streitfall müssen die Gerichte entscheiden. Absatz 6 Wie bei der Bestimmung zum Ausschluss und zur Kürzung der Leistung des Versi- cherungsunternehmens in Artikel 42 E-VVG steht dem Versicherungsunternehmen ein Recht auf Leistungskürzung oder -verweigerung zu, wenn eine Gefahrserhöhung schuldhaft nicht angezeigt worden ist. Dabei gereicht auch leichte Fahrlässigkeit zum Verschulden, was sich dann aber bei der Bestimmung des Masses der Leistungskür- zung niederschlagen muss. Eine Leistungsverweigerung ist gerechtfertigt, sofern die Anzeige der Gefahrserhöhung absichtlich unterbleibt. Sodann bedarf es eines Kau- salzusammenhanges zwischen der nicht angezeigten Gefahrserhöhung und dem Eintritt oder dem Umfang der Verpflichtung des Versicherungsunternehmens. Hat die Gefahrserhöhung keine Auswirkungen auf eine etwaige Leistung des Versicherungs- unternehmens, so darf selbst bei schuldhafter Nichtanzeige der Gefahrserhöhung für den Versicherungsnehmer kein Nachteil resultieren.

Art. 47 Verminderung der Gefahr Wird eine Gefahr vermindert, so soll der Versicherungsnehmer berechtigt sein, den Vertrag zu kündigen oder eine Prämienreduktion zu verlangen. Da die genaue Fest- stellung einer Gefahrsverminderung beziehungsweise des Zeitpunktes, zu welchem die Verminderung eingetreten ist, nicht immer einfach ist, andererseits aber dem Versicherungsunternehmen kein Nachteil aus der vorläufig unveränderten Fortfüh- rung des Vertrages erwächst, kann darauf verzichtet werden, eine Frist festzulegen, innert deren die Anzeige der Gefahrsverminderung zu erfolgen hat. Ein Kündigungs- recht des Versicherungsnehmers besteht sodann für den Fall, dass das Versiche- rungsunternehmen eine Prämienreduktion ablehnt oder der Versicherungsnehmer mit der angebotenen Reduktion nicht einverstanden ist. Hier hat die Kündigung innert vier Wochen seit Zugang der Stellungnahme des Versicherungsunternehmens schriftlich zu erfolgen; die Kündigung wird vier Wochen nach dem Eintreffen beim Versicherungsunternehmen wirksam. Nicht erforderlich – im Unterschied zur Gefahrserhöhung – ist es, dem Versiche- rungsunternehmen ebenfalls ein Kündigungsrecht einzuräumen. Denn akzeptiert der Versicherungsnehmer die vorgeschlagene Prämienreduktion, kann der Vertrag auch im Sinn des Versicherungsunternehmens fortgeführt werden. Zur Beendigung des Vertrages kommt es, wenn der Versicherungsnehmer mit der vorgeschlagenen neu- en Prämie nicht einverstanden ist und alsdann von sich aus den Vertrag kündigt.

Art. 48 Kollektivvertrag Artikel 48 E-VVG übernimmt inhaltlich im Wesentlichen Artikel 31 VVG. Der vorge- schlagene Gesetzestext bringt dieses Recht des Versicherungsnehmers nun aber klarer zum Ausdruck als Artikel 31 VVG. Wie das geltende gewährt auch das neue Recht dem Versicherungsnehmer eine Wahlmöglichkeit für den Fall, dass das Versi- cherungsunternehmen einen Kollektivvertrag wegen Gefahrserhöhung kündigt (Art. 46 Abs. 2 E-VVG). Gemäss Artikel 48 E-VVG soll der Versicherungsnehmer 52

auch zukünftig verlangen können, dass der Vertrag in Bezug auf die von der Gefahr- serhöhung nicht betroffenen Teile weitergeführt wird. Die Kündigung des Versicherungsunternehmens mit Bezug auf die von der Gefahr- serhöhung betroffenen Vertragsteile kann zu einer veränderten Zusammensetzung des Kreises der versicherten Personen oder Sachen führen, woraus wiederum eine andere und unter Umständen höhere Durchschnittsprämie resultieren kann. Aus die- sem Grund soll der Versicherungsnehmer, der die Fortführung des Vertrages für die von der Gefahrserhöhung nicht betroffenen Teile des Vertrages verlangt, auch nach neuem Recht zur Bezahlung der für den Restvertrag tarifgemässen Prämie verpflich- tet werden.

2.1.52 2. Abschnitt: Einseitige Anpassungen des Vertrags

Art. 49 Prämienanpassungsklausel Absatz 1 Gegenstand der in Artikel 49 E-VVG geregelten Anpassungsklauseln sind Prämien- erhöhungen. Die Gültigkeit von Prämienanpassungsklauseln setzt Zweierlei voraus: Zum einen muss eine Klausel, welche die Möglichkeit zur Prämienanpassung eröffnet, aus- drücklich im Vertrag beziehungsweise in den Allgemeinen Versicherungsbedingun- gen vereinbart sein; sodann setzt eine gültige Prämienanpassung voraus, dass sich die für die Prämienberechnung massgeblichen Verhältnisse nach Vertragsabschluss wesentlich verändert haben. Die wesentliche Veränderung besteht darin, dass sich die vorgesehene Erhöhung unter sachlichen Gesichtspunkten rechtfertigt. Es reicht also beispielsweise nicht aus, dass das Versicherungsunternehmen bei Abschluss des Vertrages die Risikolage falsch eingeschätzt hat oder den Versicherungsnehmer mit einem "Lockvogelangebot" an sich binden wollte. Eine Änderung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen stellt ebenfalls keine solche Rechtfertigung dar. Vorbe- halten bleibt gegebenenfalls eine Anfechtung des Vertrages gestützt auf die allge- meinen Bestimmungen des OR betreffend Willensmängel. Absätze 2 und 3 Macht ein Versicherungsunternehmen von einer Anpassungsklausel Gebrauch, so hat es die Prämienerhöhung dem Versicherungsnehmer schriftlich mitzuteilen. Die Mitteilung muss darüber hinaus eine Begründung für die Erhöhung enthalten sowie den Hinweis auf das Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers gemäss Artikel 49 Absatz 3 E-VVG. Eine Erhöhung tritt auf den Zeitpunkt in Kraft, welcher durch das Versicherungsunternehmen dem Versicherungsnehmer mitgeteilt wird. Dieser Zeit- punkt darf frühestens auf einen Termin vier Wochen nach Zustellung der Mitteilung festgelegt werden. Der Versicherungsnehmer hat dann seinerseits die Möglichkeit, dem Versicherungsunternehmen bis zum Zeitpunkt Prämienerhöhung – das heisst frühestens vier Wochen nach Zugang der Bekanntmachung der Prämienerhöhung – die Vertragskündigung zukommen zu lassen. Betrifft die Prämienerhöhung nur einen Teil des Vertrages – beispielsweise nur in Bezug auf ein Risiko oder einzelne Risiken –, kann sich die Kündigung auch lediglich auf diesen Teil beziehen. Erfolgt eine sol- 53

che Teilkündigung durch den Versicherungsnehmer, so bleibt der Vertrag im Übrigen bestehen, und das Versicherungsunternehmen hat keine Möglichkeit, sich des be- stehenden Teils des Vertrages ausserordentlich zu entledigen.

Art. 50 Änderung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen Artikel 50 Absatz 1 E-VVG übernimmt die Regelung von Artikel 35 VVG. Im Gegen- satz zum geltenden Recht ist Artikel 50 E-VVG halbzwingender Natur. Auch wenn die Bestimmung in der Praxis keine allzu grosse Rolle spielt, soll das Recht für Ver- sicherungsnehmer, sich neuen Produkten und Lösungen anzuschliessen, weiterhin gewährt werden. Hingegen soll gemäss dem neuen Absatz 3 von Artikel 50 E-VVG ein Versicherungsunternehmen das Recht erhalten, die Fortführung des Vertrages zu den neuen Bedingungen abzulehnen. Voraussetzung für eine Ablehnung ist aller- dings, dass mit einer Änderung des Vertrages eine Erhöhung der versicherten Ge- fahr verbunden wäre. Beispielsweise erweitert ein Versicherungsunternehmen durch Neuformulierung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen den Kreis der zu de- ckenden Risiken in der Krankenzusatzversicherung. Artikel 50 E-VVG bezieht sich nur auf Allgemeine Versicherungsbedingungen, die zum gleichen Risiko zukünftig neu angeboten werden. Er betrifft nicht Änderungen von Allgemeinen Versiche- rungsbedingungen im Rahmen laufender Vertragsverhältnisse. Artikel 50 Absatz 3 E-VVG gilt nicht für das in Artikel 116 E-VVG festgelegte Recht des Versicherungsnehmers zum Abschluss eines möglichst gleichwertigen Vertrages aus einem offenen Bestand, da Artikel 116 E-VVG das Recht auf Abschluss eines neuen Vertrages vorsieht, währenddem Artikel 50 E-VVG von der Fortführung eines bestehenden Vertrages ausgeht.

2.1.6 6. Kapitel: Beendigung des Vertrags

2.1.61 1. Abschnitt: Erlöschen von Gesetzes wegen

Art. 51 Wegfall des versicherten wirtschaftlichen Interesses Der Wegfall des versicherten wirtschaftlichen Interesses war bisher im VVG nicht explizit geregelt. Die herrschende Lehre will dem Versicherungsnehmer in solchen Fällen aber (mit unterschiedlicher Begründung) ein "Lösungsrecht" gewähren. Der Entwurf schafft diesbezüglich nun Klarheit. Fällt das versicherte wirtschaftliche Inte- resse während der Vertragsdauer weg, so soll der Vertrag ipso iure erlöschen; es bedarf insoweit keiner Kündigung durch eine der Parteien. Das versicherte wirt- schaftliche Interesse fällt dann weg, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses nach objektiven Gesichtspunkten nicht mehr möglich ist. Dem Versicherungsunter- nehmen ist das Dahinfallen des versicherten Interesses anzuzeigen, sofern es davon noch keine Kenntnis hat. Vorbehalten bleiben gemäss Artikel 51 Absatz 2 E-VVG Ansprüche aus versicherten Ereignissen, die bereits eingetreten sind. Das betrifft etwa Rentenzahlungen, die gestützt auf eine Haftpflichtversicherung in der Folge eines Unfallereignisses resultieren. Absatz 2 enthält im Grund eine Selbstverständ- lichkeit, die sich als solche bereits aus Artikel 58 E-VVG ergibt. Die Bestimmung er- scheint aber aus Gründen der Klarstellung als sinnvoll, namentlich im Hinblick auf noch nicht verwirklichte Schäden aus bereits eingetretenen Versicherungsfällen.

Art. 52 Handänderung Artikel 52 E-VVG übernimmt den von der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates (WAK-N) am 23. Juni 2008 verabschiedeten Gesetzesentwurf betreffend Artikel 54 VVG. Gemäss geltendem Recht (Art. 54 VVG) können unerwünschte Deckungslücken ent- stehen, wenn es die Erben einer Liegenschaft unterlassen, nach dem Tod des Erb- lassers die notwendigen nichtobligatorischen Versicherungen sofort neu abzu- schliessen. Um hier Abhilfe zu schaffen, hatte Nationalrat Hegetschweiler am 6. Ok- tober 2006 eine parlamentarische Initiative eingereicht. Die beiden Kommissionen für Wirtschaft und Abgaben haben diese Initiative gemäss dem parlamentarischen Ver- fahren vorberaten und ihr Folge gegeben. Im Wissen um die Arbeiten der VVG Total- revision wurde dieser Gesetzesentwurf aus zeitlichen Gründen vorgezogen. Die seit dem 1. Januar 2006 geltende Regelung kann in gewissen Fällen zu offen- sichtlichen Mängeln bei der Versicherungsdeckung führen, wenn der neue Eigentü- mer es unterlässt, für den erworbenen Gegenstand eine Versicherung abzuschlies- sen. Solche Deckungslücken können vor allem bei Erbschaften gravierende Folgen nach sich ziehen, wenn die Erben nicht unmittelbar nach dem Tod die erforderlichen nicht-obligatorischen Versicherungen abschliessen. Der gesetzgeberische Handlungsbedarf zeigt sich bei Erbschaften am deutlichsten, doch stellt die geltende Regelung ganz allgemein ein Problem bei Handänderungen dar. Denn die Gefahr, nicht rechtzeitig eine neue Versicherungen abzuschliessen, 55

besteht bei jeder Handänderung. Die Lücken im Versicherungsschutz können nicht nur bei Immobilien entstehen, wie sich aus dem Initiativtext ableiten lässt, sondern auch bei Mobilien. Bei einer Deckungslücke betreffend einer Kunstsammlung bei- spielsweise können die Folgen für den neuen Eigentümer ebenfalls gravierend sein. Die WAK-N hatte sich für eine Regelung ausgesprochen, wonach die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag bei Handänderung generell auf den neuen Eigentümer übergehen. Aus den oben genannten Gründen soll diese Regelung für sämtliche Handänderungen gelten und muss sowohl Grundstücke als auch Fahrnis- gegenstände betreffen. Die Lösung soll ohne Ausnahme Anwendung finden. Auf die heute bestehenden be- sonderen Hinweise auf die Strassenverkehrsgesetzgebung sowie die Bestimmung von Artikel 54 Absatz 2 VVG hinsichtlich der Feuerversicherung kann daher verzich- tet werden.

2.1.62 2. Abschnitt: Kündigung des Vertrags

Art. 53 Ordentliche Kündigung Absatz 1 Bereits im Entwurf zu einer Teilrevision des VVG (aus dem Jahr 1998) wurde vorge- schlagen, in das Gesetz neu ein ordentliches Kündigungsrecht aufzunehmen. Zur Begründung wurde angeführt – was sich seither nicht geändert hat –, dass Versiche- rungsverträge mit einer zu langen Vertragsdauer nicht mehr in die Landschaft des Versicherungswettbewerbs passen. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass mit Wegfall der Genehmigungspflicht für Allgemeine Versicherungsbedingungen die Aufsichts- behörde grundsätzlich keinen Einfluss mehr auf einzelne Vertragsbestimmungen nehmen kann, welche die Dauer von Versicherungsverträgen betreffen. Durch ein ordentliches Kündigungsrecht (für beide Vertragsparteien) soll sichergestellt werden, dass spätestens nach drei Jahren Vertragsdauer ein Ausstieg aus der vertraglichen Bindung möglich ist. Die Festlegung der Kündigungsfrist auf das Ende eines laufen- den Versicherungsjahres soll sicherstellen, dass die Prämien – welche auch Akquisi- tionskosten enthalten – auf Jahresbasis festgelegt werden können. Absatz 2 Gemäss Artikel 53 Absatz 2 E-VVG sollen die Parteien vereinbaren können, dass der Vertrag schon vor Ablauf des dritten Jahres kündbar ist. Dabei darf der Versiche- rungsnehmer nicht schlechter gestellt werden als das Versicherungsunternehmen. Das Kündigungsrecht soll also nicht einseitig ausgestaltet werden dürfen, sondern eine bezügliche Vereinbarung muss für beide Vertragsparteien gleich lauten. Absatz 3 Besondere Regeln bezüglich der Beendigung des Vertrages gelten für die Lebens- versicherung gemäss Art. 110 E-VVG, weshalb sie vom Anwendungsbereich des

Artikels 53 E-VVG auszunehmen ist. In diesem Fall gilt eine verkürzte Kündigungs- frist.

Art. 54 Ausserordentliche Kündigung Absatz 1 Artikel 54 E-VVG schreibt vor, dass ein Versicherungsvertrag aus wichtigem Grund jederzeit gekündigt werden kann. Die ausserordentliche Kündigung wird nicht an die Einhaltung besonderer Fristen geknüpft. Trotz des vorgesehenen ordentlichen Kün- digungsrechts gibt es immer wieder Konstellationen, in denen es entweder dem Ver- sicherungsunternehmen oder dem Versicherungsnehmer nicht mehr zugemutet wer- den kann, den Vertrag weiterzuführen. Wird ein Lebensversicherungsvertrag − vom Versicherungsunternehmen oder vom Versicherungsnehmer − ausserordentlich ge- kündigt und hat er in diesem Zeitpunkt einen Rückkaufswert, so kann der Versiche- rungsnehmer dessen Auszahlung verlangen (Art. 112 E-VVG). Absatz 2 In Artikel 54 Absatz 2 E-VVG wird generalklauselartig festgehalten, dass als wichti- ger Grund namentlich ein Umstand gilt, bei dessen Vorhandensein dem Kündigen- den nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zumutbar ist. Unzumutbarkeitsgründe können sich etwa aus einer unfairen Behandlung des Versi- cherungsnehmers oder aus einem Versicherungsbetrug auf Seiten des Versiche- rungsnehmers ergeben. Es obliegt den Gerichten, im Streitfall unter Beachtung von Artikel 2 ZGB hierzu eine adäquate Fallpraxis zu entwickeln. Eine ausserordentliche Kündigung dürfte allerdings eher selten zum Tragen kommen; im Zweifelsfall sind die Parteien auf die ordentliche Kündigung gemäss Artikel 53 E-VVG zu verweisen. Als besondere ausserordentliche Kündigungsgründe werden sodann im Entwurf die Kündigung nach Teilschaden (Art. 55 E-VVG) sowie die Kündigung bei Entzug der Bewilligung für das Versicherungsunternehmen (Art. 56 E-VVG) eigenständig nor- miert. Ein eigenständiges Kündigungsrecht aus Versicherungsaufsichtsrecht ergibt sich des Weiteren bei der Übertragung des Versicherungsbestandes (vgl. Art. 62 VAG). Be- kanntlich ist bei Übertragung des schweizerischen Versicherungsbestandes auf ein anderes Unternehmen die Bewilligung durch die Aufsichtsbehörde erforderlich. Diese wird erteilt, wenn die Interessen der Versicherten insgesamt gewahrt werden. Ge- mäss Artikel 62 Absatz 3 VAG ist das übernehmende Unternehmen verpflichtet, die übernommenen Versicherungsnehmer innerhalb von einem Monat nach der Eröff- nung der Bewilligung individuell über die Bestandesübertragung sowie über das da- mit verbundene Kündigungsrecht zu informieren. Danach hat der Versicherungs- nehmer das Recht, den Versicherungsvertrag innerhalb von drei Monaten nach der individuellen Information zu kündigen. Gemäss Artikel 62 Absatz 4 VAG kann die Aufsichtsbehörde den Ausschluss des Kündigungsrechts anordnen, "wenn die Be- standesübertragung in wirtschaftlicher Hinsicht nicht zu einem Wechsel des Ver- tragspartners der Versicherungsnehmerin oder des Versicherungsnehmers führt." Gedacht ist in letzterem Fall insbesondere an Verschiebungen von Versicherungs- 57

portefeuilles innerhalb eines Konzerns. Da das diesbezügliche Kündigungsrecht be- sonders und explizit im Versicherungsaufsichtsrecht gründet, ist davon abgesehen worden, im Entwurf zu einem neuen VVG darauf hinzuweisen.

Art. 55 Kündigung im Schadenfall Absatz 1 Die – ausserordentlich gewährte – Möglichkeit, einen Vertrag bei Eintritt des befürch- teten Ereignisses zu kündigen, drängt sich nicht zwingend auf. Da de lege ferenda nun ein ordentliches Kündigungsrecht gewährt werden soll (Art. 53 E-VVG), stellt sich sowohl aus Sicht der Versicherungsunternehmen als auch aus jener der Versi- cherten die Frage, ob ein besonderes Kündigungsrecht im Teilschadenfall noch op- portun ist. Namentlich für einen Versicherungsnehmer kann es im Schadenfall schwierig sein, bei Kündigung durch das Versicherungsunternehmen den Abschluss eines neuen Vertrages realisieren zu können. Andererseits mag sich für den Versi- cherungsnehmer bei aus seiner Sicht inadäquater Erledigung eines Schadens der Wunsch beziehungsweise die Notwendigkeit ergeben, sich nach einem neuen Versi- cherungsunternehmen umzusehen. Eine Abwägung der hier im Spiel liegenden Inte- ressen führt allerdings dazu, die Wettbewerbsmöglichkeiten auch bei Eintritt des be- fürchteten Ereignisses zu betonen und insoweit ein besonderes Kündigungsrecht vorzusehen. Dieses entlastet die ausserordentliche Kündigung gemäss Artikel 54 des Entwurfs, indem nun nicht in jedem Teilschadenfall gegebenenfalls darüber zu entscheiden sein soll, ob eine Weiterführung des Vertrages für die eine oder die an- dere Partei noch zumutbar ist oder nicht. Insofern schafft Artikel 55 E-VVG auch Rechtssicherheit. Absätze 2 und 3 Das Kündigungsrecht im Teilschadenfall erlischt zwei Wochen nach Auszahlung der Entschädigung. Bis zu letzterem Vorkommnis soll namentlich der Versicherungs- nehmer die Möglichkeit haben, den Vertrag weiterführen zu lassen. Wird ein Vertrag gekündigt, so endet das Versicherungsverhältnis zwei Wochen nach Zugang der Kündigung. Bis zu diesem Zeitpunkt soll das Versicherungsunternehmen noch ge- bunden bleiben, und die dafür geschuldete Prämie ist zu entrichten.

Art. 56 Kündigung bei Entzug der Bewilligung Wird einem Versicherungsunternehmen gemäss Versicherungsaufsichtsrecht die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb entzogen, so soll der Versicherungsnehmer – wie bisher (vgl. Art. 36 VVG: "Rücktritt") – berechtigt sein, den Vertrag ausserordentlich zu kündigen. Um die mögliche Unzumutbarkeit einer Weiterführung für den Versiche- rungsnehmer explizit festzuhalten, ist das Kündigungsrecht vorgesehen, und es muss nicht im Einzelfall darüber diskutiert werden, ob eine Weiterführung effektiv zumutbar ist oder nicht. Die Bestimmung fügt sich nahtlos ein in die Vorschrift von Artikel 61 Absatz 3 VAG, wonach nach Entzug der Bewilligung ein Versicherungsun- ternehmen keine neuen Versicherungsverträge mehr abschliessen darf. Durch die- selbe versicherungsaufsichtsrechtliche Vorschrift ist sodann statuiert, dass beste-

hende Versicherungsverträge weder verlängert noch in Bezug auf den Deckungsum- fang erweitert werden dürfen. Wie im Einzelnen ein Versicherungsunternehmen seine Tätigkeit nach Entzug der Bewilligung fortführen kann ("run off"), ist durch die Aufsichtsbehörde festzulegen. Kündigt der Versicherungsnehmer den Vertrag nicht, ist es Sache des aufsichtsrecht- lichen Massnahmerechts, dessen Weiterführung zu ermöglichen. Ein automatisches Erlöschen des Vertrages erfolgt also nicht, vielmehr besteht ein Kündigungsrecht für den Versicherungsnehmer gemäss Artikel 56 des Entwurfs. Kündigt der Versiche- rungsnehmer einen Lebensversicherungsvertrag, der in diesem Zeitpunkt einen Rückkaufswert hat, so ist Artikel 112 E-VVG anwendbar.

2.1.63 3. Abschnitt: Folgen der Beendigung

Art. 57 Nachhaftung Es kann sich der Fall ergeben, dass das befürchtete Ereignis noch während der Laufzeit des Versicherungsvertrages eingetreten ist, dass die Leistungspflicht des Versicherungsunternehmens aber erst nach Beendigung des Vertrages ausgelöst wird. Bei der Nachhaftung ist vor allem an Unfall- und Krankenversicherungen ge- dacht, wie zum Beispiel bei der Versicherung des Unfalltodes, bei der nach Artikel 57 E-VVG während fünf Jahren eine Nachhaftung besteht, wenn sich der Unfall als be- fürchtetes Ereignis während der Vertragsdauer ereignet hat, währenddem der Tod als Folge des Unfalls aber erst nach Beendigung des Vertrages eintritt. In der Kran- kenversicherung ist das befürchtete Ereignis ein durch die Behandlung einer Krank- heit entstandener Vermögensschaden (Heilungskosten, Erwerbsausfall) während der Vertragsdauer. Die Versicherungsdeckung erstreckt sich damit nur auf die in der Versicherungsperiode stattgefundenen Behandlungen, die weiteren Behandlungs- kosten fallen unter die folgende Vertragsperiode. Denkbar sind aber auch andere Konstellationen. Sind beispielsweise Haftpflichtansprüche für während der Vertrags- dauer verursachte Schäden versichert und erlischt der Vertrag – aus welchen Grün- den auch immer – zwischen dem Zeitpunkt der Schadensverursachung und der An- spruchserhebung durch den Geschädigten, so muss das Versicherungsunternehmen dennoch für den Schaden aufkommen. Die Leistungspflicht des Versicherungsunternehmens wird dann ausgelöst, wenn alle gesetzlichen und vertraglichen Voraussetzungen erfüllt sind; der Eintritt des befürch- teten Ereignisses ist eine der Voraussetzungen.

Art. 58 Hängige Versicherungsfälle Absatz 1 Wie bezüglich der Nachhaftung (vgl. Art. 57 E-VVG) wird eine ausdrückliche Vor- schrift bezüglich Folgen für hängige Versicherungsfälle aufgenommen. Demnach ist es unzulässig, ein Versicherungsunternehmen zu berechtigen, bei Beendigung des Vertrages nach Eintritt des befürchteten Ereignisses bestehende Leistungsverpflich- tungen einseitig zu beschränken oder aufzuheben. Solche Bedingungsvorschriften sind nichtig, zumal sie den Versicherungsnehmer abweichend von der an sich vorge- 59

sehenen Versicherungsdeckung benachteiligen. Das Versicherungsunternehmen erbringt jene Leistungen, zu welchen es sich vertraglich verpflichtet hat – unabhängig davon, ob der Versicherungsvertrag (etwa im Teilschadenfall) vorzeitig aufgelöst wird. Absatz 2 Ausgenommen von der Bestimmung über die Folgen für hängige Versicherungsfälle bleibt die individuelle Krankenpflegeversicherung nach VVG. Sie umfasst alle Zu- satzversicherungen zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach dem Bun- desgesetz über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) mit Ausnahme der kol- lektiven Krankentaggeldversicherung. Die gegenwärtige Krankenversicherung ist infolge der Ereignisdefinition eine Bran- che mit einer sehr kurzen Schadenabwicklung. Eine Haftung für hängige Versiche- rungsfälle würde für diese Branche die Schadenabwicklung verlängern, was zu Schwierigkeiten bei der Berechnung von ausreichenden Schadenrückstellungen füh- ren würde. Aus diesem Grund folgt das Finanzierungssystem für die individuelle Krankenpflegeversicherung nach VVG demjenigen der sozialen Krankenversiche- rung, wonach die Schadenrückstellungen jährlich gestützt auf eine neue Einschät- zung der zu erwartenden Schadenfälle gebildet werden. Eine Haftung für hängige Versicherungsfälle würde eine erhebliche Erhöhung der Rückstellungen bedingen, was zu Solvenzproblemen führen könnte. Die für die Vermeidung der Solvenzprob- leme notwendigen Prämienerhöhungen wären für die Versicherungsnehmer oft un- zumutbar, insbesondere bei Spitalzusatzversicherungen.

2.1.7 7. Kapitel: Zwangsvollstreckung

Art. 59 Konkurs des Versicherungsunternehmens Wie im geltenden Recht (Art. 37 Abs. 1 VVG) wird auch für die Zukunft vorgeschla- gen, das Erlöschen des Versicherungsvertrages vorzusehen, wenn ein Versiche- rungsunternehmen in Konkurs fällt. Zwar könnte wie beim Entzug der Bewilligung den Versicherungsnehmern ebenfalls die Einräumung eines Kündigungsrechts in Betracht gezogen werden. Ein solches wäre allerdings mit zahlreichen Imponderabi- lien verknüpft. Würden nämlich – einzelne oder die meisten – Versicherungsverträge nach Eröffnung des Konkurses nicht gekündigt, sondern weitergeführt, müsste die Frage geklärt werden, wer für weitere Schadenfälle aufzukommen hätte. Denkbar wäre die Beanspruchung des gebundenen Vermögens. Sodann würde bei individuel- ler Einräumung von Kündigungsrechten ein Versicherungsbestand gegebenenfalls völlig unübersichtlich. Es erscheint daher sinnvoll, im Konkursfall einen "Schnitt" zu machen und alle Versicherungsverträge zum selben Datum enden zu lassen. Auch ist mit Blick auf mögliche Sanierungsmassnahmen darauf hinzuweisen, dass vor Konkurseröffnung die Aufsichtsbehörde schon viele – wenn nicht sämtliche – Mög- lichkeiten ausgelotet hat, um durch besondere Massnahmen ein Versicherungsun- ternehmen noch zu retten. Fruchten Sanierungsbemühungen nicht, so bleibt nur der Konkurs und in dessen Folge die Liquidation eines Unternehmens. Allerdings wird vorgeschlagen, im Hinblick auf das Erlöschen des Vertrages eine Übergangsfrist – 60

von acht Wochen nach Bekanntmachung der Konkurseröffnung – vorzusehen. Denn im Einzelfall kann es eine Weile dauern, bis ein Versicherungsnehmer ein neues Un- ternehmen für einen weiteren Versicherungsvertrag gefunden hat. Da diese Informa- tionspflicht sinnvollerweise nicht mehr dem konkursiten Versicherungsunternehmen aufzuerlegen ist, wird vorgesehen, dass die Aufsichtsbehörde für eine geeignete In- formation der Versicherungsnehmer zu sorgen hat. Die im geltenden VVG in Artikel 37 Absätze 2 - 4 vorgesehenen Bestimmungen fal- len im künftigen Recht dahin. Zum einen sind besondere Regelungen vorgesehen, was die Lebensversicherung betrifft (vgl. Art. 110 f. E-VVG zur vorzeitigen Beendi- gung und Umwandlung eines Lebensversicherungsvertrages). Sodann wird Artikel

36 Absatz 2 des geltenden VVG, auf welchen Artikel 37 Absatz 2 VVG verweist, ob-

solet, da nunmehr eine generelle Regelung betreffend den Grundsatz der Teilbarkeit der Prämie gilt (vgl. Art. 32 E-VVG). Schliesslich kann auf eine Übernahme von Arti- kel 37 Absatz 4 VVG verzichtet werden. Die Streichung soll jedoch gemäss Meinung der Expertenkommission keine Änderung in Bezug auf den Rechtszustand bedeuten: Schadenersatzansprüche bleiben weiterhin vorbehalten. Allerdings ergeben sich die- se, wenn überhaupt, gestützt auf Artikel 41 oder Artikel 97 OR, und die bezüglichen Rechtsgrundlagen müssen daher nicht ins VVG aufgenommen werden. Auch sind solche Schadenersatzforderungen gegenüber einem Versicherungsunternehmen im Konkursfall nicht privilegiert.

Art. 60 Konkurs der Versicherungsnehmerin oder des Versicherungsnehmers Absatz 1 Das teilrevidierte VVG (vom 17. Dezember 2004) sieht gegenüber der früheren ge- setzlichen Regelung in Artikel 55 Absatz 1 VVG vor, dass der Vertrag mit Eröffnung des Konkurses endet, wenn der Versicherungsnehmer in Konkurs fällt. Demgegen- über hatte die frühere Fassung von Artikel 55 Absatz 1 Folgendes normiert: "Fällt der Versicherungsnehmer in Konkurs, so tritt die Konkursmasse in den Versicherungs- vertrag ein. Es gelten hierfür dieselben Vorschriften wie bei der Handänderung (Art. 54)." Ganz offensichtlich ist diese Bestimmung im Zug der Revision der Vor- schriften über die Handänderung ebenfalls revidiert worden, ohne dass dabei die Konsequenzen der Neuregelung abschliessend bedacht worden wären. Die Gesetz gewordene Vorschrift kann zu schwerwiegenden Problemen führen, insbesondere wenn im Rahmen einer Haftpflichtversicherung auch Drittpersonen tangiert sein kön- nen. Es wird daher vorgeschlagen, wieder zum früheren System zurückzukehren; dabei soll der Vertrag zunächst bestehen bleiben, und die Konkursverwaltung ist zu dessen Erfüllung verpflichtet. Vorbehalten werden jedoch die Bestimmungen des Entwurfs über die Beendigung des Vertrages, so dass insbesondere für ein betroffe- nes Versicherungsunternehmen sichergestellt wird, dass es bei Nichtleistung der Prämie zu einer Auflösung des Vertrages kommen kann. Jedoch soll ein etwaiges Dahinfallen nicht per se erfolgen. Die Expertengruppe Nachlassverfahren zur Revision des SchKG (Sanierungsrecht), sieht in ihrem Bericht eine im Vergleich mit dem geltenden Recht differenziertere Re-

gelung der Auflösung von Dauerschuldverhältnissen vor. Besondere gesetzliche Re- gelungen können jedoch gemäss Bericht vorgesehen werden. Absatz 2 Wie im bisherigen Recht sollen Kompetenzstücke im Konkurs des Versicherungs- nehmers vorbehalten bleiben – mit der Massgabe, dass Ansprüche und Leistungen aus der Versicherung von solchen Stücken generell nicht in die Konkursmasse fallen. Dabei ist gegenüber dem geltenden Recht (Art. 55 Abs. 2 VVG) eine etwas offenere Formulierung gewählt worden.

Art. 61 Pfändung und Arrest Diese Bestimmung folgt praktisch identisch der Regelung von Artikel 56 des gelten- den VVG. Die Kommission sah keine Veranlassung, von dieser Vorschrift abzuwei- chen. Die Bestimmung ist gemäss Entwurf neu zwingender Natur.

Art. 62 Erlöschen der Begünstigung Die Bestimmung folgt Artikel 79 des geltenden VVG; sie ist jedoch systematisch nicht mehr bei der Personenversicherung, sondern im Kapitel über die Zwangsvollstre- ckung vorgesehen. Die systematische Verschiebung erfolgt unter anderem mit Rück- sicht auf die Verordnung des Bundesgerichts betreffend die Pfändung, Arrestierung und Verwertung von Versicherungsansprüchen nach dem Bundesgesetz vom 2. April

1908 über den Versicherungsvertrag (VPAV; SR 281.51). Zwar widmet sich diese

Verordnung ihrerseits zur Hauptsache der Personenversicherung, sie enthält jedoch auch Bestimmungen betreffend die Schadenversicherung. Die Verordnung ist vom Bundesgericht in Anwendung von Artikel 15 SchKG erlassen worden; es ist davon auszugehen, dass sie weiter in Kraft steht beziehungsweise bei Verabschiedung ei- nes neuen VVG entsprechend angepasst würde.

Art. 63 Ausschluss der betreibungs- und konkursrechtlichen Verwertung des Versicherungsanspruchs Artikel 63 E-VVG entspricht Artikel 80 des geltenden VVG und ist wiederum in das allgemeine Kapitel über die Zwangsvollstreckung aufgenommen worden. Die Be- stimmung bezweckt den Schutz der Familie – und neu auch der eingetragenen Part- nerin beziehungsweise des eingetragenen Partners. Eine Erstreckung der Schutz- vorschrift auch auf Konkubinatspartner wurde zwar erwogen, doch ist auf eine solche verzichtet worden, zumal das Parlament dies bereits zu einem früheren Zeitpunkt abgelehnt hatte. Im Übrigen aber ist an der Regelung festzuhalten.

Art. 64 Eintrittsrecht Auch diese Bestimmung folgt dem geltenden Recht (Art. 81 VVG). Es wird ebenfalls von einer Aufnahme der Konkubinatspartner abgesehen, da der Begriff des Konkubi- nats letztlich nicht eindeutig definiert und abgegrenzt werden kann. Zudem besteht die Möglichkeit, einen Konkubinatspartner unwiderruflich zu begünstigen; verzichtet nämlich der Versicherungsnehmer auf das Recht, die Begünstigung zu widerrufen,

so unterliegt der durch die Begünstigung begründete Versicherungsanspruch nicht der Zwangsvollstreckung (Art. 62 Abs. 3 E-VVG).

Art. 65 Betreibungs- und konkursrechtliche Verwertung des Versicherungsan- spruchs Artikel 65 E-VVG übernimmt die Regelung von Artikel 86 des geltenden VVG, fügt sie aber wiederum in das Kapitel über die Zwangsvollstreckung ein. Die Beibehaltung der Vorschrift ist angebracht, zumal auch Artikel 16 VPAV darauf Bezug nimmt.

2.1.8 8. Kapitel: Verjährung

Art. 66 Absatz 1 Nach bisherigem Recht verjähren Forderungen aus dem Versicherungsvertrag „in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet" (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 VVG). Der vorgeschlagene Artikel 66 E-VVG dehnt die Verjäh- rungsfrist auf fünf Jahre aus und knüpft an die Fälligkeit (vgl. Art. 30 und 39 E-VVG) an. Der Begriff "Forderungen aus dem Vertrag" umfasst sowohl Prämienforderungen als auch Forderungen auf Versicherungsleistungen sowie den Rückforderungsan- spruch bei Anzeigepflichtverletzung. Absatz 2 Während im Allgemeinen auf die Einführung einer relativen sowie einer absoluten Verjährungsfrist verzichtet wird, wird eine Neuregelung für periodische Versiche- rungsleistungen vorgeschlagen. In Anlehnung an das Obligationenrecht verjährt die Gesamtforderung zehn Jahre nach Eintritt der Fälligkeit der ersten rückständigen periodischen Versicherungsleistung.

2.1.9 9. Kapitel: Versicherungsvermittlung

Der Entwurf VVG widerspiegelt die Zweiteilung des Vermittlermarktes in Agenten und Makler. Geregelt werden die Aufgaben sowie die Vertretung und Haftung für beide Formen der Vermittlertätigkeit. Für den Versicherungsmakler wird zusätzlich die Ent- schädigungsart vorgegeben, wobei den tatsächlichen Gegebenheiten im Markt Rech- nung getragen werden. Die Informationspflichten der Versicherungsvermittler sollen weiterhin im VAG geregelt werden. Ein Vermittler kann privatrechtlich nur für das Versicherungsunternehmen (Agent) oder den Versicherungsnehmer (Makler) tätig sein.

2.1.91 1. Abschnitt: Versicherungsmaklerin oder Versicherungsmakler

Art. 67 Aufgaben Der Makler steht in einem Treueverhältnis zum Kunden und handelt in dessen Inte- resse. Absatz 1 regelt die Aufgaben des Maklers. Materiell übernimmt diese Vor- 63

schrift die Beratungs- und Dokumentationspflichten gemäss den Bestimmungen der Vermittlerrichtlinie (Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung, ABl. L 9 vom 15. Januar 2003, S. 3). Nach geltendem Recht obliegt dem Makler eine auftragsrechtliche Auf- klärungspflicht. Diese dürfte nur unwesentlich weniger weit gehen als die in der EG- Richtlinie statuierten Pflichten. Für die Makler wird sich deshalb nicht sehr viel än- dern.

Art. 68 Entschädigung Die Bestimmung zur Entschädigung des Versicherungsmaklers knüpft an den BGE

132 III 460 zu den Retrozessionszahlungen an. In diesem Entscheid hat das Bun-

desgericht festgehalten, dass Retrozessionszahlungen der auftragsrechtlichen Ablie- ferungspflicht unterliegen und nur unter besonderen Voraussetzungen darauf ver- zichtet werden kann. Absatz 1 Der Entwurf regelt zwingend den Grundsatz, wonach der Makler vom Versiche- rungsnehmer für seine Vermittlungstätigkeit nach Artikel 67 E-VVG entschädigt wird. Absatz 2 Neben der Entschädigung durch den Versicherungsnehmer darf der Makler auch zukünftig durch das Versicherungsunternehmen provisioniert werden. Allerdings be- steht eine Herausgabepflicht für Leistungen, die der Makler vom Versicherungsun- ternehmen erhält und direkt oder indirekt mit dem vermittelten Vertrag zusammen- hängen. Als Leistungen gelten Provisionen, Superprovisionen und andere geldwerte Vorteile. Die Pflicht zur Herausgabe entsteht mit der Zuteilung der Leistung des Ver- sicherungsunternehmens. Es wird nicht eine betragsmässig genaue Abrechnung ver- langt. Dies wäre bei Superprovisionen und anderen geldwerten Vorteilen in der Re- gel auch nicht umsetzbar. Vielmehr geht es darum, die erhaltenen Leistungen den damit direkt oder indirekt zusammenhängenden, vermittelten Verträgen in einem rechnerischen Verfahren gerecht zuzuteilen. Die Bestimmung hat zwingenden Cha- rakter. Der Makler ist aufsichtsrechtlich gehalten, den Versicherungsnehmer bei Erhalt der Leistung vollständig und wahrheitsgetreu über die Art, die Höhe und die Berechnun- gen der Leistungen zu informieren (Art. 45 Abs. 1ter E-VAG). Absatz 3 Der Versicherungsnehmer kann nur schriftlich auf die Erfüllung der Herausgabe- pflicht verzichten. Ein Verzicht ist nur soweit möglich, wie die Leistungen nach Ab- satz 2 erfüllungshalber an die Entschädigungspflicht des Versicherungsnehmers an- gerechnet werden. Leistungen, welche die Höhe der Entschädigung betragsmässig übersteigen, verblieben beim Makler. Der Makler muss den Versicherungsnehmer bei der Kontaktaufnahme informieren über die Herausgabepflicht und die Voraussetzungen, unter denen darauf verzichtet werden kann (Art. 45 Abs. 1bis E-VAG). 64

Art. 69 Vertretung und Haftung Artikel 69 E-VVG regelt in halbzwingender Weise die Fragen der Vertretung und Haf- tung. Absätze 1 und 2 Für Makler wird angesichts der Vielfalt der in der Praxis bestehenden Formen der Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit den Versicherungsnehmern auf eine typisier- te Vollmacht verzichtet. Es werden deshalb die Regeln des allgemeinen Stellvertre- tungsrechts des OR übernommen. Absatz 3 Auch in Bezug auf die Haftung übernimmt der E-VVG in Absatz 3 die Regeln des OR.

2.1.92 2. Abschnitt: Versicherungsagentin oder Versicherungsagent

Art. 70 Aufgaben Die Vermittlerrichtlinie unterscheidet zwischen selbständigen und unselbständigen Agenten und nimmt Letztere von ihrem Geltungsbereich aus. Dies bedeutet, dass ein Versicherungsnehmer, der einem freiberuflich tätigen Agenten gegenübersteht, einen Beratungsanspruch hat, nicht aber derjenige Versicherungsnehmer, der einen ange- stellten Agenten vor sich hat. Diese Unterscheidung macht keinen Sinn. Der Entwurf folgt deshalb der deutschen Regelung, die eine der Beratungspflicht des Vermittlers inhaltsgleiche Verpflichtung des Versicherungsunternehmens vorsieht, die dieses dann durch den Agenten erfüllen lässt.

Art. 71 Vertretung und Haftung Artikel 71 E-VVG regelt in halbzwingender Weise die Fragen der Vertretung und Haf- tung. Absatz 1 Absatz 1 sieht eine typisierte Vollmacht (analog den handelsrechtlichen Vollmachten des Handlungsbevollmächtigten und des Prokuristen) für den Agenten vor. Dies schafft Rechtssicherheit und vereinfacht die Abwicklung der Geschäftsbeziehungen.

2.1.10 10. Kapitel: Datenschutz

Es wird am Grundsatz festgehalten, wonach das Bundesgesetz über den Daten- schutz (SR 235.1) auf Versicherungsunternehmen Anwendung findet. Besondere Bestimmungen werden neu für Kollektivverträge und wie bisher im Zusammenhang mit der 5. IV-Revision vorgesehen.

2.1.101 1. Abschnitt: Kollektivverträge

Zum Teil durch Gesamtarbeitsverträge verpflichtet, zum Teil aus eigener Initiative sichern viele Arbeitgeber einerseits ihre Lohnfortzahlungspflicht und andererseits den Lohnausfall der Arbeitnehmer nach Ablauf der Lohnfortzahlungspflicht durch Kollek- tivkrankentaggeldversicherungen ab. Namentlich bei hohen zu versichernden Ein- kommen veranlassen die Versicherungsunternehmen vor Vertragsabschluss eine Gesundheitsprüfung. Dies kann die Ablehnung oder die Aufnahme von Vorbehalten in Bezug auf einzelne Arbeitnehmer zur Folge haben. Das wiederum führt zu einem heiklen Dilemma: Der Arbeitgeber muss wissen, wann eine zur Finanzierung der Lohnfortzahlung abgeschlossene Versicherung nicht leisten muss, da er in diesem Fall persönlich leistungspflichtig wird. Eine solche Konsequenz kann vor allem für Kleinbetriebe gravierende Folgen haben. Auf der anderen Seite kann der Arbeitneh- mer ebenfalls ein schützenswertes Interesse an der Geheimhaltung gesundheitlicher Beeinträchtigungen haben. Der Bundesrat schliesst sich dem von der Expertenkommission vorgeschlagenen, zugegebenermassen eher komplizierten, dafür jedoch die gegenläufigen Interessen austarierenden Vorgehen an: Der Arbeitnehmer kann entscheiden, ob eine Ableh- nung oder ein Vorbehalt dem Arbeitgeber mitzuteilen ist. Muss er befürchten, bei ei- ner Offenlegung seines Gesundheitszustandes (z.B. HIV-Infektion) seine Stelle zu verlieren, so hat er die Möglichkeit, die Vertraulichkeit durchzusetzen. In diesem Fall muss jedoch der auf den Bestand des Versicherungsschutzes vertrauende Arbeitge- ber geschützt werden. Dies geschieht dadurch, dass seine Lohnfortzahlungspflicht unabhängig von anderslautenden vertraglichen oder gesamtarbeitsvertraglichen Re- gelungen auf das im OR vorgesehene Mindestmass begrenzt ist. Als Alternative zu dieser Regelung könnte auch ein Obligatorium der Kollektivkran- kentaggeldversicherung ins Auge gefasst werden. Dieser Weg hätte verschiedene Vorteile: Einerseits könnten Vorbehalte untersagt werden (Risikosausgleich durch das Obligatorium), womit sich das Problem der Information des Arbeitgebers nicht stellte, und andererseits liesse sich ein Ausfallschutz (z.B. bei Deckungsunterbruch infolge eines Prämienzahlungsverzugs) relativ leicht organisieren. Gemäss dem Vor- schlag der Expertenkommission soll jedoch kein Obligatorium vorgesehen werden, weil damit einerseits im Ergebnis eine zusätzliche Sozialversicherung geschaffen würde und andererseits vor allem grösseren Unternehmen die Versicherung eines Risikos aufgezwungen würde, das sie ohne weiteres selbst tragen können und häufig auch wollen.

2.1.102 2. Abschnitt: Früherfassung und interinstitutionelle Zusammenar-

beit

Art. 74 Früherfassung Absatz 1 Im Rahmen der 5. IV-Revision ist im geltenden Recht die gesetzliche Grundlage (Art. 39a VVG, in Kraft getreten am 1. Januar 2008) eingeführt worden, damit Versi- cherungsunternehmen Daten, die für eine Früherfassung nötig sind, auch ohne Ein- 66

willigung der Versicherten weitergeben dürfen. Diese Kompetenz gilt gestützt auf Ar- tikel 3b Absatz 2 Buchstabe f des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung für Versicherungsunternehmen, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz unterstehen und eine Krankentaggeld- oder eine Rentenversicherung anbieten. Der Datenaus- tausch ist zulässig, sofern objektiv keine überwiegenden Privatinteressen entgegen- stehen. Absatz 2 Grundsätzlich werden nach Artikel 3b Absatz 1 des Bundesgesetzes über die Invali- denversicherung der zuständigen IV-Stelle die Personalien und Angaben der versi- cherten Person und der meldenden Person oder Stelle schriftlich mitgeteilt. Der Mel- dung kann ein ärztliches Arbeitsunfähigkeitszeugnis beigelegt werden. Der Entwurf konkretisiert diesen Grundsatz in Absatz 2, wonach weiterhin nur Daten bekannt ge- geben werden dürfen, welche für die Früherfassung erforderlich sind. Absatz 3 Um eine Parallele zu Artikel 3b Absatz 3 IVG herzustellen, gebietet die Transparenz die versicherte Person darüber zu informieren, dass eine Meldung an die zuständige IV-Stelle erfolgen wird.

Art. 75 Interinstitutionelle Zusammenarbeit Die interinstitutionelle Zusammenarbeit bezweckt für Versicherte, die zur Früherfas- sung gemeldet sind oder sich bei der IV-Stelle zum Leistungsbezug angemeldet ha- ben und deren Erwerbsfähigkeit untersucht wird, die Erleichterung des Zugangs zu den geeigneten Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, der Arbeits- losenversicherung oder der Kantone. Artikel 75 des Entwurfs regelt – wie Artikel 39b im geltenden Recht – den Datenaustausch im Rahmen der interinstitutionellen Zu- sammenarbeit der IV-Stellen, der Versicherungsunternehmen, die dem VAG unter- stehen, und der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, die dem Freizügigkeitsge- setz unterstehen. Absatz 2 Der Datenaustausch ist unter Vorbehalt von objektiv überwiegenden Privatinteressen nur bei Daten zulässig, welche für die Eingliederungsmassnahmen oder für die Klä- rung der Ansprüche der betroffenen Person erforderlich sind. Absatz 3 Aus Gründen der Transparenz ist die betroffene Person über den Datenaustausch und dessen Inhalt zu informieren entsprechend der Regelung von Artikel 68bis Absatz 4 IVG.

2.2 2. Titel: Besondere Bestimmungen

Der zweite Titel des Entwurfes trägt mit besonderen Bestimmungen den im Rahmen der typischen Vertragsausgestaltungen entstehenden Rechtsfragen und Bedürfnis- 67

sen der Parteien Rechnung. Zukünftig soll namentlich die im geltenden VVG stark kritisierte Unterscheidung zwischen Schaden- und Personenversicherung aufgege- ben und richtigerweise zwischen Schaden- und Summenversicherung differenziert werden (1. und 3. Abschnitt des 1. Kapitels). Das zweite Kapitel enthält entsprechend der einschlägigen Verkehrsanschauung spezielle Regeln zur Sach-, Haftpflicht-, Rechtsschutz-, Transport-, Kredit- und Kautions-, Lebens- sowie Kranken- und Un- fallversicherung.

2.2.1 1. Kapitel: Gemeinsame Bestimmungen für alle Versiche-

rungszweige Versicherungsverträge werden bezüglich ihrer Einteilung gemeinhin durch zwei un- terschiedliche Kriterien bestimmt: Einerseits ist entsprechend dem versicherten Ge- genstand zwischen Sach-, Personen- und Vermögensversicherung zu differenzieren, andererseits ist hinsichtlich der Leistungsvoraussetzungen danach zu unterscheiden, ob das befürchtete Ereignis auf dem Eintritt eines Schadens beruhen muss oder nicht, das heisst, ob eine Schaden- oder eine Summenversicherung vorliegt. Das geltende Recht trägt diesen Grundsätzen nur unzureichend Rechnung, indem es in seinem Besonderen Teil nach Schadens- und Personenversicherung anstatt nach Schaden- und Summenversicherung unterscheidet. Diese nicht sachadäquate Eintei- lung hat unter anderem dazu geführt, dass die Gerichtspraxis während Jahrzehnten auf alle Personenversicherungen Artikel 96 VVG angewendet und damit den Eintritt des leistenden Versicherungsunternehmens in die Ansprüche der versicherten Per- son ausgeschlossen hat. Zwar anerkennt das Bundesgericht seit BGE 104 II 44 ff., dass Personenversicherungen auch als Schadenversicherung abgeschlossen wer- den können und alsdann nicht der Grundsatz der Kumulation gilt, sondern die Leis- tungen vielmehr an allfällige Schadenersatzansprüche angerechnet werden und dem Versicherungsunternehmen das Regressrecht nach Artikel 72 VVG eingeräumt wird. Jedoch soll dem Umstand, dass nach heutiger Auffassung sowohl Personen als auch Sach- und Vermögensversicherungen als Schaden- oder Summenversicherung aus- gestaltet werden können, im Revisionsentwurf Rechnung getragen werden, indem den Bestimmungen des Besonderen Teils die allgemeine Unterscheidung zwischen Schaden- und Summenversicherung vorangestellt wird. Eine Schadenversicherung ist stets dann gegeben, wenn das befürchtete Ereignis durch einen Schaden im Rechtssinn ausgelöst wird, wie beispielsweise bei der Hei- lungs- und Spitalkostenversicherung. Die unfreiwillige Vermögenseinbusse ist dabei nicht nur eine Voraussetzung für die Leistungspflicht des Versicherungsunterneh- mens, sie kann auch ein Kriterium für die Bemessung des Leistungsumfangs sein. Die Schadenversicherung folgt dem Grundgedanken des einmaligen Ersatzes der erlittenen Einbusse. Der Geschädigte muss sich daher sämtliche Leistungen, die er zum Zweck des Schadenausgleichs erhält, an die Versicherungsleistung anrechnen lassen. Eine Kumulation der Ansprüche ist insoweit ausgeschlossen (vgl. dazu Art. 76 ff. E-VVG). Demgegenüber ist das Kriterium des Schadenseintritts im Rah- men der Summenversicherung unerheblich, und das Versicherungsunternehmen hat die eigene Leistung kumulativ zu allfälligen anderen Ansprüchen zu erbringen 68

(Art. 85 E-VVG). Verbreitet ist die Summenversicherung vor allem bei den (Risi- ko-)Lebensversicherungen. Die Abgrenzung zwischen Summen- und Schadenversicherung ist für die versicherte Person von zentraler Bedeutung, weil bei der Schadenversicherung allfällige Scha- denersatzansprüche an die Versicherungsleistung angerechnet werden, während bei der Summenversicherung das Kumulationsprinzip gilt. Allerdings ist eine eindeutige Zuordnung zu Schaden- oder Summenversicherung oftmals schwierig, wie bei- spielsweise bei Taggeld- oder Rentenversicherungen, die zwar vielfach an einen Schadenseintritt anknüpfen, jedoch als Summenversicherung zu qualifizieren sind, sofern die Versicherungsleistungen nach einer Gliederskala bemessen werden. Zu- dem kann ein Versicherungsvertrag nebeneinander Summen- und Schadenversiche- rungselemente enthalten. Solche Kombinationen kommen häufig in der Zusatzversi- cherung zum UVG vor, wo nebeneinander eine Anknüpfung an der Erwerbsunfähig- keit sowie die Bemessung nach fixen Summen vereinbart werden. Die fehlende Ab- grenzung von Schaden- und Summenversicherung führt zu Rechtsunsicherheiten, nicht nur weil dadurch der Versicherungsschutz schwierig kalkulierbar wird, sondern auch, weil bereits bei der Prämienfestlegung die Kumulation oder Anrechnung einge- rechnet werden muss, was heute in der Praxis regelmässig nicht geschieht. Bis an- hin ist es nicht gelungen, einigermassen verlässliche Abgrenzungskriterien für Scha- den- und Summenversicherung zu finden. Die Expertenkommission ist daher zur Auffassung gelangt, dass es auch mit einer Legaldefinition kaum möglich wäre, hier die nötige Rechtssicherheit zu schaffen. Aus diesem Grund soll die Frage, ob die Leistungen anzurechnen sind oder nicht, der vertraglichen Regelung durch die Par- teien überlassen werden. Die Information über den Leistungscharakter im Sinn von Schaden- oder Summenversicherung ist Teil der vorvertraglichen Informationspflich- ten des Versicherungsunternehmens gemäss Artikel 12 E-VVG.

2.2.11 1. Abschnitt: Schadenversicherung

Art. 76 Anrechnung und Subrogation Absatz 1 Entsprechend dem Prinzip, dass die Schadenversicherung dem Ausgleich einer vom Versicherten erlittenen Vermögenseinbusse dienen soll, hält Absatz 1 von Artikel 76 E-VVG in zwingender Weise fest, dass Leistungen aus einem Schadenversiche- rungsvertrag nicht mit anderen Leistungen kumuliert werden können, die ebenfalls der Regulierung des erlittenen Schadens dienen. Dies bedeutet, dass der geschädig- te Versicherte seinen Schaden nur einmal ersetzt erhält, also nicht beispielsweise vom Versicherungsunternehmen und vom Schädiger je die volle Ersatzleistung ver- langen kann. Absatz 2 Der Geschädigte wird in aller Regel darauf verzichten, den beschwerlichen Weg der Anspruchsdurchsetzung gegenüber einem Ersatzpflichtigen zu beschreiten, wenn er seinen Anspruch auch gegenüber einem Versicherungsunternehmen geltend ma- chen kann. Artikel 76 Absatz 2 E-VVG übernimmt deshalb den Grundgedanken von 69

Artikel 72 Absatz 1 VVG und führt diesen den praktischen Bedürfnissen entspre- chend weiter, indem er im Rahmen der vom leistenden Versicherungsunternehmen gedeckten gleichartigen Kategorien von Schadensposten den Eintritt (Subrogation) in die Rechte des Versicherten statuiert. Damit soll im Gegensatz zum geltenden Recht (Art. 72 Abs. 1 VVG: Rückgriff grundsätzlich nur auf den aus unerlaubter Handlung [Verschulden] Haftpflichtigen) das Versicherungsunternehmen gegen sämtliche Er- satzpflichtige vorgehen können – unabhängig davon, ob diese aus unerlaubter Hand- lung, Vertragsverletzung oder aus einer Kausalhaftung zum Ersatz verpflichtet sind. Ähnlich wie dem Sozialversicherer (Art. 72 Abs. 1 ATSG3) soll auch dem privaten Schadensversicherungsunternehmen ein umfassendes (integrales) Regressrecht gegen sämtliche Haftpflichtige eingeräumt werden. Es gibt keine Gründe, weshalb gewisse Haftungskategorien vom Regress ausgeschlossen werden sollten, vielmehr führt die Belastung der Risikogemeinschaft des Schadensverursachers auch zu einer sinnvollen Kostenverteilung. Zudem wird mit einer Ausweitung des Regressrechts die Regressabwicklung wesentlich vereinfacht. Artikel 76 Absatz 2 E-VVG geht den all- gemeinen Bestimmungen von Artikel 50 f. OR vor und lässt, im Gegensatz zum dispositiven Artikel 72 Absatz 1 VVG, aufgrund seiner zwingenden Ausgestaltung keinen Raum für Abreden, die den Versicherungsnehmer benachteiligen könnten (so ist beispielsweise die Zession zukünftiger Haftpflichtansprüche an das Versiche- rungsunternehmen nicht mehr zulässig). Artikel 76 Absatz 2 E-VVG gilt insbesondere auch für die Haftpflichtversicherung, auf deren Regress Artikel 72 VVG nur analog für anwendbar erklärt wird, weil hier der Versicherte der Schädiger und ein Dritter der Geschädigte ist. Anstelle dieses Kunst- griffs soll Artikel 76 Absatz 2 E-VVG auch für die Subrogation des Haftpflichtversi- cherungsunternehmens in die Rückgriffsansprüche des Versicherten gegen Mithaft- pflichtige Anwendung finden. Keine Subrogation steht dem Versicherungsunterneh- men indes in den Fällen zu, in denen die Leistung des Dritten an den Geschädigten Erfüllung einer Vertragspflicht ist. Insbesondere subrogiert das Versicherungsunter- nehmen daher nicht in die Lohnfortzahlungsansprüche des Versicherten gegenüber dem Arbeitgeber.

Art. 77 Quotenvorrecht und Quotenteilung Absatz 1 Das Quotenvorrecht des Geschädigten war bislang gesetzlich nicht verankert, wurde jedoch von Lehre und Praxis anerkannt. Gemäss dem Prinzip des Quotenvorrechts tritt das Versicherungsunternehmen nur so weit in die Ansprüche des Versicherten ein, als die Leistungen des Versicherungsunternehmens und des Schädigers zu- sammen höher sind als der dem Versicherten zustehende Schadenersatzanspruch. Praktische Bedeutung erlangt das Quotenvorrecht vor allem in jenen Fällen, in denen

3 Bundesgesetz vom 6. Oktober über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (SR 830.1) 70

der Schadenersatzanspruch des Geschädigten gegenüber dem Schädiger aufgrund eines Reduktionsgrundes (z.B. Selbstverschulden) kleiner ist als der effektive Scha- den und zudem die Versicherungsleistung die tatsächlich erlittene Einbusse nicht vollständig abdeckt. Dazu folgendes Beispiel: Der Schaden beträgt CHF 100'000. Die Versicherungsleistung beläuft sich auf CHF 80'000, der Schadenersatzanspruch ge- genüber dem Dritten bei einer Haftungsquote von 50 Prozent auf CHF 50'000. Vom Versicherungsunternehmen kann der geschädigte Versicherte CHF 80’000 fordern, während er CHF 20’000 vorab vom Schädiger verlangen muss. Auf das Versiche- rungsunternehmen geht in der Folge lediglich ein Anspruch im Umfang von CHF 30'000 über, obwohl es Leistungen im Betrag von CHF 80'000 zu erbringen hat. Das Versicherungsunternehmen soll in solchen Fällen nicht zum Nachteil des Versi- cherten auf den Schädiger Rückgriff nehmen können; der geschädigte Versicherte darf vielmehr seinen Haftpflichtanspruch so weit selbst durchsetzen, bis er zusam- men mit der Versicherungsleistung den gesamten zu ersetzenden Schaden gedeckt hat. Auf eine Kurzformel gebracht bedeutet das Quotenvorrecht: Schaden minus Versicherungsleistung gleich Direktanspruch des Geschädigten. Artikel 77 Absatz 1 E-VVG ist zwingend. Absatz 2 Das Quotenvorrecht nach Absatz 1 wird durch die zwingende Regelung der Quoten- teilung gemäss Absatz 2 eingeschränkt. Hat das Versicherungsunternehmen die ei- gene Leistung wegen einer grobfahrlässigen Herbeiführung des befürchteten Ereig- nisses durch den Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigten im Sinn von Artikel 42 Absatz 2 E-VVG gekürzt, so wird die Haftungsquote des Schädigers zwi- schen Versicherungsunternehmen und Versichertem so aufgeteilt, dass die Kürzung erhalten bleibt. Dieses Ergebnis wird dadurch erzielt, dass die Ansprüche des Versi- cherten gegenüber dem haftpflichtigen Dritten in dem Umfang auf das Versiche- rungsunternehmen übergehen, als dessen ungekürzte Leistung zusammen mit der Forderung, die gegenüber dem Schädiger besteht, den effektiven Schaden überstei- gen. Beispiel: Der Schaden beträgt CHF 100'000, die ungekürzte Versicherungsleis- tung CHF 80'000. Es erfolgt eine Kürzung um 25 Prozent auf CHF 60'000. Der Scha- denersatzanspruch gegenüber dem Dritten bei einer Haftungsquote von 50 Prozent beläuft sich auf CHF 50'000. Die ungekürzte Leistung des Versicherungsunterneh- mens von CHF 80'000 und die Forderung gegenüber dem Schädiger von CHF 50’000 ergeben zusammen CHF 130’000 und übersteigen somit den tatsächli- chen Schaden um CHF 30’000. Im Umfang von CHF 30'000 kann das Versiche- rungsunternehmen auf den Schädiger regressieren. Dem Versicherten verbleibt so- mit gegenüber dem Schädiger ein Anspruch von CHF 20’000. Zusammen mit der gekürzten Versicherungsleistung von CHF 60’000 erhält er somit CHF 80’000 seines effektiven Schadens ersetzt, womit er letztlich CHF 20'000 selber tragen muss. Aus diesem Beispiel wird deutlich, dass sich bei der Quotenteilung die Reduktion gemäss Artikel 42 Absatz 2 E-VVG auswirkt und die prozentuale Kürzung dadurch beidseitig weitergegeben wird.

Art. 78 Voraussetzungen des Rückgriffs Absatz 1 Artikel 78 Absatz 1 E-VVG dient der wirtschaftlichen Umsetzung des Quotenvor- rechts und der Quotenteilung gemäss Artikel 77 E-VVG. Die Bestimmung statuiert die Vorabbefriedigung des Geschädigten, während das Versicherungsunternehmen seine Ansprüche erst soll ausüben können, wenn der Geschädigte seinen Anteil er- halten hat. So kann beispielsweise der Kaskoversicherer erst auf den Haftpflichtigen Rückgriff nehmen, wenn dieser an den Geschädigten Zahlung geleistet hat. Gleiches gilt für die Fälle der Quotenteilung, bei denen der Rückgriff des Versicherungsunter- nehmens auf den Schädiger erst dann zulässig ist, wenn der Schädiger den Ge- schädigten befriedigt hat. Artikel 78 Absatz 1 E-VVG ist zwingend. Absatz 2 Artikel 78 Absatz 2 E-VVG handelt – wie auch Absatz 1 – von Regressprivilegien. Wenn besondere Umstände (Art. 4 ZGB) vorliegen, kann die Durchsetzung der Re- gressansprüche des Versicherungsunternehmens eingeschränkt oder sogar ausge- schlossen werden. Die Rechtfertigung für den Ausschluss oder die Einschränkung kann dabei – wie bereits nach geltendem Artikel 72 Absatz 3 VVG – namentlich in einer nahen Beziehung der geschädigten Person zum Schädiger bestehen. Die Privi- legierung gewisser Personenkreise verfolgt unterschiedliche Ziele: zum einen die wirtschaftliche Schonung der Sphäre des Geschädigten, der durch den Rückgriff auf eine ihm nahe stehende Person unter Umständen selber wieder mit dem Schaden belastet würde; zum andern dient sie aber auch der Erhaltung des Rechtsfriedens im persönlichen Umfeld des Geschädigten. Das Sozialversicherungsrecht kennt solche Einschränkungen des Rückgriffs ebenfalls (Art. 75 ATSG). Artikel 78 Absatz 2 E- VVG würde es auch zulassen, den Rückgriff auszuschliessen, wenn die haftpflichtige Person dadurch in eine finanzielle Notlage geriete. Im Gegensatz zum halbzwingen- den Artikel 72 Absatz 3 VVG ist Artikel 78 Absatz 2 E-VVG zwingend ausgestaltet und kann daher von den Parteien nicht abgeändert werden. Die Beeinträchtigung der Rückgriffsrechte durch den Anspruchsberechtigten nach Artikel 72 Absatz 2 VVG wird von Artikel 42 Absatz 5 E-VVG erfasst.

2.2.12 2. Abschnitt: Mehrfachversicherung in der Schadenversicherung

Dieser Abschnitt regelt zwingend die Fälle der heutigen Doppelversicherung (Art. 53 und 71 VVG) in einer neuen und zeitgemässen Weise. Er erfasst nur Mehrfachversi- cherungen, die von demselben Versicherungsnehmer mit mehreren Versicherungs- unternehmen abgeschlossen wurden.

Art. 79 Meldepflicht Artikel 79 E-VVG übernimmt den Grundgedanken von Artikel 53 Absatz 1 VVG und statuiert die Verpflichtung des Versicherungsnehmers, alle beteiligten Versiche- rungsunternehmen darüber zu informieren, wenn dieselben Schäden (zum Beispiel Schäden am selben Gebäude, Hausrat, Motorfahrzeug oder Vermögen) gegen die- selbe Gefahr (Feuer, Wasser, Diebstahl etc.) und für dieselbe Zeit auch durch ande- 72

re Versicherungsunternehmen versichert werden und dieselbe Person beim Eintritt des befürchteten Ereignisses anspruchsberechtigt sein soll, das heisst, eine Versi- cherung desselben wirtschaftlichen Interesses vorliegt (zum wirtschaftlichen Interes- se vgl. Art. 9 Abs. 1 E-VVG). Diese Informationspflicht setzt voraus, dass der Versi- cherungsnehmer von der bestehenden Mehrfachversicherung Kenntnis hat. Artikel 53 Absatz 1 VVG enthält als weitere Voraussetzung das Übersteigen des Versicherungswertes durch das Total der Versicherungssummen. Dieser Aspekt kann allerdings nur bei der Vollwertversicherung relevant werden, bei welcher die Versicherungssumme dem gesamten Versicherungswert entsprechen muss, damit ein Schaden vollständig ersetzt wird. Demgegenüber wird in der Erstrisikoversicherung ein versicherter Schaden bis zur Höhe der vereinbarten Versicherungssumme ohne Rücksicht auf einen eventuellen Versicherungswert ersetzt. Da Artikel 79 E-VVG auch auf Erstrisikoversicherungen anwendbar sein soll, wird vorgeschlagen, für Vollwertversicherungen eine spezifi- sche Bestimmung vorzusehen (Art. 81 Abs. 1 E-VVG).

Art. 80 Kündigungsrecht Die Mehrfachversicherung hat vom Willen des Versicherungsunternehmens unab- hängige Auswirkungen auf den Inhalt des Vertrags (vgl. Art. 81 E-VVG). Daher muss das Versicherungsunternehmen die Möglichkeit haben, diesen zu kündigen, da es sonst unter Umständen an einen Vertrag gebunden ist, den es in Kenntnis seines Inhaltes so nicht abgeschlossen hätte (Minimalprämie etc.). Artikel 80 Absatz 1 E- VVG räumt daher jedem beteiligten Versicherungsunternehmen eine zweiwöchige Kündigungsfrist seit Zugang der Mitteilung des Versicherungsnehmers ein. Zudem auferlegt diese Bestimmung dem kündigenden Versicherungsunternehmen die Pflicht, die restlichen Versicherungsunternehmen über die Kündigung zu informieren.

Art. 81 Folgen bei ungekündigten Verträgen Im geltenden Recht werden die Rechtsfolgen der Doppelversicherung für Versiche- rungssumme und Prämie nicht geregelt. Diese Lücke schliesst Artikel 81 E-VVG und unterscheidet dabei zwischen Vollwert- und Erstrisikoversicherung. Absatz 1 Bei der Vollwertversicherung stimmen der Versicherungswert (Art. 86 E-VVG) und die Versicherungssumme (Art. 38 E-VVG) bei Vertragsabschluss überein. Wurden aufgrund einer Mehrfachversicherung verschiedene Versicherungssummen verein- bart, die in ihrer Gesamtheit den Versicherungswert übersteigen, liegt darin ein Ver- stoss gegen dieses Prinzip. Artikel 81 Absatz 1 E-VVG vermeidet dieses uner- wünschte Ergebnis, indem die Gesamtheit der Versicherungssummen zwingend so zu reduzieren ist, dass diese zusammengenommen mit dem Versicherungswert ü- bereinstimmen. Entsprechend der Reduktion der Versicherungssummen werden die einzelnen Prämien angepasst.

Absatz 2 Die Versicherung auf erstes Risiko kennt hingegen kein solches Verhältnis zwischen Versicherungswert und Versicherungssumme. Vielmehr soll durch Festlegung der Versicherungssumme eine angemessene Begrenzung der Leistungspflicht des Ver- sicherungsunternehmens auf den zu erwartenden Schaden erfolgen. Bis zur Höhe der Versicherungssumme wird jeder Schaden voll ersetzt. Eine Versicherung auf ers- tes Risiko wird beispielsweise abgeschlossen, wenn im Rahmen der Kaskoversiche- rung auch für Diebstahl von mitgeführten Sachen eine begrenzte Versicherungs- summe von CHF 2000 festgelegt wird. Daher statuiert Artikel 81 Absatz 2 E-VVG lediglich die Reduktion aller Versicherungssummen auf die höchste der in einem der Verträge vereinbarten Versicherungssummen. In Verbindung mit Artikel 82 ergibt sich, dass die reduzierte Versicherungssumme nach gleichen Teilen auf die beste- henden Verträge aufgeteilt wird. Allerdings kann der Versicherte ein Interesse daran haben, dass ihm das Total der vereinbarten Versicherungssummen weiterhin zur Verfügung steht (z.B. bei Haft- pflichtversicherungen). Aus diesem Grund soll gemäss Artikel 81 E-VVG die Reduk- tion der Versicherungssummen nur auf Antrag des Versicherungsnehmers erfolgen. Absatz 3 Da im Gegensatz zur Vollwertversicherung bei der Erstrisikoversicherung keine Pro- portionalität zwischen Versicherungssumme und Prämie besteht, darf aus diesem Grund auch nicht eine proportionale Prämienreduktion mit der Verringerung der Ver- sicherungssumme einhergehen. Vielmehr soll der Versicherungsnehmer die für die reduzierte Versicherungssumme nach dem jeweiligen Tarif geschuldete Prämie be- zahlen.

Art. 82 Aufteilung des Schadens Artikel 82 E-VVG regelt die Rechtsfolgen der Mehrfachversicherung bei Eintritt des befürchteten Ereignisses. Entschädigt wird auch bei Mehrfachversicherung im Maxi- mum der erlittene Schaden, eine Überentschädigung ist ausgeschlossen. Das gel- tende Recht (Art. 71 Abs. 1 VVG) geht diesbezüglich von einer proportionalen Er- satzpflicht der beteiligten Versicherungsunternehmen aus. Dabei wird dem Versi- cherten die Pflicht auferlegt, zu klären, welchen Betrag er von welchem Versiche- rungsunternehmen einfordern kann, um schliesslich seinen Schaden vollumfänglich ersetzt zu bekommen. Die vom seinerzeitigen Gesetzgeber gewählte Lösung er- scheint als wenig konsumentenfreundlich. Neu wird daher vorgeschlagen, von einer Solidarhaftung der beteiligten Versicherungsunternehmen mit anschliessendem Re- gressrecht auszugehen. Bezüglich der Schadenstragung der beteiligten Versiche- rungsunternehmen im Innenverhältnis ist wiederum zwischen Vollwert- und Erstrisi- koversicherung zu unterscheiden. Bei der Vollwertversicherung ist die Schuld im Verhältnis der jeweiligen Versicherungssummen untereinander zu übernehmen, wäh- rend bei der Erstrisikoversicherung – bis zur Höhe der tiefsten Versicherungssumme – eine gleichmässige Aufteilung der Versicherungsleistung unter den beteiligten Ver- sicherungsunternehmen erfolgen soll.

Art. 83 Verletzung der Meldepflicht Artikel 83 E-VVG regelt die Rechtsfolgen der Verletzung der Meldepflicht des Versi- cherungsnehmers gemäss Artikel 79 E-VVG. Unterlässt der Versicherungsnehmer die Meldung in der Absicht, sich oder einen anderen dadurch unrechtmässig zu be- günstigen, werden die beteiligten Versicherungsunternehmen von ihrer Leistungs- pflicht für bereits eingetretene Versicherungsfälle befreit. Ausserdem haben die Ver- sicherungsunternehmen das Recht, die Versicherungsverträge innert einer Frist von vier Wochen seit Kenntnis der Meldepflichtverletzung und der rechtswidrigen Absicht zu kündigen. Für Versicherungsverträge, die ungekündigt bleiben, gelten nach Ablauf der Kündigungsfrist die Rechtsfolgen von Artikel 81 E-VVG analog.

Art. 84 Ausnahmen Artikel 84 E-VVG nimmt die in der Praxis häufig vorkommenden Bagatellfälle vom Anwendungsbereich der Artikel 79 bis 82 E-VVG aus.

2.2.13 3. Abschnitt: Summenversicherung

Art. 85 Artikel 85 E-VVG enthält den Kumulationsgrundsatz der Summenversicherung, wie ihn bereits Artikel 96 VVG kennt. Das geltende Recht folgt der an sich nicht zu bean- standenden Überlegung, dass Summenversicherungen hauptsächlich im Bereich der Personenversicherungen vorkommen und schliesst den Regress des Versicherungs- unternehmens lediglich für diese aus. Der Entwurf trägt demgegenüber dem Umstand Rechnung, dass in der Praxis nicht nur Personen-, sondern auch Sach- und Vermögensversicherungen als Schaden- oder Summenversicherung ausgestaltet werden. Zu nennen sind etwa die Neuwert- oder Zeitwertzusatzversicherung im Umfang, in dem sie Leistungen gewähren, die über den Zeitwert hinausgehen. Dementsprechend soll der Kumulationsgrundsatz für die Summenversicherung im Allgemeinen statuiert werden. Grundsätzlich ist daher nach Artikel 85 E-VVG bei der Summenversicherung die Versicherungsleistung zu- sätzlich zu weiteren Ansprüchen gegenüber Dritten geschuldet. Eine Vorteilsanrech- nung beziehungsweise eine Subrogation des Versicherungsunternehmens in die An- sprüche des Versicherten findet anders als bei der Schadenversicherung (Art. 76 E- VVG) nicht statt. Artikel 85 E-VVG ist im Gegensatz zu Artikel 96 VVG zwingend und kann somit durch Parteivereinbarung nicht abgeändert werden.

2.2.2 2. Kapitel: Einzelne Versicherungszweige

2.2.21 1. Abschnitt: Sachversicherung

Art. 86 Versicherungswert Mit dem Versicherungswert wird der Wert der versicherten Sache zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bezeichnet. Der Versicherungswert ist eine Besonderheit der 75

Sachversicherung. Im Gegensatz zur Sache, deren Zerstörung, Beschädigung oder Untergang stets zu einem bereits im Voraus absehbaren, begrenzten Verlust führt, ist das Vermögen eine abstrakte Grösse, welche Einbussen und Belastungen in un- beschränkter Höhe erleiden kann. Der Begriff des Versicherungswertes ist der Ver- mögensversicherung daher fremd. Auch in der Personenversicherung findet der Ver- sicherungswert keine Anwendung, denn das Leben und die körperliche Integrität ei- nes Menschen sind einer wertmässigen Bestimmung naturgemäss nicht zugänglich. Der Versicherungswert dient der Festlegung der Versicherungssumme (Art. 38 E- VVG), welche das Maximum der Leistungspflicht des Versicherungsunternehmens bestimmt und ihrerseits in der Regel dem Versicherungswert entspricht. Von Bedeu- tung ist der Versicherungswert in der Vollwertversicherung, wo er massgeblich ist für die Beurteilung des Vorliegens einer Überversicherung (Art. 88 Abs. 1 E-VVG). Der Versicherungswert entspricht vermutungsweise dem Verkehrswert der Sache. Artikel 86 E-VVG legt somit im Gegensatz zum geltenden Recht (Art. 49 VVG) die Methode zur Bestimmung des Versicherungswertes fest. Allerdings ist Artikel 86 E- VVG dispositiver Natur, was es den Parteien erlaubt, durch Vereinbarung ein ande- res Kriterium, beispielsweise den Fortführungswert, für massgeblich zu erklären. Mit der dispositiven Ausgestaltung der Bestimmung soll zukünftigen Entwicklungen so- wie dem Umstand Rechnung getragen werden, dass vom Verkehrswert abweichen- de Versicherungswerte nicht a priori undenkbar sind. Anders als nach Artikel 65 VVG gilt ein vereinbarter Versicherungswert nicht mehr ohne weiteres als Ersatzwert. Dieser bestimmt sich vielmehr nach Artikel 87 Absatz 1 E-VVG.

Art. 87 Ersatzwert Absatz 1 Nach Artikel 87 Absatz 2 E-VVG schuldet das Versicherungsunternehmen bei Eintritt des versicherten Ereignisses grundsätzlich den Ersatzwert der versicherten Sache. Der Ersatzwert dient somit der Bestimmung des Umfangs der Versicherungsleistung; er richtet sich gemäss Artikel 87 Absatz 1 E-VVG nach dem Verkehrswert der versi- cherten Sache im Zeitpunkt des Eintritts des befürchteten Ereignisses. Wertverände- rungen, die sich zwischen Vertragsschluss und Eintritt des befürchteten Ereignisses einstellen, werden damit angemessen berücksichtigt. Artikel 87 Absatz 1 E-VVG ü- bernimmt den Grundgedanken von Artikel 62 VVG, legt darüber hinaus aber auch das Kriterium für die Bestimmung des Ersatzwertes fest. Artikel 87 Absatz 1 E-VVG enthält dispositives Recht und erlaubt somit abweichende Parteivereinbarungen. So wäre es beispielsweise möglich, dass der Ersatzwert einer Sache auf einen bestimmten Frankenbetrag festgelegt wird. Steigt nun der Sachpreis vor Eintritt des befürchteten Ereignisses, ist diese Veränderung unerheblich. Ge- schuldet wird vom Versicherungsunternehmen nur der ursprünglich festgelegte Preis. Die Festlegung des Ersatzwertes gehört zum Umfang des Versicherungsschutzes, über den das Versicherungsunternehmen den Versicherungsnehmer gemäss Artikel

12 E-VVG informieren muss.

Absatz 2 Hinsichtlich der Bedeutung des Ersatzwertes für die Versicherungsleistung ist zwi- schen Vollwert- und Erstrisikoversicherung zu unterscheiden. Bei der Vollwertversicherung ist zu differenzieren. Unterschreitet der Ersatzwert die Versicherungssumme, bleibt dies bei Eintritt des befürchteten Ereignisses ohne Auswirkungen, da sich die Versicherungsleistung gemäss Artikel 87 Absatz 2 E-VVG auf den Ersatzwert beziehungsweise einen Anteil daran beschränkt. Überschreitet hingegen der Ersatzwert die Versicherungssumme, so ist der Tatbestand der Unter- versicherung erfüllt, und es erfolgt eine proportionale Kürzung der Versicherungsleis- tung nach Artikel 89 E-VVG. Bei der Versicherung auf erstes Risiko bestimmt sich die Höhe der Versicherungs- leistung stets nach Artikel 87 Absatz 2 E-VVG, wonach im Totalschadenfall der ge- samte Ersatzwert und im Teilschadenfall ein Anteil des Ersatzwertes bezahlt werden muss. Gemäss Artikel 87 Absatz 2 E-VVG ist in jedem Fall die Leistung des Versicherungs- unternehmens auf die Versicherungssumme begrenzt. Absatz 2 ist dispositiver Natur, was es den Parteien erlaubt, abweichende Vereinba- rungen zu treffen.

Art. 88 Überversicherung Absätze 1 und 2 Eine Überversicherung liegt vor, wenn die Versicherungssumme den Versiche- rungswert erheblich übersteigt. Dieses Missverhältnis führt dazu, dass der Versiche- rungsnehmer, der im Schadenfall nicht mehr als den Ersatzwert erhält, zu viel Prä- mie bezahlt. Dies soll durch eine Anpassung von Versicherungssumme und Prämie korrigiert werden. Das Gesetz sieht vor, dass beide Parteien eine solche Anpassung verlangen können. Absatz 1 regelt die Rechtsfolgen der Überversicherung. Diese Bestimmung enthält gegenüber dem geltenden Recht, das in Artikel 50 VVG in lediglich dispositiver Wei- se die Herabsetzung der Versicherungssumme sowie die Prämienreduktion für künf- tige Versicherungsperioden bei nachträglicher Verminderung des Versicherungswer- tes vorsieht, eine deutliche Verbesserung. Neu wird beiden Parteien zwingend das Recht eingeräumt, die Herabsetzung der Versicherungssumme unter gleichzeitiger Anpassung der Prämie zu verlangen. Absatz 2 stellt klar, dass diese Anpassungsrechte nicht nur bei einer anfänglichen Überversicherung gelten, sondern auch, wenn sich der Versicherungswert erst nach- träglich vermindert. Absatz 3 Artikel 88 Absatz 3 E-VVG regelt die Rechtsfolgen der betrügerischen Überversiche- rung. Diese liegt vor, wenn der Versicherungsnehmer in der Absicht handelt, sich oder einem Dritten durch die Überversicherung einen unrechtmässigen Vorteil zu 77

verschaffen. Aufgrund der Vergleichbarkeit der Rechts- und Interessenlage mit der betrügerischen Mehrfachversicherung kommen in solchen Fällen die Rechtsfolgen von Artikel 83 E-VVG sinngemäss zur Anwendung.

Art. 89 Unterversicherung Eine Unterversicherung liegt vor, wenn der Ersatzwert der versicherten Sache die Versicherungssumme übersteigt. Ein allfälliges Missverhältnis zwischen Ersatzwert und Versicherungssumme wird allerdings nur dort berücksichtigt, wo die Parteien dies durch Vereinbarung einer Vollwertversicherung verabredet haben. Artikel 89 E-VVG regelt die Rechtsfolgen der Unterversicherung im Teilschadenfall in besonderer Weise und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass der Versiche- rungsnehmer eine im Verhältnis zum Wert der versicherten Sache zu geringe Prämie bezahlt hat. Bei einem Totalschaden begrenzt bereits die unter dem Ersatzwert lie- gende Versicherungssumme die Leistungspflicht des Versicherungsunternehmens (Art. 87 Absatz 2 E-VVG), so dass es insofern keiner speziellen Regelung bedarf. Bei einem Teilschaden wird der Unterversicherung dadurch Rechnung getragen, dass das Versicherungsunternehmen die eigene Leistung gemäss der Proportional- regel in dem Verhältnis kürzen kann, in welchem die Versicherungssumme zum Er- satzwert steht. Dazu ein Beispiel: Der Ersatzwert einer Sache beträgt CHF 100'000, die vereinbarte Versicherungssumme hingegen lediglich CHF 80'000. Zwischen Er- satzwert und Versicherungssumme besteht somit ein Verhältnis von 100 zu 80 Pro- zent beziehungsweise eine Differenz von 20 Prozent. Dementsprechend werden nur

80 Prozent des Teilschadens bezahlt respektive es wird die Versicherungsleistung

um 20 Prozent gekürzt. Ist ein Teilschaden im Umfang von CHF 40'000 entstanden, werden folglich CHF 32'000 ersetzt (CHF 40'000 – 20 Prozent bzw. CHF 40'000 x 80 Prozent). Artikel 89 E-VVG entspricht im Wesentlichen Artikel 69 Absatz 2 VVG. Allerdings sieht der Revisionsvorschlag im Gegensatz zum geltenden Recht die halbzwingende Ausgestaltung der Bestimmung vor, womit Abreden zu Ungunsten des Versiche- rungsnehmers (bspw. eine überproportionale Kürzung) ausgeschlossen sind.

2.2.22 2. Abschnitt: Haftpflichtversicherung

In der Haftpflichtversicherung gibt gelegentlich die Frage des zeitlichen Geltungsbe- reichs des Versicherungsschutzes zu Diskussionen Anlass. In der Praxis haben sich dazu drei Varianten herausgebildet: das Verursachungs-, das Schadeneintritts- und das Anspruchserhebungsprinzip (Claims-made-Prinzip), wobei in erster Linie die Zu- lässigkeit des letzteren umstritten ist. Allerdings wurde diese Diskussion in der Schweiz nie sehr heftig geführt. Zudem schützt das Bundesgericht bei der Umschrei- bung des zeitlichen Geltungsbereichs die Vertragsfreiheit und geht bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung vom Verursachungsprinzip aus. Eine gesetzliche Re- gelung des zeitlichen Geltungsbereichs erscheint daher nicht als erforderlich.

Art. 90 Umfang Absatz 1 Das geltende Recht enthält keine Bestimmung, die es den Haftpflichtversicherungs- unternehmen untersagen würde, Regressforderungen aus dem Versicherungsschutz auszuschliessen. Damit ist es möglich, dass ein Haftpflichtversicherungsvertrag nur gerade die Ansprüche des Geschädigten gegen den Versicherten deckt, nicht aber Rückgriffsforderungen der aus dem Schadenfall ebenfalls leistungspflichtigen und gegenüber dem Versicherten zum Regress berechtigten Dritten. So sind beispiels- weise im Rahmen einer Betriebshaftpflichtversicherung in der Regel sämtliche Mitar- beiter und Hilfspersonen vom Versicherungsschutz erfasst. Regressansprüche ge- genüber nicht zum oberen Kader gehörenden Mitarbeitern können allerdings ausge- schlossen werden (Art. 59 VVG e contrario). Davon wird häufig Gebrauch gemacht, mit der Folge, dass die von Artikel 59 VVG nicht geschützten Mitarbeiter dem Re- gress eines leistenden Dritten ausgesetzt sind. Vergleichbares gilt auch in anderen Fällen. Beisst zum Beispiel ein Hund den Postboten, welcher bei der SUVA versi- chert ist, und will diese auf den Hundehalter Rückgriff nehmen, so bleibt der Schaden am Hundehalter hängen, wenn dessen Haftpflichtversicherungsunternehmen den Schutz bezüglich Regressforderungen ausgeschlossen hat. Mit solchen Ausschlüs- sen wird das Wesen der Haftpflichtversicherung ausgehöhlt. Der Revisionsvorschlag enthält deshalb eine zwingende Bestimmung, wonach die Haftpflichtversicherung neben den Ersatzansprüchen des Geschädigten auch die Regressansprüche von Dritten decken muss. Verzichtet wurde indes auf eine Bestimmung, welche bei Regressverpflichtungen im Zusammenhang mit grobfahrlässiger Herbeiführung des befürchteten Ereignisses das Kürzungsrecht des Versicherungsunternehmens (Art. 42 Abs. 2 E-VVG) ein- schränken oder ausschliessen würde. Entsprechende Konstellationen sind vor allem im Rahmen des Sozialversicherungsregresses denkbar, wo eine dem Regressprivi- leg von Artikel 75 Absatz 2 ATSG unterstehende Person vom Sozialversicherer nur belangt werden kann, wenn sie die Schädigung zumindest grobfahrlässig verursacht hat. Erfolgt auf Seiten des Privatversicherungsunternehmens eine Leistungskürzung wegen Grobfahrlässigkeit, hat der regressverpflichtete Versicherte für einen Teil des Schadens selbst aufzukommen. Damit präsentiert sich die Situation aber nicht an- ders, als wenn der Versicherte vom Geschädigten direkt ins Recht gefasst würde. Argumente, die es rechtfertigen würden, die beiden Fälle unterschiedlich zu behan- deln und für Regresse höhere Versicherungsleistungen vorzusehen als für Direkt- schäden, sind nicht beizubringen. Deshalb sollte für den Regressfall auch nicht auf die Grobfahrlässigkeitskürzung gemäss Artikel 42 Absatz 2 E-VVG verzichtet wer- den. Zudem lässt Artikel 42 Absatz 2 E-VVG angesichts seines halbzwingenden Charakters die volle Versicherung der Grobfahrlässigkeit zu, solange dies nicht als sittenwidrig erscheint. Absatz 2 Absatz 2 regelt die Kosten des Rechtsschutzes in der Haftpflichtversicherung. Der Revisionsvorschlag überbindet die Kosten für gerichtliche und aussergerichtliche

Aufwendungen zur Abwehr von Haftpflichtansprüchen dem Versicherungsunterneh- men. Vorausgesetzt ist allerdings, dass die getätigten Aufwendungen nach den Umstän- den des Einzelfalles geboten waren oder vom Versicherungsunternehmen veranlasst worden sind. Die Kostenübernahmepflicht ist auf die Versicherungssumme begrenzt, wobei freilich die Obliegenheit des Versicherungsnehmers zur Prozessführung oder zu sonstigen Vorkehrungen entfällt, wenn das Versicherungsunternehmen Kosten, welche die Versicherungssumme übersteigen, nicht übernimmt. Absatz 2 ist dispositiver Natur und gilt somit nur dort, wo die Parteien keine andere Regelung treffen.

Art. 91 Direktes Forderungsrecht und Auskunftsanspruch Absatz 1 Gemäss Artikel 60 Absatz 1 VVG hat der geschädigte Dritte in der Haftpflichtversi- cherung ein gesetzliches Pfandrecht an der Versicherungsleistung. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist der Schutz des Schadenersatzanspruches der geschädigten Person. Allerdings erscheint aus heutiger Sicht der Weg über die Betreibung auf Pfandverwertung als wenig pragmatisch, weshalb neu und in Anlehnung an ver- gleichbare Regelungen (z.B. Art. 65 Abs. 1 SVG) die von der Expertenkommission vorgeschlagene Einführung eines direkten Forderungsrechts des Geschädigten ge- genüber dem Haftpflichtversicherungsunternehmen in den Entwurf übernommen wird. Dieses soll zwingend sein. Hingegen soll im Rahmen von freiwilligen Haftpflichtversicherungen auf einen Einre- denausschluss (Art. 65 Abs. 2 SVG) verzichtet werden. Der Ausschluss von Einre- den aus dem Versicherungsvertragsgesetz oder dem Versicherungsvertrag ist nur dort sinnvoll, wo – wie dies in der obligatorischen Haftpflichtversicherung regelmäs- sig der Fall ist – der Deckungsumfang der Versicherung gesetzlich vorgeschrieben wird. Trifft dies – wie in der freiwilligen Haftpflichtversicherung – nicht zu, würde ein Einredenausschluss dazu führen, dass vertragliche Ausschlussklauseln praktisch wirkungslos blieben. Richtig erscheint es daher, allein Haftpflichtdeckungen, bei denen aus sozialen Gründen Kürzungen von Leistungen an den Geschädigten nicht hingenommen wer- den können, als Obligatorien mit vorgeschriebenem Deckungsumfang und generel- lem Einredenausschluss auszugestalten. Es wird demzufolge vorgeschlagen, bei der freiwilligen Haftpflichtversicherung auf die Statuierung des Einredenausschlusses zu verzichten. Absatz 2 Damit der Geschädigte das von Absatz 1 eingeräumte direkte Forderungsrecht auch ausüben kann, wird ihm gegenüber dem Haftpflichtigen ein Auskunftsanspruch hin- sichtlich des Haftpflichtversicherungsschutzes eingeräumt. Dieser Auskunftsan- spruch soll zwingend sein; vgl. aber auch Absatz 3.

Absatz 3 Eine besondere Schutzwürdigkeit des Geschädigten ist vor allem bei Personen- und Sachschäden ausgewiesen. Aus diesem Grund beschränkt der Entwurf das direkte Forderungsrecht sowie den Auskunftsanspruch auf diese Schadensarten, während die Haftpflichtversicherung für reine Vermögensschäden grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 91 E-VVG fällt. Einer Vereinbarung der Parteien zur Gewährung des direkten Forderungsrechts bei nicht obligatorischen Haftpflichtversi- cherungen für reine Vermögensschäden steht aber aufgrund des dispositiven Cha- rakters von Absatz 3 nichts entgegen.

Art. 92 Ungenügende Versicherungsdeckung Absatz 1 Die zwingende Bestimmung von Artikel 92 E-VVG regelt den Fall, in dem die Mittel zur vollständigen Befriedigung aller entstandenen Haftpflichtansprüche fehlen, weil mehrere Forderungen unterschiedlicher Geschädigter in ihrer Gesamtheit die Versi- cherungssumme überschreiten. Absatz 1 hält dazu den Grundsatz fest, dass die ver- schiedenen Ansprüche anteilsmässig gekürzt werden (vgl. auch Art. 66 SVG). Absatz 2 Absatz 2 dient dem Schutz des Versicherungsunternehmens vor Doppelzahlungen. Sofern das Unternehmen unfreiwillig (z.B. aufgrund eines Urteils) oder gutgläubig an einen Geschädigten eine Leistung erbracht hat, die dessen Anspruch gemäss Absatz

1 übersteigt, kann es im betreffenden Umfang nicht mehr von anderen Geschädigten

belangt werden. Absatz 3 Damit alle aus einem bestimmten Schadenfall resultierenden Haftpflichtansprüche gesamthaft beurteilt und überschiessende Zahlungen im Sinn von Absatz 2 vermie- den werden können, soll den noch nicht am Schadenersatzprozess beteiligten An- spruchsberechtigten auf Antrag einer Partei Frist zum Anschluss an das Verfahren gesetzt werden können. Das Gericht kann diese Fristsetzung auch von sich aus vor- nehmen und zum Beispiel die entsprechende Aufforderung im Amts- oder Kantons- blatt publizieren. Absatz 4 Anspruchsberechtigte, die der gerichtlichen Aufforderung zur Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht fristgemäss Folge leisten, werden bei der Verteilung der Ersatzleis- tungen nicht mehr berücksichtigt.

Art. 93 Rentenleistungen Absatz 1 Ähnlich wie Artikel 92 E-VVG dient auch der halbzwingende Artikel 93 E-VVG dem Schutz des Versicherungsunternehmens vor übermässigen Leistungen oder sonsti- gen Verpflichtungen. Absatz 1 stellt sicher, dass das Versicherungsunternehmen 81

keine Zahlungen erbringen muss, welche die Versicherungssumme übersteigen. Da- her ist bei Rentenleistungen durch Kapitalisierung festzustellen, ob der Kapitalwert einer Rente die Versicherungssumme übersteigt. Trifft dies zu, so ist die Rente in dem Mass zu kürzen, in welchem ihr kapitalisierter Wert die Versicherungssumme überschreitet. Absatz 2 Die aufsichtsrechtlichen Solvenzvorschriften bieten eine genügende Sicherheit für die Rentenansprüche des Geschädigten. In Abweichung von Artikel 43 Absatz 2 OR können daher sowohl der Versicherte als auch das Versicherungsunternehmen von der Pflicht zur Sicherheitsleistung befreit werden.

Art. 94 Schadenregulierung Es ist nicht ungewöhnlich, dass infolge eines Haftpflichtereignisses einem Geschä- digten gravierende wirtschaftliche Folgen, unter Umständen sogar eine existentielle Notlage, drohen können. Die Vermeidung solcher unerwünschter Ergebnisse erfor- dert eine besonders zeitnahe Regulierung der betreffenden Schadenfälle. Diese schreibt Artikel 94 E-VVG in Anlehnung an die Bestimmungen des SVG (Art. 79c), welche ihrerseits auf einer Rezeption der Vierten Kraftfahrzeughaftpflicht-Richtlinie (RL 2000/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Mai 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Kraftfahrzeug- Haftpflichtversicherung, und zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG des Rates, ABl. L 181 vom 20.7.2000, S. 65) beruhen, in halbzwingen- der Weise vor. Absatz 1 Artikel 94 Absatz 1 E-VVG statuiert die Verpflichtung des Versicherungsunterneh- mens, innerhalb einer Frist von drei Monaten, nachdem der Geschädigte eine Ent- schädigungsforderung eingereicht hat, diesem ein begründetes Entschädigungsan- gebot zu unterbreiten, wenn die Leistungspflicht unbestritten und der Anspruch bezif- ferbar ist (Bst. a). Selbstredend ist dem Versicherungsunternehmen die Abgabe ei- nes Entschädigungsangebots nicht zumutbar, wenn der Schaden aus Gründen, wel- che der Ansprecher zu vertreten hat, nicht reguliert werden kann oder wenn im Zu- sammenhang mit dem Schadenfall ein Administrativverfahren, ein Zivilprozess oder ein aussergerichtliches Streitbeilegungsverfahren hängig ist. Bestreitet das Versiche- rungsunternehmen die Leistungspflicht generell oder ist der Anspruch im betreffen- den Zeitpunkt noch nicht bezifferbar, so hat das Versicherungsunternehmen dem Geschädigten eine Stellungnahme abzugeben, mit welcher die rechtlichen Positio- nen und deren Begründung einlässlich und für den Geschädigten nachvollziehbar dargetan werden (Bst. b). Ein einzeiliges Schreiben genügt dafür nicht. Das Angebot beziehungsweise die Stellungnahme ist schriftlich abzugeben. Absatz 3 Absatz 3 regelt die Folgen, wenn das Versicherungsunternehmen seinen gesetzli- chen Pflichten nicht nachkommt. Unterlässt das Versicherungsunternehmen entwe- der die Abgabe eines begründeten Angebotes gemäss lit. a oder die Stellungnahme 82

gemäss lit. b und lässt das Versicherungsunternehmen die gesetzte Nachfrist frucht- los verstreichen, kommt die Bestimmung gemäss Absatz 3 zum Zuge. Hierbei greift die für den Geschädigten günstige Vermutung, dass die Leistungspflicht im Umfange der angemeldeten Entschädigungsforderung besteht, und demzufolge kommt es zu einer Umkehr der Beweislast. Dies hat für den Geschädigten die günstige Folge, dass er von einer weiteren Substanziierungspflicht des Schadens entbunden ist und es dem Versicherungsunternehmen obliegt, eine andere Entschädigungshöhe zu beweisen. Sodann kann der Geschädigte weitere Ansprüche, namentlich solche aus Schuldnerverzug geltend machen.

2.2.23 3. Abschnitt: Rechtsschutzversicherung

Die Rechtsschutzversicherung ist – mit Ausnahme von Artikel 32 VAG, der die orga- nisatorischen Grundprinzipien der Rechtsschutzversicherung statuiert – im geltenden Recht in den Artikeln 161 ff. AVO geregelt. Die Verordnungsbestimmungen enthalten im Wesentlichen den autonomen Nachvollzug der Richtlinie 87/344/EWG vom 22. Juni 1987 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Rechtsschutzversicherung (ABl. L 185 vom 4. Juli 1987 S. 77). Ziel der Richtlinie und mithin der Aufsichtsverordnung ist in erster Linie die Vermeidung oder Behebung von Interessenkollisionen, die sich aufgrund der unterschiedlichen Positionen des Rechtsschutzversicherten einerseits und des Versicherungsunternehmens anderer- seits ergeben können. Während für den Versicherten vor allem der Ausgang eines Rechtsstreites entscheidend ist, interessiert sich das Versicherungsunternehmen in erster Linie für die kostengünstige Abwicklung des Verfahrens, dessen Folgen es zu tragen hat. Der überwiegende Teil der geltenden Rechtsschutzversicherungsbe- stimmungen hat sich bewährt und muss inhaltlich nicht oder nur marginal angepasst werden. Indes erscheint die Platzierung zahlreicher Vorschriften mit materiell ver- tragsrechtlichem Charakter in der Aufsichtsverordnung aus systematischen Gründen als nicht sachgerecht, weshalb deren Überführung in das VVG vorgeschlagen wird. Betroffen sind die Artikel 162, 163, 166, 167, 168, 169 und 170 AVO. Aufgehoben werden kann Artikel 161 AVO (s. dazu die Erläuterungen zu Artikel 95 E-VVG). Sämtliche Vorschriften zur Rechtsschutzversicherung haben halbzwingenden Cha- rakter und können daher nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder der anspruchsberechtigten Person abgeändert werden.

Art. 95 Geltungsbereich Artikel 95 E-VVG legt den Geltungsbereich der Bestimmungen über die Rechts- schutzversicherung fest. Die Vorschrift schliesst dabei wie bereits das geltende Recht (Art. 162 Bst. a AVO) die Handlungen eines Versicherungsunternehmens zur Verteidigung oder Vertretung der bei ihm gegen Haftpflichtansprüche versicherten Personen vom Anwendungsbereich aus. Im Gegensatz zur Rechtsschutzversicherung sind in der Haftpflichtversicherung die Interessen des Versicherten und des Versicherungsunternehmens weitgehend gleichgerichtet, da beide an einem möglichst günstigen Ausgang des gegen den Versicherten gerichteten Haftpflichtprozesses interessiert sind. Deshalb kann im Be- 83

reich der Haftpflichtversicherung auf Regeln zur Vermeidung oder Behebung von Interessenkollisionen zwischen Versicherungsunternehmen und Versichertem ver- zichtet werden. Trotz grundsätzlich gleichgerichteter Interessen kann deren Intensität unterschiedlich sein, da es für den Versicherten unter Umständen nicht so wichtig ist, den Haft- pflichtprozess zu gewinnen, wenn ohnehin das Haftpflichtversicherungsunternehmen für die Geschädigtenansprüche aufzukommen hat. Es ist sogar denkbar, dass die versicherte Person es vorziehen würde, den Haftungsprozess zu verlieren, weil sie mehr an der Schadloshaltung des Geschädigten als an der Anspruchsabwehr inte- ressiert ist (z.B. wenn sie dadurch einen guten Kunden behalten oder ein gutes Ver- hältnis zum Nachbarn aufrechterhalten kann). Auch unter diesem Gesichtspunkt er- scheint es gerechtfertigt, die Abwehrhandlungen des Haftpflichtversicherungsunter- nehmens vom Anwendungsbereich der Artikel 95 ff. E-VVG auszunehmen, da dem Versicherungsunternehmen andernfalls nicht gestattet wäre, sich in den Versiche- rungsbedingungen die volle Verfahrenshoheit vorzubehalten. Verzichtet wurde indes auf eine Artikel 162 Buchstabe b AVO entsprechende Be- stimmung. Artikel 162 Buchstabe b AVO entstammt ebenfalls der Richtlinie 87/344/EWG vom 22. Juni 1987, hat aber für die Schweiz kaum praktische Bedeu- tung. Nicht aufgenommen wurde ferner eine Definition der Rechtsschutzversicherung (Art. 161 AVO), da im Rahmen des E-VVG von Definitionen weitgehend abgesehen wird. Am Gegenstand des Rechtsschutzversicherungsvertrags soll dadurch aber nichts geändert werden.

Art. 96 Allgemeine Bestimmungen Absatz 1 Artikel 96 Absatz 1 E-VVG entspricht Artikel 166 Absatz 1 AVO. Absatz 2 Gleiches gilt für den ersten Satz von Artikel 96 Absatz 2 E-VVG, welcher inhaltlich Artikel 166 Absatz 2 AVO übernimmt. Absatz 3 Entspricht Artikel 166 Absatz 3 AVO.

Art. 97 Rechte und Pflichten des Schadenregelungsunternehmens Artikel 97 E-VVG hält fest, dass im Verhältnis zum Versicherten das Schadenregulie- rungsunternehmen die Rechtsposition des Versicherungsunternehmens innehat, womit sämtliche Rechte aus dem Versicherungsvertrag direkt gegenüber dem Scha- denregulierungsunternehmen geltend gemacht werden können und das Versiche- rungsunternehmen an dessen Handlungen gebunden ist.

Art. 98 Wahl einer Interessenvertreterin oder eines Interessenvertreters Absätze 1 und 4 Artikel 98 Absatz 1 und 4 E-VVG entsprechen mit sprachlichen und systematischen Anpassungen Artikel 167 Absatz 1 AVO. Grundsätzlich soll dem Versicherungsun- ternehmen auch de lege ferenda offen stehen, eigene Rechtsdienstleistungen zu erbringen, jedoch soll der Versicherte wie bereits nach geltendem Recht bei der not- wendigen Vertretung und im Fall der Interessenkollision einen Anspruch auf Beizug und Auswahl eines Anwaltes haben. Eine Interessenkollision ist vor allem anzuneh- men, wenn das Rechtsschutzversicherungs- oder Schadenregelungsunternehmen demselben Konzern angehört, wie ein Versicherungsunternehmen, gegenüber wel- chem eine Forderung geltend gemacht wird oder das in anderer Weise in den Rechtsstreit involviert ist. Artikel 98 Absatz 4 E-VVG verpflichtet das Versicherungsunternehmen zur Über- nahme der Anwaltskosten. Dieser Anspruch kann vom Versicherten notfalls auf dem Rechtsweg durchgesetzt werden. Vorbehaltlich der Vertretung vor Gericht kann das Anwaltshonorar grundsätzlich frei vereinbart werden, wobei üblicherweise dem Inte- ressen- oder Streitwert Rechnung zu tragen ist; kantonale Anwaltsverbände erlassen häufig diesbezügliche Honorarempfehlungen. Soweit das Gesetz (Art. 98 Abs. 4 E- VVG, Art. 32 Abs. 1 Bst. b VAG) oder der Versicherungsvertrag die Kostenübernah- me vorsieht, ist das Versicherungsunternehmen aber verpflichtet, die Kostengutspra- che abzugeben. Somit kann das Versicherungsunternehmen zwar mit dem Anwalt eine Honorarvereinbarung treffen, darf jedoch die Erteilung der Kostengutsprache nicht von der Zustimmung des Anwaltes zur Honorarvereinbarung abhängig machen. In der Praxis richten die Versicherungsunternehmen ihre Kostengutsprachen direkt an die Anwälte. Dieses Vorgehen ist als Antrag auf eine privative Schuldübernahme im Sinn von Artikel 176 Absatz 2 OR zu qualifizieren, welcher gemäss Artikel 176 Absatz 3 OR auch konkludent angenommen werden kann, beispielsweise durch Tä- tigwerden des Anwaltes im Interesse des Versicherten. Zum gleichen Ergebnis führt die Mitteilung der Kostengutsprache durch den Versicherten selbst, sofern das Versi- cherungsunternehmen nicht widerspricht (Art. 176 Abs. 2 OR). Durch die Kostengut- sprache begründen die Parteien ein selbständiges Rechtsverhältnis, wobei das Ver- sicherungsunternehmen zum alleinigen Schuldner des Anwalts wird. Einreden aus dem Versicherungsvertrag können dem Anwalt daher nicht entgegengehalten wer- den (Art. 179 Abs. 3 OR). Will sich das Versicherungsunternehmen eine Einrede vorbehalten, hat es dies in der Kostengutsprache an den Anwalt explizit auszubedin- gen. Da es sich bei der Kostengutsprache um ein selbständiges Rechtsverhältnis handelt, verjährt die Forderung des Anwaltes nicht nach Artikel 66 E-VVG, sondern nach den Bestimmungen des OR. Die Kostengutsprache kann inhaltlich beschränkt werden, sofern dies im Versiche- rungsvertrag vorgesehen ist. Daraus folgt, dass ausserhalb des Umfangs der Kos- tengutsprache der Versicherte Honorarschuldner bleibt.

Absatz 2 Entspricht Artikel 167 Absatz 3 AVO, wobei die Hinweispflicht neu auf beide Fälle des Anwaltsbeizugs nach Artikel 98 Absatz 1 E-VVG erweitert werden soll. Absatz 3 Absatz 3 von Artikel 98 E-VVG übernimmt mit sprachlichen und inhaltlichen Anpas- sungen Artikel 167 Absatz 2 AVO. Bislang ist die Versicherungswirtschaft davon ausgegangen, dass die Rechtsvertre- tung sowohl durch das Versicherungsunternehmen als auch durch den Versicherten beauftragt werden kann, wobei die gängigen Versicherungsbedingungen die Manda- tierung durch das Versicherungsunternehmen vorbehalten. Unklar bleibt dabei häu- fig, wer Vertragspartner des Anwalts wird. Grundsätzlich können drei Varianten der Mandatierung durch das Versicherungsunternehmen unterschieden werden: die di- rekte Stellvertretung sowie der echte und der unechte Vertrag zu Gunsten des Versi- cherten. Je nach Konstruktion stehen dabei die Rechte aus dem Auftrag und insbe- sondere auch das auftragsrechtliche Weisungsrecht dem Versicherungsunterneh- men zu. Zudem ist der Versicherte, abhängig von der jeweiligen Rechtsstellung des Versicherungsunternehmens, einer Auflösung des Vertrages unter Umständen schutzlos ausgeliefert, was gerade bei Aufträgen, die gemäss Artikel 404 Absatz 1 OR jederzeit gekündigt werden können, besonders störend ist. Durch die neue For- mulierung in Artikel 98 Absatz 3 E-VVG wird klar gestellt, dass die Beauftragung der Rechtsvertretung künftig nur noch durch den Versicherten erfolgen kann. Damit wird die jahrelange Unsicherheit darüber, wer Vertragspartner des Anwalts ist, beseitigt und insbesondere dem Umstand Rechnung getragen, dass beim anwaltlichen Man- datsverhältnis das Vertrauen zwischen Anwalt und Klient im Mittelpunkt steht. Als Auftraggeber kann der Versicherte die Rechte aus dem Auftrag selbständig geltend machen, womit ihm auch das auftragsrechtliche Weisungsrecht zusteht. Zudem be- stimmt er allein über die Auflösung des Vertrages (Art. 404 Abs. 1 OR). Damit liegt auch die Verfahrenshoheit in formeller Hinsicht beim Versicherten. Allerdings ist der Versicherte zur Schadenminderung verpflichtet (Art. 34 Abs. 1 E-VVG), wobei das in den Versicherungsbedingungen oftmals vorbehaltene Zustimmungserfordernis zu Grundsatzentscheiden wie Prozesseinleitung, Rechtsmittel oder Vergleich als Kon- kretisierung dieser Schadenminderungspflicht qualifiziert werden kann (Art. 34 Abs. 2 E-VVG). Das Nichteinholen der Zustimmung des Versicherungsunternehmens zu bestimmten Verfahrensschritten oder die sonstige obliegenheitswidrige Ausübung der Rechte aus dem Auftragsverhältnis kann daher unter den Voraussetzungen von Artikel 42 Absatz 5 E-VVG zu einer Leistungskürzung führen. Dem Versicherungsunternehmen wird in Artikel 98 Absatz 3 E-VVG die Möglichkeit eingeräumt, sich die Zustimmung zur Mandatierung vorzubehalten und damit im Ein- zelfall die Beauftragung eines nicht genehmen Rechtsvertreters abzuwenden. Weite- re Einschränkungen wie zum Beispiel die Beschränkung der Auswahl auf Anwälte eines bestimmten Gerichtskreises können aber nicht vereinbart werden. Zudem ist auch das Ablehnungsrecht nicht schrankenlos. Vielmehr muss das Versicherungsun- ternehmen nach erfolgter Ablehnung einen von drei vorgeschlagenen Vertretern, die unter sich nicht verbunden sind (eine Verbundenheit ist vor allem dann anzunehmen, 86

wenn die vorgeschlagenen Personen der gleichen Praxisgemeinschaft angehören), akzeptieren. Neben der notwendigen Vertretung und der Interessenkollision sind weitere Fälle denkbar, in denen ein Anwalt mandatiert und somit die Auswahlkompetenz festgelegt werden muss. So räumt Artikel 32 Absatz 1 Buchstabe b VAG für den Fall, dass ein Kompositversicherungsunternehmen kein rechtlich selbständiges Schadenrege- lungsunternehmen betreibt, dem Versicherten das Recht ein, zur Verteidigung seiner Interessen einen unabhängigen Rechtsvertreter beizuziehen. Die Auswahlkompetenz steht hier allein dem Versicherten zu; der Vorbehalt eines Widerspruchsrechts ist unzulässig. In allen anderen Fällen, die weder von Artikel 32 Absatz 1 Buchstabe b VAG noch von Artikel 98 Absatz 1 E-VVG erfasst werden, steht die Auswahlbefugnis in maiore minus dem bereits über den Beizug als solchen entscheidenden Versiche- rungsunternehmen zu. Dieses Ergebnis folgt auch mittels Umkehrschluss aus Artikel

98 Absatz 3 E-VVG und Artikel 32 Absatz 1 Buchstabe b VAG. Enthält der Versiche-

rungsvertrag bezüglich der Auswahlkompetenz keine besondere Regelung, ist Artikel

98 Absatz 3 E-VVG analog anwendbar.

Die Bevollmächtigung des Anwaltes hat in der Regel durch den Versicherten zu er- folgen. Das Versicherungsunternehmen ist demgegenüber nur dann befugt, dem Anwalt eine Vollmacht zu erteilen, wenn es dazu vom Versicherten im Einzelfall aus- drücklich ermächtigt wurde. Dies ergibt sich aus Artikel 396 Absatz 3 OR, wonach für die Anhebung eines Prozesses oder den Abschluss eines Vergleiches eine aus- drückliche Spezialvollmacht erforderlich ist. Das gleiche Erfordernis muss auch für den Fall gelten, dass einem Dritten durch eine nicht mit dem Auftraggeber identische Person eine Spezialvollmacht eingeräumt werden soll. Das Recht des Versiche- rungsunternehmens zur Vollmachterteilung kann daher nicht in den Versicherungs- bedingungen vorbehalten werden.

Art. 99 Information im Rahmen einer Schadenanzeige Artikel 99 E-VVG entspricht mit sprachlichen Anpassungen Artikel 163 AVO.

Art. 100 Entbindung vom Berufsgeheimnis Artikel 100 E-VVG übernimmt mit sprachlichen Anpassungen den Inhalt von Artikel 168 AVO. Wird der Versicherte von einem Anwalt vertreten, hat das Versicherungsunterneh- men oftmals keinen direkten Zugang mehr zu den für die Vertragsabwicklung erfor- derlichen Informationen. Es stellt sich damit die Frage, in welchem Umfang und von wem die entsprechenden Auskünfte zu erteilen sind. Grundlage des Auskunftsanspruchs eines Versicherungsunternehmens bildet Artikel

36 E-VVG. Danach hat der Versicherte dem Versicherungsunternehmen auf dessen

Begehren jede Information zu erteilen, die zur Ermittlung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, und zur Feststellung des Umfangs der Leis- tungspflicht erforderlich ist; nicht dazu zählen beispielsweise Informationen bezüglich Straf- oder Familienrechtsverfahren, die mit dem konkreten Fall in keinem Zusam- menhang stehen. Neben Artikel 36 E-VVG sind auch die Bestimmungen des Bun- 87

desgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) zu beachten, denn das Einho- len von Informationen durch das Versicherungsunternehmen stellt zweifellos eine Datenbearbeitung im Sinn von Artikel 3 Buchstabe e DSG dar. Demgemäss ist das Versicherungsunternehmen bei der Interpretation, was erforderlich im Sinn von Arti- kel 36 E-VVG ist, nicht frei, sondern vielmehr an das Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden. In Anwendung von Artikel 4 Absatz 1 DSG dürfen Daten zudem nur rechtmässig be- arbeitet werden. Dies bedeutet, dass das Versicherungsunternehmen vom Anwalt nur Auskunft verlangen darf, wenn dieser vom Berufsgeheimnis entbunden ist. Für den Anwalt ergibt sich dies schon aus Artikel 321 StGB. Gemäss Artikel 100 E-VVG kann der Versicherte zwar vertraglich verpflichtet werden, den Anwalt von seinem Berufsgeheimnis zu entbinden. Die Entbindung selbst kann jedoch nicht im Voraus und ohne Bezug auf den konkreten Fall erfolgen. Wie das geltende Recht (Art. 168 AVO) schränkt sodann auch Artikel 100 E-VVG zum Schutz des Versicherten die Verpflichtung zur Entbindung des Anwalts vom Berufsgeheimnis für den Fall ein, dass ein Interessenkonflikt besteht und die Weitergabe der Informationen vom An- walt an das Versicherungsunternehmen für den Versicherten mit Nachteilen verbun- den sein kann.

Art. 101 Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten Artikel 101 E-VVG übernimmt mit sprachlichen Anpassungen den Regelungsgehalt von Artikel 169 AVO.

Art. 102 Erfolgshonorar Artikel 102 E-VVG entspricht materiell Artikel 170 AVO. Der Hinweis auf das Scha- denregelungsunternehmen ist obsolet geworden, da dieses gemäss Artikel 97 E- VVG in den Rechten und Pflichten des Versicherungsunternehmens steht.

2.2.24 4. Abschnitt: Transportversicherung

Art. 103 Vertragsfreiheit Die Transportversicherung ist der ursprünglichste aller Versicherungszweige und nimmt seit jeher eine Sonderstellung ein. So wird beispielsweise in zahlreichen Län- dern zwischen der Seeversicherung und den übrigen Versicherungszweigen unter- schieden. Unter Transportversicherung wird im Allgemeinen die Versicherung von Schäden verstanden, welche die zu befördernden Gegenstände während eines Transportes erleiden können. Die Transportversicherung kann dabei auch Schäden decken, die während Ruhepausen oder bei der blossen Transportbereitschaft, das heisst unmit- telbar vor der Ablieferung oder nach der Beendigung des Transportes, eintreten, und zudem Schäden an den Transportmitteln selber (ausgenommen sind Fahrzeugschä- den, da die Autokaskoversicherung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung [BGer, SVA IV Nr. 122] nicht der Transportversicherung untersteht). Die Transport- versicherung deckt als Sachversicherung zwar grundsätzlich Schäden am beförder- 88

ten Gut selbst, sie kann aber durch besondere Abreden mit einer Haftpflichtversiche- rung kombiniert werden und erstreckt sich dann auch auf Haftpflichtansprüche der durch das Transportgut oder das Transportmittel geschädigten Dritten (Vermögens- versicherung). Zur Transportversicherung wird zudem die Verkehrshaftpflichtversi- cherung gezählt, mit welcher Ersatzansprüche Dritter für Schäden an den transpor- tierten Sachen gedeckt werden. Beschädigt beispielsweise der Spediteur beim Ver- laden das Transportgut, so übernimmt die Verkehrshaftpflichtversicherung diesen Schaden. Typische Beispiele einer Verkehrshaftpflichtversicherung sind die Fracht- führer-, Spediteur-, Lagerhalter- und Manipulations-Haftpflichtversicherung. Um den sich wandelnden Bedürfnissen der Praxis gerecht zu werden, sollte auch in Zukunft auf eine Legaldefinition der Transportversicherung verzichtet werden. In aller Regel werden sowohl die Seeversicherung als auch die übrigen Transport- versicherungen nicht von den die Vertragsfreiheit einschränkenden Bestimmungen des jeweiligen Versicherungsvertragsrechts erfasst. Auch das geltende Schweizer Recht enthält in Artikel 97 und 98 VVG Spezialvorschriften, wonach gewisse zwin- gende und alle halbzwingenden Bestimmungen des Gesetzes für die Transportversi- cherung dispositiv sind. Der Grund für die weitgehend uneingeschränkte Vertrags- freiheit liegt zum einen in der gewerblichen Ausrichtung der Transportversicherung, die in der Regel von Kaufleuten mit besonderer Sachkenntnis und damit geringerer Schutzbedürftigkeit abgeschlossen wird. Zum anderen ist das Transportversiche- rungswesen typischerweise von einer starken Internationalität geprägt, womit zu re- striktive nationale Regulierungen zu unnötigen Behinderungen führen könnten. Zu- dem entspricht die Sonderstellung der Transportversicherung internationalen Stan- dards und sollte auch deshalb nicht verändert werden. Nach wohl herrschender Auffassung zählen zu den Transportversicherungen auch die Reiseversicherungen. Gemäss Artikel 98 Absatz 2 VVG ist es damit zulässig, bei den typischerweise im Massengeschäft vorkommenden Reiseversicherungen zu Un- gunsten des Versicherungsnehmers von den halbzwingenden Bestimmungen des VVG abzuweichen. Davon wird zumindest teilweise Gebrauch gemacht, indem bei- spielsweise in Abweichung von Artikel 14 Absatz 4 VVG die Versicherbarkeit von fahrlässig verursachten Schäden ausgeschlossen wird. Die auf einer systematischen Zufälligkeit beruhende Zuordnung der Reiseversicherung zu einer für gewerbliche Transporte vorgesehenen Ausnahmebestimmung erscheint als nicht sachgerecht und führt in vielen Fällen zu stossenden Ergebnissen. Aus diesem Grund wird die Reiseversicherung nunmehr explizit und in halbzwingender Weise von der Trans- portversicherung ausgenommen.

Art. 104 Ansprüche von Konsumentinnen und Konsumenten In der Transportversicherung soll weiterhin die grundsätzlich uneingeschränkte Ver- tragsfreiheit gelten (Art. 103 E-VVG). Eine Ausnahme wird allerdings zum Schutz der Konsumenten vorgeschlagen. Soweit im Rahmen einer Transportversicherung ver- tragliche Haftpflichtansprüche von Konsumenten gegenüber dem Transporteur ge- deckt werden, sollen gemäss der zwingenden Anordnung von Artikel 104 E-VVG die zum Schutz der Geschädigten geltenden Bestimmungen des Gesetzes – namentlich das direkte Forderungsrecht – nicht wegbedungen werden können. Zu denken ist 89

dabei beispielsweise an den Fall, bei dem eine Umzugsfirma im Rahmen des Um- zugs eines Privathaushaltes die zu transportierenden Möbel beschädigt.

2.2.25 5. Abschnitt: Kredit- und Kautionsversicherung

Art. 105 Im geltenden Recht finden sich keine besonderen Bestimmungen zur Kredit- und Kautionsversicherung, und es existiert – soweit ersichtlich – auch keine Rechtspre- chung zu diesen Versicherungszweigen. Fraglich ist, ob auch de lege ferenda auf eine gesetzliche Regelung der Kredit- und Kautionsversicherung verzichtet werden sollte. Es wird vorgeschlagen, diese Versicherungszweige der Transportversicherung gleichzustellen und sie von den Beschränkungen der Vertragsfreiheit des VVG aus- zunehmen. Erstens handelt es sich bei den Versicherungsnehmern in gleicher Weise wie bei der Transportversicherung in der Regel um geschäftserfahrene Personen, die eines besonderen Schutzes nicht bedürfen. Zweitens werden wirtschaftlich gleiche Produkte auch von den Banken angeboten. Da diese in Bezug auf die Gestaltung dieser Produkte keinen Einschränkungen unterliegen, gebietet es die Gleichbehand- lung der Gewerbegenossen, dass Gleiches auch für die Versicherungsunternehmen gilt. Schliesslich unterscheidet sich die Abwicklung der Kredit- und Kautionsversiche- rung in verschiedenen Punkten wesentlich von jener anderer Versicherungszweige. Es ist deshalb wenig sinnvoll, auf vollständig andere Abläufe gerichtete zwingende Bestimmungen (z.B. zum Vertragsabschluss) auch auf Kredit- und Kautionsversiche- rungen anzuwenden.

2.2.26 6. Abschnitt: Lebensversicherung

Die nachfolgenden Bestimmungen regeln die besonderen Fragestellungen der Le- bensversicherung. Eine Artikel 82 VVG entsprechende Bestimmung wurde in den E- VVG nicht mehr aufgenommen. Mit diesem Verzicht soll allerdings keine materiell- rechtliche Änderung einhergehen. Vielmehr wiederholt Artikel 82 VVG bereits heute lediglich, was aufgrund des bezüglichen Vorrangs des Schuldbetreibungs- und Kon- kursrechts ohnehin schon gilt.

Art. 106 Abtretung und Verpfändung Artikel 106 E-VVG übernimmt sprachlich gestrafft den Regelungsgehalt von Artikel

73 Absatz 1 VVG. Allerdings wird die Bestimmung systematisch in die besonderen

Regelungen zur Lebensversicherung eingebettet. Damit wird dem Umstand Rech- nung getragen, dass allfällige Verfügungen über Versicherungsansprüche praktisch vor allem im Bereich der Lebensversicherung vorkommen. Da sich das geltende Recht bewährt hat und Revisionsbedarf insofern nicht ersichtlich ist, werden auch künftig für die Gültigkeit der Abtretung und der Verpfändung von Ansprüchen aus Lebensversicherungsverträgen nebst Schriftlichkeit im Sinn von Artikel 13 OR die Übergabe der Police sowie die Anzeige an das Versicherungsunternehmen verlangt. Wie bereits im geltenden Recht sollen auch nach dem E-VVG aus Gründen der 90

Rechtssicherheit die Vorschriften über Abtretung und Verpfändung von Versiche- rungsansprüchen zwingend ausgestaltet werden. Um möglichen Missbräuchen durch den unkontrollierten Wechsel von Anspruchsbe- rechtigten vorzubeugen, sollen zukünftig Policen mit Inhaberklauseln nicht mehr zu- lässig sein. Auf eine Artikel 73 Absatz 2 VVG entsprechende Bestimmung wird daher – vor allem aus Gründen der Geldwäschereiprävention – verzichtet.

Art. 107 Begünstigung Absatz 1 Artikel 107 Absatz 1 E-VVG übernimmt inhaltlich im Wesentlichen die Vorschrift von Artikel 76 Absatz 1 VVG. Im Gegensatz zu Artikel 76 Absatz 1 VVG erklärt das neue Recht die Freiheit des Versicherungsnehmers bei der Bezeichnung der begünstigten Personen aber als zwingend. Absatz 2 Das geltende Recht lässt für diese Fälle die Änderung der Begünstigung ohne Zu- stimmung der versicherten Person zu. Dies wird als gravierende Schutzlücke be- trachtet. Die Person des Begünstigten kann für die versicherte Person ein entschei- dendes Kriterium dafür bilden, ob sie dem Vertrag zustimmt oder nicht. Der E-VVG sieht deshalb vor, dass auch Änderungen der Begünstigung zustimmungsbedürftig sind. Die Zustimmung zu solchen Änderungen kann nicht vorsorglich bereits bei Ver- tragsabschluss erteilt werden. Absatz 3 Absatz 3 klärt in halbzwingender Weise das Schicksal der Ansprüche von Mit- und Nachbegünstigten für den Fall, dass ein Begünstigter durch vorsätzliche Herbeifüh- rung des befürchteten Ereignisses seinen Anspruch verliert (Art. 42 Abs. 1 Bst. a E- VVG). Die Ansprüche der Mit- oder Nachbegünstigten sollen auch weiterhin (vgl. Art.

84 Abs. 4 VVG) zu gleichen Teilen anwachsen. Es wird als nicht sachgerecht beur-

teilt, wenn unbeteiligte Begünstigte im Vergleich zum geltenden Recht zugunsten des Versicherungsunternehmens schlechter gestellt würden. Eine Lösung, wonach die Ansprüche der Mit- oder Nachbegünstigten so berechnet würden, wie wenn der aus- gefallene Begünstigte die Leistung erhalten hätte, würde zu ungerechtfertigten Ab- wicklungsgewinnen für das Versicherungsunternehmen führen. Absatz 4 Das geltende Recht hat sich sowohl mit Blick auf das Institut der unwiderruflichen Begünstigung als auch hinsichtlich der Möglichkeit nachträglicher Begünstigungsän- derungen bewährt. Absatz 4 von Artikel 107 E-VVG übernimmt daher, sprachlich ge- kürzt, den Inhalt von Artikel 77 VVG (bezüglich der Schriftlichkeit des Widerrufsver- zichts gilt Art. 13 OR). Neu bedarf allerdings bei einer Versicherung auf fremdes Le- ben sowohl die Begründung als auch jede Änderung der Begünstigung einer Zu- stimmung des Versicherten schriftlich (Art. 10 Abs. 4 E-VVG). Zudem ist Absatz 4 von Artikel 107 E-VVG halbzwingend ausgestaltet und darf somit nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder des Versicherten abgeändert werden. 91

Absatz 5 Übernimmt inhaltlich Artikel 78 VVG. Absatz 6 Artikel 107 Absatz 6 E-VVG enthält eine neue, dispositive Regelung bei Wegfall ei- nes Begünstigten. Die Vorschrift zielt darauf ab, der vom Versicherungsnehmer ge- wählten Begünstigtenordnung nach Möglichkeit zum Durchbruch zu verhelfen, indem bei Vorabsterben eines Begünstigten, für den keine Nachbegünstigten bezeichnet wurden, dessen Nachkommen die Versicherungsleistung beanspruchen können. Eine Artikel 83 VVG entsprechende Bestimmung wurde in den Revisionsentwurf nicht mehr aufgenommen, da die Umschreibung von Begriffen mit überwiegend fami- lien- oder erbrechtlichem Charakter nicht Sache des VVG ist. Zudem werden diese Fragen regelmässig in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen geregelt. Ver- gleichbares gilt für Artikel 84 VVG: Die Aufteilung der Versicherungssumme unter die Begünstigten ist in aller Regel Gegenstand der Parteivereinbarung (Allgemeine Ver- sicherungsbedingungen). Einzig der Regelungsgehalt von Artikel 84 Absatz 4 VVG hat – allerdings in stark vereinfachter Weise – in Artikel 107 Absatz 3 E-VVG Ein- gang gefunden.

Art. 108 Ausschlagung der Erbschaft Artikel 108 E-VVG übernimmt den Grundsatz von Artikel 85 VVG. Der E-VVG unter- scheidet allerdings nicht mehr zwischen verschiedenen Begünstigtenkategorien, da kein Grund für eine Ungleichbehandlung der Erben ersichtlich ist. In Zukunft soll je- der Begünstigte unabhängig davon, ob er in der Police namentlich genannt ist oder sich die Begünstigung aus seiner Berechtigung als Ehegatte, Nachkomme, Rechts- nachfolger oder in anderer Weise aus der Police ergibt, die Versicherungsleistung auch bei Ausschlagung der Erbschaft erwerben. Die Bestimmung erlangt besondere Bedeutung, wenn der Versicherungsnehmer überschuldet ist und die Erben zur Wah- rung ihrer Interessen die Erbschaft ausschlagen müssen. Im Gegensatz zum disposi- tiven Artikel 85 VVG ist die Bestimmung daher zwingend. Mit dieser Ausgestaltung werden Vereinbarungen verhindert, wonach für den Fall der Ausschlagung keine Versicherungsleistung geschuldet sein soll.

Art. 109 Überschussbeteiligung Kapital bildende Lebensversicherungsverträge haben typischerweise eine lange Ver- tragsdauer, wobei sowohl die Versicherungsleistungen als auch die Höhe der Prä- mien bereits bei Vertragsschluss festgelegt werden. Bei der Berechnung der Prä- mienhöhe legt das Versicherungsunternehmen in einer auf aktuariellen Modellen ba- sierenden Betrachtung zum Voraus einen garantierten Höchstpreis für das Versiche- rungsprodukt fest. Die zugrunde liegenden Modellbetrachtungen hängen aber von zahlreichen Parametern ab, deren Höhe während der für Lebensversicherungen ty- pischerweise langen Vertragsdauer nur mit substanziellen Unsicherheiten abschätz- bar ist. Die Versicherungsunternehmen errechnen daher eine während der Vertrags- dauer gleich bleibende Durchschnittsprämie. Zudem werden auch die zugesicherten Leistungen bei Vertragsschluss für die gesamte Vertragsdauer garantiert. Weder ei- 92

ne nachträgliche einseitige Abänderung noch eine einseitige Anpassung dieser Ver- tragsbestandteile ist möglich. Um den zahlreichen Risiken angemessen Rechnung zu tragen, nehmen die Versicherungsunternehmen nicht zuletzt auch aus Solvenz- gründen mittels Einbezug von Sicherheitszuschlägen eine möglichst vorsichtige Prämienkalkulation vor. Werden die Prämien vorsorglich in der Weise ausgestaltet, dass sie den tatsächlichen Risiko- und Kostenbedarf übersteigen und ergibt sich daraus ein Gewinn des Versicherungsunternehmens, soll der Versicherungsnehmer an diesem Gewinn beteiligt werden. Bereits bei Vertragsschluss wird daher dem Ver- sicherungsnehmer neben der Todes- oder Erlebensfallleistung eine zusätzliche Leis- tung in Form der so genannten Überschussbeteiligung zugesichert. Die Höhe der Überschussbeteiligung kann im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwar nicht exakt beziffert werden, jedoch wird dem Versicherungsnehmer anhand von Modellrech- nungen aufgezeigt, wie sich die Werte ausgehend von realistischen aktuariellen Ein- schätzungen grundsätzlich entwickeln könnten (vgl. dazu auch Art. 12 Abs. 2 Bst. b E-VVG). Bislang regelt das VVG die Überschussbeteiligung nur am Rande (Art. 94 VVG). Der am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Artikel 3 VVG enthält zwar eine Bestimmung zur Überschussbeteiligung, jedoch betrifft diese lediglich die vorvertraglichen Infor- mationspflichten des Versicherungsunternehmens. Gemäss dem geltenden Versi- cherungsaufsichtsgesetz muss das Versicherungsunternehmen jährlich eine nach- vollziehbare Abrechnung über die Überschussbeteiligung abgeben. In der geltenden Aufsichtsverordnung wird des Weiteren der Inhalt der Vertragsgrundlagen festgelegt und die Grundlagen der Überschussermittlung sowie Grundsätze zur Überschusszu- teilung und zum Schlussüberschuss geregelt. Mit Artikel 109 E-VVG sollen die privat- rechtlich ausgerichteten Bestimmungen einheitlich im VVG geregelt werden. Absatz 1 Artikel 109 Absatz 1 E-VVG übernimmt mit sprachlichen Änderungen und ergänzt durch den Schlussüberschuss den Regelungsgehalt von Artikel 130 AVO und statu- iert in halbzwingender Weise den Mindestinhalt der vertraglichen Informationspflich- ten des Versicherungsunternehmens zur Überschussbeteiligung. Dabei soll gemäss Buchstabe a insbesondere geregelt werden, dass der Versicherungsnehmer ab dem Zeitpunkt der Überschusszuteilung  im Gegensatz zum Schlussüberschuss  einen Anspruch auf den Barwert gerechnet nach den aktuariellen Vertragsgrundlagen er- wirbt. Die Verpflichtung des Versicherungsunternehmens, sich im Vertrag zu den in Absatz 1 genannten Punkten zu äussern, führt zwar zu Überschneidungen mit den vorvertraglichen Informationspflichten nach Artikel 12 E-VVG. Diese Doppelspurigkeit liegt jedoch im Wesen der vorvertraglichen Informationspflicht begründet und ergibt sich beispielsweise auch mit Bezug auf die Umschreibung des Umfangs des Versi- cherungsschutzes (Art. 12 Abs. 1 Bst. b E-VVG und Allgemeine Versicherungsbe- dingungen). Absatz 2 Der halbzwingende Absatz 2 entstammt wie Absatz 1 dem Aufsichtsrecht (Artikel 36 Absatz 2 VAG) und dient ebenfalls dem Schutz der Informationsbedürfnisse des Ver- sicherungsnehmers. Die Vorschrift verpflichtet das Versicherungsunternehmen zur 93

jährlichen Mitteilung über die konkret erfolgte Zuteilung sowie den Stand der Über- schussanteile und bildet damit neben der vorvertraglichen Informationspflicht und der Verpflichtung nach Absatz 1 die dritte Stufe in der Darstellung der Überschussbe- rechtigung. Aus der Information sollte unter anderem ersichtlich sein, auf welchen Grundlagen die Überschüsse berechnet und nach welchem Schlüssel sie unter den Versicherten verteilt werden. Der Informationsgehalt ist abhängig davon, welches Überschusssystem vertraglich vereinbart wurde. In jedem Fall ist bei Verträgen mit Sparanteil der Zinsüberschuss sowie die Gesamtverzinsung als grundlegende Grös- se anzugeben. Absatz 3 Vertraglich kann vereinbart werden, dass neben den laufenden Überschussanteilen am Ende der Vertragsdauer ein so genannter Schluss- oder Endüberschussanteil ausgerichtet werden soll, dessen Umfang in der Regel von der Vertragslaufzeit und der Höhe der Versicherungssumme abhängig ist. Das Ausrichten eines hohen Über- schussanteils bei Vertragsende hat sich mittlerweile zu einem erfolgswirksamen Wettbewerbsinstrument entwickelt. In Anlehnung an das geltende Aufsichtsrecht (Art. 138 Abs. 3 AVO) soll zukünftig Artikel 109 Absatz 3 E-VVG die Versicherungs- unternehmen in halbzwingender Weise verpflichten, nicht nur bei Beendigung des Vertrages durch Zeitablauf, sondern auch bei Rückkauf oder, wenn vertraglich ver- einbart, bei Tod und Invalidität der versicherten Person, und bei Umwandlung des Vertrages einen vom abgelaufenen Anteil der Vertragsdauer abhängigen, angemes- senen Teil des Schlussüberschusses in der Form der Erhöhung der Versicherungs- leistung zu entrichten. Damit soll die früher teilweise stossende Handhabung, wo- nach ausser bei Beendigung des Vertrages durch Zeitablauf kein Schlussüberschuss ausbezahlt worden ist, verhindert werden.

Art. 110 Vorzeitige Beendigung Bereits das geltende Recht bietet in den Artikel 90 ff. VVG zwei Formen der Desin- vestition von Lebensversicherungsverträgen an: Umwandlung bei jeder Lebensversi- cherung, für welche die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind, oder Rückkauf bei denjenigen Lebensversicherungen, die in ihren technischen Be- rechnungen auf eine sicher auszuführende Leistung des Versicherers abstellen und daher mit einem Sparprozess verbunden sind. Der E-VVG übernimmt mit verschie- denen Anpassungen und systematischen Zusammenzügen die Grundgedanken die- ser Bestimmungen. Insbesondere richten sich in Zukunft die Rechtsfolgen des Prä- mienzahlungsverzuges in der kapitalbildenden Lebensversicherung ebenfalls nach den Bestimmungen von Artikel 111 und 112 E-VVG. Eine spezielle Regelung, wie sie Artikel 93 VVG vorsieht, wird damit obsolet. Der halbzwingende Artikel 110 E-VVG ersetzt das in Artikel 89 VVG statuierte Rück- tritts- durch ein Kündigungsrecht.

Art. 111 Umwandlung Artikel 111 E-VVG übernimmt ebenfalls halbzwingend die heute in Artikel 90 Ab- satz 1 VVG geregelte Umwandlung. Bei der Umwandlung wird der Vertrag nicht auf- 94

gelöst, sondern ganz oder teilweise in eine prämienfreie Versicherung überführt, in- dem die versicherten Leistungen soweit reduziert werden, dass sie in etwa denjeni- gen entsprechen, die zum Zeitpunkt der Umwandlung mit einer Einmaleinlage in der Höhe des Rückkaufswertes finanziert werden können. Damit wird auf das Vorliegen eines positiven Deckungskapitals abgestellt, was das Erfordernis der Entrichtung von drei Jahresprämien gemäss Artikel 90 Absatz 1 VVG obsolet macht. Der Umwand- lungswert ist grundsätzlich mit den technischen Grundlagen des Versicherungsver- trages unter Zugrundelegung des Abfindungswertes bei Umwandlung zu berechnen. Die Grundlage für die Berechnung des Abfindungswerts bei Umwandlung bildet das Inventardeckungskapital, vermindert um einen allfälligen Abzug für nicht amortisierte Abschlusskosten (vgl. Art. 127 AVO). Das Inventardeckungskapital berechnet sich als Barwert der zukünftigen Leistungen einschliesslich Verwaltungskosten abzüglich Barwert der zukünftigen Prämien. Der Vertrag kann die Umwandlung von einem Mindestwert abhängig machen. Wird dieser Mindestwert nicht erreicht, so hat das Versicherungsunternehmen dem Versi- cherungsnehmer eine, in den Vertragsgrundlagen vorzusehende, angemessene Ent- schädigung zu entrichten. Die Angemessenheit hat sich dabei grundsätzlich am Bar- wert des Umwandlungswerts zu orientieren.

Art. 112 Rückkauf Hat die Versicherung, bei welcher der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist (dies certus an), einen Rückkaufswert, so kann der Versicherungsnehmer bei Been- digung des Vertrages  unabhängig von welcher Vertragspartei die Kündigung aus- gesprochen wird  entsprechend Artikel 90 Absatz 2 VVG anstelle der Umwandlung auch den Rückkauf wählen. Es sind dies etwa die lebenslängliche Todesfallversiche- rung oder die so genannte gemischte Lebensversicherung. Nicht rückkaufsfähig sind demnach die reine Erlebensfallversicherung und die temporäre Todesfallversiche- rung. Mit dem Rückkauf wird der Vertrag ganz oder teilweise aufgelöst und das Versiche- rungsunternehmen vergütet dem Versicherungsnehmer den Rückkaufswert. Dieser richtet sich nach dem im Zeitpunkt der Kündigung vorhandenen und in der Regel nach den technischen Grundlagen des Versicherungsvertrages berechneten Abfin- dungswert bei Rückkauf, welcher im Wesentlichen dem Inventardeckungskapital, vermindert um allfällige Abzüge für nicht amortisierte Abschlusskosten und für das Zinsrisiko, entspricht. Im Streitfall ist der Rückkaufswert durch die Gerichte zu ermit- teln. Entscheidende Voraussetzung für den Rückkauf kann indes wie bereits für die Umwandlung lediglich sein, dass ein Rückkaufswert effektiv vorhanden ist. Darin liegt eine Klarstellung dessen, was schon heute gilt: Der Versicherungsnehmer hat nur Anspruch auf Erstattung des Rückkaufswerts, sofern ein solcher auch tatsächlich existiert. Auf den Umfang der Prämienzahlung soll es indessen nicht mehr ankom- men. Die Fälligkeit richtet sich nach Artikel 39 Absatz 1 E-VVG. Die Bestimmung von Arti- kel 112 E-VVG ist halbzwingenden Charakters und kommt auch bei Selbsttötung des urteilsfähigen Versicherten zur Anwendung. 95

Art. 113 Abfindungswerte Absatz 1 Die Abfindungswerte sind der Aufsichtsbehörde vor ihrer Verwendung zur Genehmi- gung vorzulegen (Art. 127 Abs. 1 AVO). Dadurch wird die Anforderung an die Ange- messenheit bereits aufsichtsrechtlich geregelt, weshalb insoweit auf eine Regelung im VVG verzichtet werden kann (vgl. Art. 91 Abs. 3 VVG). Ein Abfindungswert ist an- gemessen, wenn ein Gleichgewicht zwischen den Interessen der zurückbleibenden Versichertengemeinschaft und denjenigen des abzufindenden Versicherungsneh- mers besteht. Artikel 113 Absatz 1 E-VVG verpflichtet die Versicherungsunternehmen, die von der Aufsichtsbehörde genehmigten Grundlagen zur Ermittlung der Rückkaufs- und Um- wandlungswerte im Vertrag auszuweisen. Damit soll sichergestellt werden, dass die Berechnungsgrundsätze den Versicherten zur Kenntnis gebracht werden (vgl. auch Art. 127 AVO). Artikel 113 Absatz 1 E-VVG übernimmt im Wesentlichen den Inhalt von Artikel 91 Absätze 1 und 2 VVG. Im Gegensatz zum halbzwingenden Artikel 91 VVG ist Artikel 113 Absatz 1 E-VVG aber zwingend ausgestaltet. Absatz 2 Der erste Halbsatz von Absatz 2 führt neu eine Verpflichtung des Versicherungsun- ternehmens zur unaufgeforderten jährlichen Mitteilung des Rückkaufswertes ein. Die Vorschrift ergänzt nicht nur die vorvertragliche Informationspflicht gemäss Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe b E-VVG; sie steht auch in direkter Beziehung zur Rückkaufsbe- stimmung von Artikel 113 E-VVG, indem der Versicherungsnehmer durch die regel- mässige Information über den individuellen Rückkaufswert in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob sich ein Rückkauf lohnt oder nicht. Der zweite Halbsatz übernimmt bezüglich des Umwandlungswertes im Wesentlichen die Vorschrift von Artikel 92 Absatz 1 VVG. Auf eine gesetzliche Fristbestimmung wurde im E-VVG verzichtet. Jedoch versteht es sich von selbst, dass die Auskunft innerhalb eines angemessenen Zeitraumes zu erfolgen hat. Die vierwöchige Frist von Artikel 92 Absatz 1 VVG gilt weiterhin als Richtwert. Nicht übernommen wurde Artikel 92 Absatz 1 Satz 2 VVG. Zum einen mag es genü- gen, dass die vom Versicherungsunternehmen gelieferten Angaben durch die Auf- sichtsbehörde überprüft werden können (Abs. 3). Im Weiteren sollen zukünftig Prob- leme des Geheimnisschutzes vermieden werden, die sich im Rahmen des geltenden VVG bisher bei Auseinandersetzungen über die mitgeteilten Umwandlungswerte ein- stellen konnten. Absatz 2 ist halbzwingend. Absatz 3 Bei einem Rückkauf oder bei einer Umwandlung eines Versicherungsvertrages kann der Versicherungsnehmer bei der Aufsichtsbehörde eine Überprüfung der vom Ver- sicherungsunternehmen festgestellten Abfindungswerte vornehmen lassen. Die Ü- berprüfung bezieht sich auf die Richtigkeit der Werte, d.h. sie soll sicherstellen, dass die Werte den von der Aufsichtsbehörde genehmigten Grundlagen (Art. 127 AVO) und den im Vertrag enthaltenen Grundsätzen entsprechen und mathematisch richtig 96

sind. Die Abfindungswerte umfassen auch die zugeteilten Überschussanteile, soweit sie rückkaufsfähig sind. Die Bestimmung enthält dispositives Recht, weil hier auf Pflichten der Aufsichtsbe- hörde Bezug genommen wird, die sich einer Regelung durch die Parteien entziehen.

Art. 114 Pfandrecht und Rückkaufswert Das Versicherungsunternehmen soll durch die Verpfändung des Versicherungsan- spruches nicht schlechter gestellt werden. Aus diesem Grund stehen dem Versiche- rungsunternehmen gegenüber dem Pfandgläubiger die gleichen Einreden zu wie ge- genüber dem Anspruchsberechtigten.

Art. 115 Informationspflicht bei Kollektivversicherungen In Anlehnung an das geltende Recht (Art. 3 Abs. 3 VVG) wird der Versicherungs- nehmer in der kollektiven Lebensversicherung verpflichtet, die Versicherten nach Vertragsabschluss und während der Vertragsdauer über den wesentlichen Inhalt des Vertrages sowie dessen Änderungen und Beendigung unterrichtet. Die versicherten Arbeitnehmer sollen über wesentliche Vertragsänderungen informiert werden, insbe- sondere über die Kündigung des Versicherungsvertrages zwischen der Personalvor- sorgeeinrichtung und dem Lebensversicherungsunternehmen oder über dessen Sis- tierung durch das Lebensversicherungsunternehmen infolge Verzug der Personal- vorsorgeeinrichtung in der Prämienzahlung. Das Versicherungsunternehmen hat dem Vertragspartner die zur Erfüllung der Informationspflicht notwendigen Unterla- gen zur Verfügung zu stellen.

2.2.27 7. Abschnitt: Kranken- und Unfallversicherung

Art. 116 Geschlossene Bestände Absatz 1 Gelegentlich bieten Versicherungsunternehmen jungen, gesunden Versicherungs- nehmern neue Produkte zu günstigeren Prämien an, die mit den bereits bestehenden Produkten weitgehend identisch sind. Die bisherigen Versicherten mit höherem Krankheitsrisiko erhalten dieses Angebot hingegen nicht und verbleiben in ihrem bis- herigen Bestand, der in der Folge nicht mehr erweitert wird (sog. geschlossener Be- stand). Stossen keine guten Risiken mehr zum Bestand, kann dies dazu führen, dass die Prämientarife massiv ansteigen, was wiederum zur Folge haben kann, dass die Zusatzversicherung für zahlreiche Versicherungsnehmer unerschwinglich wird, ob- wohl sie während langer Zeit Prämien bezahlt haben. Sinn und Zweck von Artikel 116 E-VVG ist es, solche unerwünschten Ergebnisse zu vermeiden, indem Versicherungsnehmern geschlossener Bestände das Recht einge- räumt wird, anstelle ihres bisherigen einen möglichst gleichwertigen Einzelvertrag aus einem offenen Bestand des betreffenden oder eines zur gleichen Gruppe gehö- renden Versicherungsunternehmens zu beanspruchen. Der halbzwingende Artikel 116 E-VVG überführt damit den Inhalt des privatrechtlich ausgerichteten Artikel 156 AVO ins VVG. 97

Absatz 2 Wird ein Bestand geschlossen und ist ein offener Bestand vorhanden, so muss das Versicherungsunternehmen die betroffenen Versicherungsnehmer ohne Verzug über das Recht zum Wechsel sowie über die Versicherungsdeckung des offenen Bestan- des unterrichten. Absatz 3 Die prämienmässige Einstufung beim ersten Versicherungsvertrag erfolgt auf der Basis des damaligen Alters und des damaligen Gesundheitszustandes. Eine Neuein- stufung auf Basis der aktuellen Werte würde unter Umständen zu signifikanten Prä- mienerhöhungen führen. Um dies zu verhindern, sollen die ursprünglichen Werte auch für den neuen Vertrag bindend sein. Das Versicherungsunternehmen kann je- doch die Gewichtung dieser Faktoren nach dem massgebenden Tarif vornehmen, ist also nicht an den Tarif des ersten Vertrages gebunden. Dies bedeutet, dass der Wechsel für die Versicherten je nach Tarif mit einer Prämienerhöhung oder -reduktion verbunden sein kann.

Art. 117 Mitwirkende Ursachen Artikel 117 E-VVG auferlegt dem Versicherungsunternehmen die Beweislast für die Voraussetzungen des Wegfalls oder der Minderung des Versicherungsanspruches. Aus datenschutzrechtlichen Gründen wird es jedoch einem Versicherungsunterneh- men häufig nicht möglich sein, Kenntnisse über den Vorzustand des Versicherten zu erlangen. Deshalb sieht Absatz 2 eine Mitwirkungspflicht des Versicherten bei der Sachverhaltsermittlung vor.

Art. 118 Verhältnis zur sozialen Krankenversicherung Absatz 1 Artikel 118 Absatz 1 E-VVG übernimmt in halbzwingender Weise den geltenden Arti- kel 100 Absatz 2 VVG. Absatz 2 Mit Absatz 2 von Artikel 118 E-VVG soll sichergestellt werden, dass die Krankenkas- sen die Einschränkung von Artikel 69 KVG nicht dadurch unterlaufen können, dass sie die Zusatzversicherungen in eine selbständige juristische Person auslagern. Gemäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1298/2006 vom 25. Mai 2007 um- fasst die Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung alle Versicherungen, die den von der Grundversicherung angebotenen Leistungskatalog ergänzen (vgl. Art. 12 Abs. 2 KVG). Diese Zusatzversicherungen weisen daher immer einen Bezug zur sozialen Krankenpflegeversicherung auf. Da es sich bei der kollektiven Kranken- taggeldversicherung nach dem VVG um eine Versicherung handelt, die der Arbeit- geber abschliesst, um sich gegen die Folgen der gesetzlichen Lohnfortzahlungs- pflicht bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung namentlich infolge Krankheit und Unfall zu versichern, kommt das Bundesverwal- tungsgericht zum Schluss, dass es sich um eine selbständige, umfassende Versiche- 98

rung des Privatversicherungsrechts  und nicht um eine Zusatzversicherung zur ob- ligatorischen Krankenpflegeversicherung  handelt. Demgemäss wird die kollektive Krankentaggeldversicherung von Absatz 2 nicht erfasst.

Art. 119 Hinweispflicht bei betrieblichen Kollektivversicherungen Artikel 119 E-VVG übernimmt den Grundgedanken des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Artikels 3 Absatz 3 VVG, beschränkt die Informationspflicht des Versiche- rungsnehmers gegenüber dem Versicherten aber auf die in diesem Zusammenhang relevante Erscheinungsform der Kollektivversicherung in Gestalt der betrieblichen Kollektivversicherung. Zusätzlich aufgenommen wurde die Verpflichtung des Versi- cherungsnehmers, die Versicherten über ein allfälliges Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung zu informieren.

Art. 120 Gerichtsstand in der Kollektivkrankentaggeldversicherung Die Versicherungsunternehmen sind bereits nach geltendem Recht angehalten, in der Kollektivkrankentaggeldversicherung zusätzlich zu den gesetzlichen Gerichts- ständen nach Gerichtsstandsgesetz (SR 272), Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (SR 291) und Lugano-Übereinkommen (SR 0.275.11) einen Gerichts- stand am Arbeitsort der versicherten Person vorzusehen (Art. 158 AVO). Diese Vor- schrift geht auf das Postulat Robbiani (04.3051) zurück. Sie betrifft insbesondere so genannte Grenzgänger, welche in der Schweiz arbeiten, aber dort nicht ihren Wohn- sitz haben. Das revidierte Lugano-Übereinkommen vom Oktober 2007 legt für die Frage der Zu- ständigkeit bei Versicherungssachen den Grundsatz fest, wonach ein Versiche- rungsunternehmen mit Sitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates vor den Gerich- ten des Staates, in dem es seinem Sitz hat, oder in einem anderen Vertragsstaat bei Klagen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat, verklagt werden kann. Von diesen Vorschriften kann nach Artikel 13 des Lugano-Übereinkommens unter anderem dann abgewichen werden, wenn dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten oder dem Begünstigten die Befugnis eingeräumt wird, andere Gerichte anzurufen. Da die Problematik der Grenzgänger in Bezug auf die Kollektivkranken- taggeldversicherung vom Lugano-Übereinkommen nicht ausdrücklich erfasst wird, aber in Abweichung davon vorgesehen werden darf, soll der Arbeitsort auch zukünf- tig als Gerichtsstand vereinbart werden müssen.

Art. 121 Versichertennummer der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) Der Bundesrat hat die Revision des AHV-Gesetzes zur Einführung der neuen AHV- Versichertennummer auf den 1. Dezember 2007 in Kraft gesetzt. In Artikel 47a VVG wurde in diesem Zusammenhang die gesetzliche Grundlage geschaffen, dass auch in der Kranken- und Unfallversicherung ausserhalb des Obligatoriums die Nutzung der AHV-Versichertennummer zulässig ist. Damit soll verhindert werden, dass in der Privatversicherung eine völlig getrennte Datenbewirtschaftung geführt werden muss,

was einen Anstieg der Verwaltungskosten und unnötige Identifikationsprobleme schaffen könnte.

2.3 3. Titel: Internationale Verhältnisse

Die Artikel 122 ff. E-VVG regeln neu in halbzwingender Weise die Frage des an- wendbaren Rechts im Rahmen zulässiger internationaler Versicherungsverträge mit Staaten aus dem Europäischen Wirtschaftsraum. Dabei wurde das bisherige Recht, welches im Zug der seinerzeitigen Swisslex-Vorlagen geschaffen worden war, über- nommen. Es erscheint kaum angebracht, diese Bestimmungen einer Neuformulie- rung zu unterziehen. Allgemein wird indessen neu die Anwendbarkeit des Bundes- gesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG) auf Verträge im internationalen Verhältnis geregelt.

Art. 122 Anwendbares Recht Artikel 122 E-VVG beinhaltet die allgemeine Regel, wonach auf Verträge im interna- tionalen Verhältnis die Artikel 117 ff. IPRG als anwendbar erklärt werden. Für Kon- sumentenverträge, wie sie in Artikel 5 Absatz 2 E-VVG definiert werden, gilt Artikel 120 IPRG.

Art. 123 Sonderbestimmungen für die Rechtsanwendung mit Vertragsstaaten Artikel 123 E-VVG entspricht Artikel 101a VVG und legt als lex specialis zu Artikel

122 E-VVG fest, dass die Artikel 124 und 125 E-VVG als Sonderbestimmungen für

die Rechtsanwendung mit Vertragsstaaten gelten. Der Anwendungsbereich dieser IPR-Sonderbestimmungen ist abhängig von der Gewährung des Gegenrechts durch ausländische Staaten. Den Anforderungen der gegenseitigen Anerkennung auf- sichtsrechtlicher Anforderungen und Massnahmen genügt bislang einzig das Ab- kommen zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein betreffend die Direktversicherung vom 19. Dezember 1996 (SR 0.961.514).

Art. 124 Rechtsanwendung im Bereich Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung Die Bestimmung entspricht Artikel 101b VVG.

Art. 125 Rechtsanwendung im Bereich Lebensversicherung Artikel 125 E-VVG entspricht Artikel 101c VVG.

2.4 4. Titel: Schluss- und Übergangsbestimmungen

Art. 126 Übergangsbestimmungen Die Übergangsbestimmungen regeln den zeitlichen Anwendungsbereich des neuen Gesetzes.

100

Absatz 1 Gemäss Absatz 1 soll das revidierte VVG auf alle Verträge anwendbar sein, die nach seinem Inkrafttreten abgeschlossen werden. Absatz 2 Entsprechendes gilt für Änderungen bereits bestehender Verträge, die nach Inkraft- treten der Revision vereinbart werden. Auf die geänderten Vertragsteile kommt das neue Recht zur Anwendung. Als Änderungen gelten insbesondere auch Vertragsver- längerungen. Wird ein Vertrag insgesamt verlängert, so gelangt das neue Recht um- fassend zur Anwendung. Absatz 3 Absatz 3 enthält eine Aufzählung der Bestimmungen, die – vorwiegend aus Gründen des Versichertenschutzes – auch auf Verträge anwendbar sein sollen, die bereits vor Inkrafttreten des revidierten Gesetzes abgeschlossen wurden. Vom Ansatz her folgt Artikel 126 Absatz 3 E-VVG dem geltenden Artikel 102 Absatz 1 VVG.

2.5 Anhang

2.5.1 Zwingendes und halbzwingendes Recht

In Ausführung von Artikel 2 E-VVG werden die zwingenden und halbzwingenden Be- stimmungen zusammengefasst in Form einer separaten Liste.

2.5.2 Änderung bisherigen Rechts

2.5.21 Obligationenrecht

Der E-VVG strebt an vielen Stellen eine gegenüber dem geltenden Recht erhöhte Transparenz betreffend die Rechte und Pflichten der Versicherten sowie die Leis- tungsverpflichtungen der Versicherungsunternehmen an. Zu nennen ist namentlich Artikel 12 E-VVG, der die Informationspflichten des Versicherungsunternehmens konkretisiert. Artikel 12 Absatz 3 E-VVG schreibt insbesondere vor, dass der Versi- cherungsnehmer vor Vertragsabschluss – genauer vor Beantragung oder Annahme des Vertrages durch den Versicherungsnehmer – im Besitz der Allgemeinen Versi- cherungsbedingungen sein muss. Des Weiteren verstärkt der E-VVG erheblich den materiellen Versicherungsschutz, indem sehr viele vorgeschlagene Gesetzesbe- stimmungen als zwingend oder halbzwingend (zugunsten der Versicherten) ausges- taltet werden. Auch zwingt der Wortlaut des E-VVG mittels Gesetzesvermutung und sonstiger Anordnung die Versicherungsunternehmen, im Vertrag und in den Allge- meinen Versicherungsbedingungen ihr Leistungsvolumen klar zu umschreiben (vgl. etwa Art. 38 E-VVG). Was jedoch die Kontrolle sowie die Auslegung von Allgemeinen Versicherungsbe- dingungen insgesamt betrifft, verzichtet der E-VVG weitgehend – von Ausnahmen 101

abgesehen (vgl. z.B. Art. 49) – auf spezifische Vorschriften. Dabei wird davon aus- gegangen, dass die durch das Bundesgericht – namentlich in Bezug auf Allgemeine Versicherungsbedingungen – entwickelten und gehandhabten Auslegungsregeln (wie Unklarheitenregel und Ungewöhnlichkeitsregel) weiterhin Beachtung finden werden. Nach Auffassung der Expertenkommission sei nunmehr – nach jahrzehnte- langen Überlegungen und Auseinandersetzungen – der Zeitpunkt gekommen, für Allgemeine Versicherungsbedingungen eine generelle Inhaltskontrolle vorzusehen. Die Expertenkommission schliesst sich hierbei der heute kaum mehr bestrittenen Auffassung an, dass Artikel 8 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbe- werb (UWG; SR 241) insoweit nicht den erforderlichen Schutz zu bieten vermag. Allerdings wird gemäss dem Vorschlag der Expertenkommission vorgesehen, eine Inhaltskontrolle von Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht nur für Produkte der Versicherungsunternehmen – und damit im VVG – einzuführen. Vielmehr sollte das OR durch eine entsprechende neue Vorschrift ergänzt werden, so dass eine Inhalts- kontrolle nicht nur Allgemeine Versicherungsbedingungen, sondern auch andere All- gemeine Geschäftsbedingungen betreffen würde. Namentlich im Verhältnis zu ande- ren Anbietern von Finanzdienstleistungen könnte so die Benachteiligung einer Bran- che verhindert werden. Sodann ist nicht ersichtlich, warum eine Inhaltskontrolle nicht auch für andere Wirtschaftszweige statuiert werden sollte. Eine solche generelle Einführung einer allgemeinen Inhaltskontrolle sollte nicht allei- ne auf dem Weg der Revision des VVG erfolgen. Es handelt sich um eine grundsätz- liche Frage des allgemeinen Vertragsrechts. Obwohl die von der Expertenkommissi- on vorgeschlagene Regelung sehr begrüssenswert ist, wird sie im Entwurf des Bun- desrats gestrichen. Aus wirtschaftlichen Gleichbehandlungsgründen macht es keinen Sinn, eine solche Regelung nur für den Versicherungsbereich aufzustellen.

Art. 113 [aufgehoben] Artikel 113 OR enthält eine besondere Bestimmung im Rahmen des Vertrags zu- gunsten eines Dritten für Fälle der Haftpflichtversicherung, welche ein Arbeitgeber gegen die Folgen der gesetzlichen Haftpflicht abgeschlossen hat. Aufgrund der Neu- regelungen im E-VVG – insbesondere etwa in den Artikeln 9 f. und 91 – ist diese Vorschrift im OR nicht mehr erforderlich.

2.5.22 Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 2004

Art. 4 Bewilligungsgesuch und Geschäftsplan In Absatz 2 von Artikel 4 VAG ist ein neuer Buchstabe aufzunehmen. Nach dem Buchstaben s hat der Geschäftsplan den Nachweis des Beitritts eines Versiche- rungsunternehmens oder eines ungebundenen Versicherungsvermittlers zur Om- budsstelle zu enthalten (vgl. Art. 85a E-VAG).

Art. 32 Rechtsschutzversicherung Artikel 32 Absatz 2 VAG enthält eine Delegationsnorm zum Erlass von Verordnun- gen. Satz 2 ermächtigt den Bundesrat zum Erlass von Vorschriften bezüglich Form 102

und Inhalt des Rechtsschutzversicherungsvertrages. Hierbei handelt es sich um As- pekte, die Bestandteil des E-VVG sind (vgl. Art. 95 ff.). Entsprechend ist dieser Satz aufzuheben.

Art. 36 Lebensversicherung Die Vorschrift von Artikel 36 Absatz 2 VAG wird neu in den E-VVG überführt (vgl. Art. 109 Abs. 2 E-VVG), weshalb sie im Aufsichtsrecht gestrichen werden kann.

Art. 41 Unzulässige Vermittlungstätigkeit Die systematische Unterscheidung zwischen Agenten und Maklern, welche dem E- VVG zugrunde liegt, lässt es nicht mehr zu, dass Vermittler sowohl als Agenten als auch als Makler tätig sind. Demzufolge ist Art. 41 VAG, welcher die unzulässigen Vermittlungstätigkeiten nennt, zu erweitern. Selbst in verschiedenen Versicherungszweigen ist es nicht möglich, sowohl als Mak- ler wie auch als Agent tätig zu sein. Diesbezüglich ändert die Praxis der Aufsichtsbe- hörde.

Art. 43 Registereintrag In den Absätzen 1 und 2 werden die Begriffe ungebundener Versicherungsvermittler und gebundener Versicherungsvermittler neu definiert und mit Versicherungsmakler und Versicherungsagent ersetzt. Als Folge des Doppeltätigkeitsverbots nach Art. 41 E-VAG ergibt sich, dass sich ein Versicherungsvermittler nicht mehr wie nach bisheriger Rechtslage gleichzeitig als Versicherungsmakler und Versicherungsagent (beziehungsweise als ungebundener und gebundener Vermittler nach geltender Terminologie) ins Register eintragen las- sen kann.

Art. 44 Voraussetzungen für die Eintragung ins Register Ausgehend vom Vorschlag der Expertenkommission wird vorgesehen, die Om- budsstelle für Privatversicherung neu im Gesetz zu verankern (vgl. Art. 85a E-VAG). Ihr haben auch Versicherungsmakler (vgl. Art. 43 Abs. 1 VAG) beizutreten. Ein ent- sprechender Nachweis ist für die Eintragung ins Register gemäss Artikel 44 Absatz 1 zu erbringen, so dass dieser Absatz mit einem neuen Buchstaben c zu ergänzen ist.

Art. 45 Informationspflicht Absatz 1 Der Versicherungsvermittler muss den Versicherungsnehmer zukünftig bei der ersten Kontaktaufnahme darüber informieren, ob er als Versicherungsmakler oder Versiche- rungsagent tätig ist und ob er im Vermittlerregister eingetragen ist (Art. 45 Abs. 1 Bst. g E-VAG). Neu wird privatrechtlich eine Herausgabepflicht des Versicherungsmaklers für Leis- tungen des Versicherungsunternehmens vorgeschrieben (Art. 68 Abs. 2 E-VVG). Der Begriff "Leistungen" umfasst Provisionen, Superprovisionen und andere geldwerte 103

Vorteile. Der Versicherungsmakler muss den Versicherungsnehmer vorvertraglich über seine Herausgabepflicht dieser Leistungen sowie über die Voraussetzungen, unter denen darauf verzichtet werden kann, informieren. Absatz 1bis Die Herausgabepflicht der Leistungen nach Artikel 68 Absatz 2 E-VVG wird für den Versicherungsmakler verknüpft mit einer aufsichtsrechtlichen Informationspflicht. Der Versicherungsnehmer muss über die Art sowie die Höhe und die Berechnung der Leistungen, welche mit seinem Vertrag direkt oder indirekt zusammenhängen, infor- miert werden. Die Informationspflicht muss bei Erhalt der vom Versicherungsunter- nehmen zugekommenen Leistungen erfüllt werden.

Art. 55 Konkurs des Versicherungsunternehmens Die Bestimmung über den Konkurs des Lebensversicherungsunternehmens ist an den Entwurf-VVG anzupassen.

Art. 85a Ombudsstelle Eine Ombudsstelle im Bereich der Privatversicherung entspricht zweifellos einem ausgewiesenen Bedürfnis; dies hat nicht zuletzt die umfangreiche Tätigkeit der auf Initiative der Versicherungsunternehmen errichteten Stiftung der Ombudsstelle ge- zeigt. Aus diesem Grund soll die Ombudsstelle gesetzlich verankert werden. Gemäss dem vorgeschlagenen neuen Artikel für das VAG sollen sowohl die zuge- lassenen Versicherungsunternehmen als auch die Versicherungsmakler verpflichtet werden, eine unabhängige privatrechtlich organisierte Ombudsstelle mit eigener Rechtspersönlichkeit zu errichten und zu betreiben. Die Selbstregulierung mit der von den Versicherungsunternehmen seit 1972 auf freiwilliger Basis betriebenen Om- budsstelle hat sich bewährt, weshalb die Ombudsstelle auch weiterhin als Selbstre- gulierungsorganisation betrieben werden soll. Die Ombudsstelle hat keine richterli- chen Kompetenzen, sondern sie berät und vermittelt in einer Konfliktsituation und sucht nach einer gütlichen Einigung. Entsprechend hat die Ombudsstelle weder Ent- scheidungs- noch Weisungsbefugnisse. Da der Ombudsstelle zivilrechtliche Ent- scheidungskompetenzen fehlen, hat ihre Inanspruchnahme keine Verjährungsunter- brechung zur Folge. Die Ombudsstelle kann die Personen, welche ihre Dienste beanspruchen, an ihre Kosten beteiligen.

Art. 87 Vergehen Als Folge des neu eingeführten Doppeltätigkeitsverbots nach Art. 41 E-VAG wird die Strafbestimmung von Art. 87 Abs. 1 mit Bst. cbis VAG entsprechend ergänzt.

104

3 Auswirkungen

3.1 Auswirkungen auf den Bund

Gemäss Artikel 98 Absatz 3 BV erlässt der Bund „Vorschriften über das Privatversi- cherungswesen“. Die Totalrevision des Versicherungsvertragsgesetzes betrifft das Privatrecht. Insofern ist neben den Rechtssetzungungsarbeiten zur Totalrevision kein weiteres staatliches Handeln erforderlich. Mit der Gesetzgebungskompetenz im Privatversicherungswesen erteilt die Verfas- sung dem Bund gleichzeitig die Aufsichtskompetenz.4 Für die Eidgenossenschaft sind auch betreffend Aufsicht über die Privatversicherungsunternehmen netto keine Mehrkosten zu erwarten, da die Kosten der Aufsicht über Abgaben der beaufsichtig- ten Versicherungsunternehmen und Vermittler abgedeckt werden.

3.2 Auswirkungen auf die Kantone

Die Änderungen des Versicherungsvertragsrechts betreffen das Privatrecht und er- fordern insofern kein staatliches Handeln. Die zivile Rechtsprechung in den Kanto- nen dürfte aber entlastet werden, da das neue Recht die Unzulänglichkeiten des heute geltenden Rechts weitestgehend eliminieren soll. Im Weiteren dürfte die Vorla- ge keine Auswirkungen auf die Kantone oder Gemeinden zur Folge haben.

3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

Die staatliche Aufsicht über Privatversicherungen wird in der Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die Beaufsichtigung privater Versicherungseinrichtungen vom 5. Mai 19765 vor allem durch die wirtschaftliche Bedeutung des Privatversiche- rungssektors und die Notwendigkeit, die Interessen der Versicherten zu wahren legi- timiert. Mit der Totalrevision des Versicherungsvertragsgesetzes soll die Attraktivität des Wirtschaftsplatzes gewahrt und gleichzeitig der Konsumentenschutz erhöht werden. Eines der Grundanliegen des Versicherungsvertragsrechts liegt in der Sicherstellung eines vernünftigen und realisierbaren Versichertenschutzes. Zahlreiche Verbesse-

4 Vgl. BBl 1997 I 1 (Botschaft vom 20. November 1996 betreffend eine neue Bundesverfassung).

5 BBl 1976 II 873

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rungen sollen durch eine mindestens halbzwingende Ausgestaltung ehemals disposi- tiver Bestimmungen erreicht werden. Dies findet insbesondere bei Konsumentenver- trägen oder Verträgen mit kleinen und mittleren Unternehmen Anwendung. Das neue Recht sorgt für eine Ausgewogenheit zwischen den Verpflichtungen der Versiche- rungsnehmer einerseits und denjenigen der Versicherungsunternehmen anderer- seits. Eine gewisse Stärkung des Versichertenschutzes wurde bereits mit der Teilrevision des Versicherungsvertragsrechtes im 2004 erreicht. Mit der durch das Versiche- rungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 2004 vorgenommenen Deregulierung, bei welcher es u.a. um den Verzicht auf eine präventive Produktekontrolle ging, wurde gleichzeitig eine Stärkung des Versichertenschutzes in der damaligen Teilrevision des VVG herbeigeführt. Mit der vorliegenden Totalrevision soll nun ein gesamthaft neuzeitlicher und konsumentenfreundlicher Erlass geschaffen werden. Diese Wech- selwirkung des Versicherungsaufsichtsrechts und des Versicherungsvertragsrechts ist in der Schweiz weitgehend parallel zur EU verlaufen. Weitere Auswirkungen auf die Volkswirtschaft sind - u.a. wegen des Grundsatzes der Vertragsfreiheit - schwer voraussehbar. Konkretere Voraussagen können daher zum jetzigen Zeitpunkt nicht gemacht werden.

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