Art. 133 Autorité parentale conjointe L’al. 1 érige en principe l’exercice de l’autorité parentale conjointe après divorce des parents. Désormais, les parents divorcés continueront d’exercer l’autorité parentale ensemble, à égalité de droits, comme ils le faisaient pendant le mariage. Ils détermineront donc tous deux les soins et l’éducation à donner à l’enfant et prendront en commun les décisions nécessaires. L’exercice conjoint de l’autorité parentale est maintenu de plein droit, ce qui signifie que la règle s’applique automatiquement dès lors qu’il y a divorce. Il ne dépend donc pas d’une requête commune des parents ou d’une décision du juge. L’autorité parentale conjointe inclut le droit de garde en commun. En conséquence, les parents conservent tous deux le droit de déterminer le lieu de résidence de l’en- fant et le mode de sa prise en charge. Le droit de garde est exercé en fait par le parent qui prend l’enfant en charge au quotidien (garde de fait). Les parents décident également ensemble l’aménagement de la garde de fait. La compétence décisionnelle du parent qui assume la garde de fait est réglée à l'art. 298g du présent AP CC. L’organisation de la garde de fait et la répartition des frais d’entretien sont des questions cruciales pour l’enfant. Mais elles peuvent être sources de conflits. Pour éviter qu’elles ne paralysent ultérieurement l’exercice de l’autorité parentale, les parents doivent les régler entre eux autant que faire se peut et ils doivent soumettre leurs conclusions au juge (al. 2). L’accord sur ces questions est une des clefs du succès de l’exercice de l’autorité parentale. Les conclusions des parents ne constituent évidemment pas une condition du maintien de l’autorité parentale conjointe; elles sont par contre une condition pour le divorce sur requête commune (cf. art. 111 CC). Si les parents déposent des conclusions divergentes, le juge peut les exhorter à tenter une médiation (cf. art. 297, al. 2, CPC). S'ils ne parviennent pas à trouver un accord, le juge s'interrogera sur leur capacité à exercer ensemble l'autorité parentale et, le cas échéant, il pourra supprimer d’office l’autorité parentale conjointe et l’attribuer exclusivement à l’un des parents en vertu de l’art. 133a du présent AP CC.

42 Cette solution soulève également des problèmes, car il manque souvent les moyens financiers pour payer une contribution d’entretien suffisante à l’enfant ou au parent qui détient la garde (cf. Conférence Suisse des Déléguées à l’Egalité entre Femmes et Hommes, Revisionsbedarf im Scheidungsrecht, mars 2008). Ces difficultés touchent tant les parents divorcés que les concubins séparés. Le Conseil fédéral examine actuellement des propositions visant à harmoniser la législation régissant les avances et le recouvrement des pensions alimentaires sur la base du postulat 06.3003 "Avances et recouvrement des pensions alimentaires. Harmonisation", déposé le 13 janvier 2006 par la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national.

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Art. 133a (nouveau) Attribution à l’un des parents En attribuant de plein droit l’autorité parentale conjointe aux parents divorcés, le présent AP CC présume qu’elle est dans l’intérêt de l’enfant et que les parents sont aptes à l’exercer ensemble. Mais, dans certains cas, il peut apparaître d’emblée que tel ne sera pas le cas pour des raisons subjectives ou objectives concernant les parents: l’un des parents n’a pas la volonté ou la capacité de coopérer, il refuse de dialoguer, il démontre un manque d’intérêt pour l’enfant, il est malade, les parents vivent très éloignés l’un de l’autre ou l’un des parents exerce des violences envers l’autre parent, qui traumatisent l’enfant. Il sera alors difficile, voire impossible, d’exercer l’autorité parentale en commun. Il faudra peut-être recourir systématique- ment à l’autorité de protection de l’enfant pour trouver une solution. L’enfant pâtira immanquablement de cette situation. C’est pourquoi l’al. 1 donne au juge du divorce le pouvoir de retirer d’office ou sur requête de la mère ou du père l’autorité parentale au parent qui n’est pas apte à assumer l’autorité parentale avec l’autre parent. Le juge pourra se baser non seulement sur l’attitude montrée pendant la procédure de divorce, mais également sur ce qui s’est passé pendant le mariage et pendant la période de séparation qui a précédé le divorce. Sur la base de l’al. 2, le juge du divorce peut supprimer l’autorité parentale conjointe sur demande commune des parents. Les parents sont donc tous deux d’accord pour que l’autorité parentale ne soit détenue que par l’un d’eux. Il ne s’agit toutefois pas de permettre de contourner le principe de l’autorité parentale conjointe. La décision doit ici aussi être dictée par le bien de l’enfant. L’al. 3 règle les questions liées à la suppression de l’autorité parentale conjointe. Le juge du divorce doit régler les relations personnelles (droit de visite, contacts par téléphone, échange de correspondance par lettre, par courrier électronique, par SMS ou par fax) de l’enfant avec le parent qui se voit déchu de l’autorité parentale et il doit fixer la contribution d'entretien. Il le fera conformément aux dispositions relatives aux effets de la filiation (cf. art. 270 ss CC). Il entendra l'enfant, pour autant que son âge ou d’autres motifs importants ne s’y opposent pas (cf. art. 144, al. 2, CC et art. 12 de la Convention de l’ONU relative aux droits de l’enfant43). Le parent qui perd l’autorité parentale a un droit à l’information et aux renseignements sur les événements particuliers survenant dans la vie de l’enfant et il sera entendu avant la prise de décisions importantes pour le développement de celui-ci (cf. art. 275a CC). Comme actuellement, la contribution d’entretien peut être fixée pour une période allant au-delà de l’accès à la majorité (al. 4).

Art. 134 Faits nouveaux. Autorité parentale Cet article prévoit la modification de l’attribution de l’autorité parentale en cas de survenance de faits nouveaux importants après le divorce. Est considéré comme fait nouveau un événement qui implique que les fondements essentiels de la responsa- bilité commune des parents ou du parent détenant seul l’autorité parentale n’existent plus44. Il peut s’agir d’une raison subjective concernant les parents (par ex. des rai-

43 RS 0.107 44 Message du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss, ch. 233.63.

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sons de santé, une incompatibilité grave entre l’enfant et le nouveau conjoint de l’un de ses parents ou des violences exercées par l’un des parents envers l’autre, qui traumatisent l’enfant) ou d’une raison objective (par ex. le déménagement du détenteur de l’autorité parentale). La modification peut concerner l’attribution soit de l’autorité parentale conjointe (art. 133 AP CC) soit de l’autorité parentale attribuée exclusivement à l’un des parents (art. 133a AP CC). L’art. 134 reprend l’actuel art. 134, al. 1, CC, avec cette différence que le terme "autorité tutélaire" a été remplacé par celui de "autorité de protection de l’enfant" pour être en conformité avec le nouveau droit de la protection de l’enfant et de l’adulte.

Art. 134a (nouveau) Prise en charge, relations personnelles et entretien Cette disposition règle le cas où il y a lieu de modifier les modalités de la prise en charge de l’enfant, des relations personnelles ou de la contribution d’entretien suite à la survenance de faits nouveaux. La modification peut intervenir indépendamment d’une nouvelle attribution de l’autorité parentale. Elle est soumise aux conditions prévues par les dispositions relatives aux effets de la filiation, à savoir les art. 270 ss CC. L’art. 134a correspond à l’actuel art. 134, al. 2, CC.

Art. 134b (nouveau) Compétence Actuellement, la compétence pour régler les questions relatives aux enfants est attri- buée à l’autorité tutélaire s’il y a entente entre les parents et au juge s’il y a conflit entre eux (cf. art. 134, al. 3 et 4, CC). En dérogation à ce principe, les relations per- sonnelles relèvent de la compétence de l’autorité tutélaire même s’il y a conflit entre les parents (cf. art. 134, al. 4, in fine, CC). Le choix de cette solution a été motivé par le fait que les autorités tutélaires sont mieux à même de suivre l’évolution des mesures prises par rapport aux enfants et de prendre rapidement les décisions qui s’imposent, tandis que le juge décide sur le moment et ne peut pas suivre les mesures décidées. Bien que cette solution se justifie en soi, le présent AP CC privilégie une réglementation plus simple et plus cohérente avec le principe de la répartition des compétences. Ainsi, selon l’art. 134b AP CC, l’autorité de protection de l’enfant connaît de toutes les questions concernant les enfants lorsqu’elles ne sont pas litigieuses. En revanche, lorsqu’elles sont litigieuses, elles relèvent de la compétence du juge compétent pour modifier le jugement de divorce. La modification des mesures relatives à l’enfant suite au décès de l’un des parents prévue actuellement à l’art. 134, al. 3, CC est réglée à l’art. 298f AP CC.

Art. 297, al. 3 Parents mariés L’al. 3 de l’art. 297 en vigueur subit deux modifications. D'une part, l'attribution de l'autorité parentale en cas de décès de l'un des époux (cf. 1re phrase) est réglée à l'art. 298f du présent AP CC. D'autre part, le terme "le juge" (cf. 2e phrase) est supprimé, car il n’appartient plus au juge d’attribuer l’autorité parentale à l’un des parents; celle-ci revient de plein droit au père et à la mère.

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Art. 298 Parents non mariés. Reconnaissance. En général Lors de l’adoption du principe de l’autorité parentale conjointe des parents divorcés (cf. art. 133, al. 3, CC) en 1998, le législateur a estimé qu’il n’y avait pas de raison de donner la possibilité d’exercer l’autorité parentale en commun aux parents divorcés et de ne pas l’accorder aux parents non mariés45. A ses yeux, le refus des parents de se marier n’était pas un motif suffisant pour leur refuser l’exercice conjoint de l’autorité parentale46. Selon les conceptions actuelles, la solution consistant à accorder l’autorité parentale conjointe également aux parents non mariés n’est pas remise en question. Mais alors que le droit actuel établit un parallèle entre les parents non mariés (cf. art. 298a, al. 1, CC) et les parents divorcés (cf. art. 133, al. 3, CC), le présent AP CC compare les parents non mariés aux parents mariés. En effet, dans la plupart des cas, les parents non mariés vivent en concubinage. C’est une forme de vie de couple et de famille en augmentation et qui concurrence le mariage. La situation des concubins est la même que celle des parents mariés. En outre, la reconnaissance est une démarche spontanée du père. A l’appui de la solution prévue par le présent AP CC, on notera que les reconnaissances sont en constante augmentation. De 2000 à 2007, elles ont passé de 7 930 à 12 306. La majorité des enfants sont reconnus avant la naissance (54% en 2007) ou avant qu’ils aient atteint l’âge d’un an (38%). Cela démontre que les pères assument de plus en plus leur responsabilité envers leur enfant. Il ne serait dès lors pas compréhensible de traiter les parents concubins différemment seulement parce qu’ils ne sont pas mariés. Partant de cette prémisse, l’al. 1 pose le principe que l’autorité parentale conjointe est attribuée de plein droit à la mère et au père qui reconnaît l’enfant (cf. art. 260, al. 1, CC), ce qui signifie que la règle s’applique automatiquement dès lors qu’il y a reconnaissance. L’attribution de l’autorité parentale conjointe ne dépend donc pas d’une requête des parents ni d’une décision d’une autorité. La reconnaissance a lieu par déclaration devant l’officier de l’état civil ou par testament ou, lorsqu’une action en constatation en paternité est pendante, devant le juge (cf. art. 260, al. 3, CC). La reconnaissance est un acte formateur irrévocable dont les effets sont immédiats47. Comme actuellement, le présent AP CC n’exige pas que les parents aient un domicile commun. Cette condition serait en effet discriminatoire par rapport aux parents mariés ou divorcés. Par ailleurs, elle ne garantirait pas une meilleure prise en charge de l’enfant. Ce qui est important c’est l’engagement des parents dans l’éducation de leur enfant et non l’élément géographique. Il n’est pas prévu d’examen de l’opportunité de l’exercice en commun de l’autorité parentale par une autorité. Il n’y a pas de raison de faire une différence entre l’enfant de parents mariés et celui de parents concubins. Si le bien de l’enfant le commande, l’un des parents peut demander au juge de retirer l’autorité parentale à l’autre (art. 298b, al. 2, AP CC).

45 Message du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss, ch. 244.41. 46 Message du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss, ch. 244.41. 47 Cyril Hegnauer, Droit suisse de la filiation et de la famille, (art. 328-359 CCS), 4e éd., Berne 1998, n. 7.12.

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La rupture d’un concubinage ne change rien par rapport à l’exercice de l’autorité parentale, car il n’est pas lié à la vie commune des parents. L’autorité parentale conjointe est maintenue. L’un des parents pourrait toutefois demander l’exercice exclusif de l’autorité parentale (art. 298b, al. 2, AP CC), par exemple s’il y a des désaccords constants suite à la rupture qui portent préjudice à l’enfant. La rupture pourrait constituer ainsi un fait nouveau de nature à substituer l’exercice de l’autorité parentale par un seul parent à l’exercice en commun de l’autorité parentale. A la mort de l’un des parents, l’autorité parentale appartient au survivant (art. 298f AP CC). Lorsque le père ne reconnaît pas l’enfant, l’autorité parentale est attribuée de plein droit à la mère exclusivement (al. 2). Si celle-ci est mineure ou interdite, elle n’a pas l’autorité parentale, conformément à l’art. 296, al. 2, CC. Cet article sera adapté formellement au nouveau droit de la protection de l’adulte48.

Art. 298a Prise en charge et entretien La plupart des parents d’un enfant qui ne sont pas mariés ensemble, mais dont le père a reconnu l’enfant, vivent en concubinage. Ils assument leurs obligations et exercent leurs droits envers l’enfant comme le font des parents mariés. Comme ceux-ci, ils conviennent - la plupart du temps tacitement - de la manière dont chacun pourvoit à la prise en charge de l'enfant et à son entretien (al. 1). Ils ne doivent pas soumettre leur arrangement à une autorité. Toutefois, l'enfant ne sera engagé par une convention d'entretien que si elle a été approuvée par l'autorité de protection de l'enfant (cf. art. 287, al. 1, CC). Par ailleurs, un parent peut vouloir régler la contribution d'entretien dans une convention pour diverses raisons, mais en particulier parce qu’elle constitue un titre de mainlevée provisoire selon l’art. 82 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite49, qu’il peut faire valoir si l’autre parent venait à refuser de remplir son obligation d’entretien. Si les parents ne parviennent pas à régler entre eux la prise en charge de l'enfant et son entretien, ils peuvent s'adresser à l'autorité de protection de l'enfant qui pourra faire des recommandations (al. 2).

Art. 298b (nouveau) Attribution à l’un des parents Le principe de l’autorité parentale conjointe repose sur la présomption qu’elle est dans l’intérêt de l’enfant. Mais il peut y avoir des raisons objectives (par ex. distance géographique) ou subjectives (par ex. maladie, incompatibilité grave) concernant les parents qui rendent l’exercice en commun de l’autorité parentale difficile, voire impossible. De telles situations nuisent à l’enfant et il peut être dans son intérêt de supprimer l’autorité parentale conjointe et d’attribuer l’autorité parentale exclusivement à l’un des parents. L’autorité parentale conjointe peut être supprimée sur requête commune des parents (al. 1). Il peut en effet arriver que les parents soient tous deux d’accord pour que

48 Selon le projet de révision du code civil du 28 juin 2006 (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation, FF 2006 6635 6801), le nouvel article a la teneur suivante: "Les parents mineurs ou sous curatelle de portée générale n’ont pas l’autorité parentale". 49 RS 281.1

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l’autorité parentale ne soit détenue que par l’un d’eux. Il ne s’agit toutefois pas de permettre de contourner la règle de l’autorité parentale conjointe. La décision doit être dictée par l’intérêt de l’enfant et non par celui des parents. La requête doit être faite à l’autorité de protection de l’enfant. L’autorité parentale conjointe peut être supprimée également sur requête de l’un des parents (al. 2). Il peut invoquer des motifs subjectifs ou objectifs. Mais la décision d’attribuer l’autorité parentale au père ou à la mère doit être prise uniquement en considération de l’intérêt de l’enfant. Les requêtes visant l’attribution de l’autorité parentale à l’un des parents selon les al. 1 et 2 ne sont pas soumises à un délai. Le parent qui se voit retirer l’autorité parentale a droit à des relations personnelles avec l’enfant et il doit contribuer à son entretien (al. 3). Il a aussi un droit à l’information et aux renseignements sur les événements particuliers survenant dans la vie de l’enfant et il sera entendu avant la prise de décisions importantes pour le développement de celui-ci (cf. art. 275a CC)50. L'attribution de l'autorité parentale en cas de décès de l'un des parents est réglée à l'art. 298f du présent AP CC.

Art. 298c (nouveau) Action en paternité. En général Lorsque le lien de filiation à l’égard du père est établi par un jugement de paternité, l’autorité parentale appartient de plein droit à la mère. Cette solution correspond au droit actuel (cf. art. 298, al. 1, CC). Elle est justifiée par le fait que le père n’a pas établi volontairement le lien de filiation et qu’il a fallu exercer une action contre lui pour établir ce lien. Il paraît dès lors difficile de lui accorder de plein droit l’autorité parentale comme à un père qui a reconnu spontanément son enfant.

Art. 298d (nouveau) Autorité parentale conjointe Avec l’action en paternité, le lien de filiation n’est pas établi sur une base volontaire, ce qui constitue à priori un élément en défaveur du père suffisamment important pour ne pas lui octroyer de plein droit l’autorité parentale. Il peut cependant arriver qu’un homme prenne conscience de ses responsabilités et veuille assumer l’éducation de son enfant et ne pas se cantonner au rôle de père payeur. C’est pourquoi le présent AP CC accorde au père le droit de demander unilatéralement l’exercice de l’autorité parentale en commun avec la mère, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l’enfant (al. 1). Par ailleurs, cette solution correspond à l’esprit de la présente révision qui est de favoriser autant que possible l’autorité parentale conjointe dans l’intérêt de l’enfant. Les modalités de la prise en charge de l’enfant et la contribution d’entretien de cha- que parent sont déterminées par le juge (al. 2).

Art. 298e (nouveau) Faits nouveaux Cet article s’applique dans les cas de reconnaissance (art. 298 AP CC) ou de jugement de paternité (art. 298c AP CC).

50 Pour plus d’informations, voir commentaire relatif à l’art. 133a, al. 3.

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L’al. 1 correspond matériellement à l’actuel art. 298a, al. 2, CC. Une modification de l’attribution de l’autorité parentale ne peut être demandée que s’il survient un fait nouveau important. Est considéré comme tel un événement qui implique que les fondements essentiels de la responsabilité commune des parents ou du parent détenant seul l’autorité parentale n’existent plus51. Il peut s’agir d’une raison subjective concernant les parents (par ex. des raisons de santé, des violences exercées par l’un des parents envers l’autre, qui traumatisent l’enfant) ou d’une raison objective (par ex. un déménagement du détenteur de l’autorité parentale). Formellement, la disposition est adaptée au nouveau droit de la protection de l’adulte: le terme "autorité tutélaire" est remplacé par celui de "autorité de protection de l’enfant". L'al. 2 règle le cas où il y a lieu de modifier les modalités de la prise en charge de l’enfant, des relations personnelles ou de la contribution d’entretien suite à la survenance de faits nouveaux. La modification peut intervenir indépendamment d’une nouvelle attribution de l’autorité parentale. Elle est soumise aux conditions prévues par les dispositions relatives aux effets de la filiation, à savoir les art. 270 ss CC. L’al. 3 détermine la compétence matérielle. En dehors d’un litige, la modification de l’attribution de l’autorité parentale et la ratification de la convention qui détermine la prise en charge, les relations personnelles et la contribution d’entretien appartient à l’autorité de protection de l’enfant. En cas de litige, elle revient au juge. L'enfant est entendu conformément à l'art. 314a CC (nouveau droit de la protection de l'adulte) et de l'art. 298 CPC.

Art. 298f (nouveau) Décès de l'un des parents Cet article règle l'attribution de l'autorité parentale en cas de décès de l'un des parents, qu'ils soient mariés, divorcés ou qu'ils ne soient pas mariés ensemble. Actuellement, cette question est réglée respectivement aux art. 297, al. 3, 298, al. 2, et 134, al. 3, CC. Si les père et mère ont exercé conjointement l'autorité parentale, au décès de l'un d'eux, l'autorité parentale appartiendra de plein droit au parent survivant (al. 1). Si l'autorité parentale est détenue par un seul parent et que celui-ci décède, elle ne passe pas de plein droit à l’autre parent. L’autorité de protection de l’enfant décidera si elle peut la lui attribuer ou s'il faut nommer un tuteur. La décision sera prise en fonction de ce que commande le bien de l’enfant (al. 2). Le fait que le parent survivant ait été déchu de l’autorité parentale n’est, à priori, pas un élément négatif. L’autorité parentale peut lui avoir été retirée, par exemple sur requête commune avec l’autre parent.

Art. 298g (nouveau) Exercice conjoint de l'autorité parentale Cette disposition règle la compétence décisionnelle du parent qui assume la garde de fait de l'enfant lorsque les parents exercent conjointement l'autorité parentale sans

51 Message du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), FF 1996 I 1 ss, ch. 233.63.

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faire ménage commun. Elle s'applique aux parents divorcés, aux parents mariés et aux parents qui ne sont pas mariés ensemble et qui ne font pas ménage commun. Le but de cette disposition est d’éviter d’éventuels conflits entre les parents à propos des décisions à prendre pour l’enfant, qui peuvent bloquer inutilement l’exercice de l’autorité parentale. Ainsi, le parent qui détient la garde de fait peut prendre seul les décisions relatives à la vie courante, c’est-à-dire les actes usuels et sans conséquence grave sur le développement de l’enfant (par ex. nourriture, habille- ment, choix des programmes TV) ou des décisions urgentes (hospitalisation en cas d’urgence, etc.). Ainsi, si l’enfant vit cinq jours chez sa mère et deux jours chez son père, chacun a le droit de prendre les décisions de la vie courante pendant le séjour de l’enfant chez lui. Par contre, toutes les autres décisions concernant l’enfant, comme le choix d’une école, d’un sport, de sa religion, etc. doivent être prises par les deux parents. Les tiers de bonne foi peuvent présumer que chaque parent agit avec le consentement de l'autre (cf. art. 304, al. 2, CC). Si les parents ne parviennent pas à se mettre d’accord, il leur est possible de recourir à l’autorité de protection de l’enfant qui pourra faire des recommandations ou même donner des instructions, comme par exemple envoyer l’enfant chez le médecin pour y subir un examen. Ces instructions peuvent être assorties de la menace de peine selon l’art. 292 du code pénal (CP). En cas de problèmes importants et récurrents qui nuisent à l’intérêt de l’enfant, l’attribution de l’autorité parentale pourrait être modifiée sur la base de l’art. 134 du présent AP CC.

Art. 309 Constatation de la paternité Le but de l'art. 309 CC en vigueur est de garantir que l'enfant de parents non mariés bénéficie de la protection juridique nécessaire52. Au vu de l'évolution des mentalités et de l'esprit de la présente révision, une telle disposition n'a plus sa raison d'être dans sa forme actuelle. Seule a été maintenue la possibilité pour la femme enceinte non mariée de demander à l'autorité de protection de l'enfant de nommer un curateur pour établir la filiation paternelle et pour la conseiller et l'assister. Les al. 2 et 3 sont biffés.

2.2 Droit transitoire Le nouveau droit est, en vertu de l'art. 12 du Titre final du code civil (Tit. fin. CC), applicable sans restriction aux effets de la filiation (autorité parentale, relations personnelles, contribution d'entretien) qui s'établissent après l'entrée en vigueur du nouveau droit. A l'instar de ce qu'a prévu le nouveau droit du divorce53, l'entrée en vigueur du nouveau droit peut être considérée comme une modification importante des circonstances qui, en vertu des art. 2, 3 et 7a, al. 3, deuxième partie de la phrase, du Tit. fin. CC, est régie par le nouveau droit. Ainsi, les père et mère peuvent, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit, déposer une requête auprès de l'autorité compétente (art. 134b et 298e AP CC) en vue d'obtenir l'autorité parentale conjointe. Cette requête n'est pas soumise à un délai.

52 FF 1974 II 1 ss, ch. 323.42 53 FF 1996 I 1ss, ch. 253.1

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2.3 Modification du code pénal

Art. 220 Enlèvement de mineur, refus du droit de visite L’actuel art. 220 CP54 ne permet pas de sanctionner le détenteur de l'autorité parentale ou le tuteur qui ne respecte pas le droit de visite de l’ayant droit. Ainsi, la personne qui ne remet pas l’enfant au terme du droit de visite est punissable, alors que celui qui refuse de confier l’enfant au titulaire du droit de visite n’encourt aucune peine. Cette situation est critiquée à juste titre, car elle crée une inégalité de traitement injustifiée. Le présent AP CP est l’occasion d’y remédier, en sanctionnant également la personne qui aura refusé de confier un mineur au détenteur du droit de visite. Le délit est poursuivi sur plainte. Peuvent porter plainte les personnes qui ont le droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant: le parent qui n’a pas l’autorité parentale ou le droit de garde (cf. art. 273 CC) et les tiers auxquels a été accordé le droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant (cf. art. 274a CC). La peine prévue est la même que celle prévue pour l’enlèvement: peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Le détenteur du droit de garde peut avoir des raisons justifiées de ne pas confier l'enfant au détenteur du droit de visite, par exemple lorsque l'enfant tombe subitement malade ou lorsque le détenteur du droit de visite n'est manifestement pas en mesure de prendre en charge correctement l'enfant le moment venu. De tels cas peuvent constituer au plan pénal un état de nécessité licite (art. 17 CP) ou un état de nécessité excusable (art. 18 CP). Le refus du détenteur du droit de garde de confier l'enfant au détenteur du droit de visite peut également être considéré comme un acte licite selon l'art. 14 CP, dans la mesure où en refusant de confier l'enfant par souci de sa santé il accomplit son devoir d'assistance prescrit par la loi. Actuellement, si la personne qui refuse de confier l’enfant au titulaire du droit de visite ne fait pas l’objet d’une sanction spécifique elle peut néanmoins être punie d’une amende de 10 000 francs au plus pour insoumission à une décision de l’autorité (cf. art. 292 CP). Les codes de procédure civile cantonaux peuvent également prévoir une sanction. A l’avenir, cette question sera réglée par l’art. 343 CPC (obligation de faire, de s’abstenir ou de tolérer). Une norme pénale spécifique met l'accent sur l'importance de la relation entre l'enfant et le parent qui n'a pas le droit de garde. Le parent qui refuse d’exercer son droit de visite sans motif légitime pourrait être sanctionné également en vertu de l’art. 219 CP (violation du devoir d’assistance ou d’éducation) si le développement physique ou psychique de l’enfant devait être perturbé par un tel comportement. L'art. 273, al. 1, CC donne à l'enfant le droit d'entretenir des relations personnelles indiquées par les circonstances avec le parent qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde; ce droit a pour corollaire le devoir de ce parent d'exercer les relations personnelles, qui est un élément constitutif de l'art. 219 CP.

54 L'art. 220 CP est modifié dans le cadre de la révision du code civil (Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation) afin que l'autorité de protection de l'enfant qui a retiré le droit de garde aux parents puisse également porter plainte en cas d'enlèvement illégal de l'enfant du lieu où il a été placé. Le projet du Conseil fédéral ne prévoyait pas cette possibilité. L'AP CP prend en considération cette modification.

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3 Conséquences 3.1 Pour la Confédération Les présents AP CC et AP CP n’ont aucune incidence sur l’effectif du personnel de la Confédération. Ils n’ont pas non plus de conséquences financières.

3.2 Pour les cantons Il est difficile d’estimer le nombre d’affaires que les tribunaux ou les autorités de protection de l’enfant auront à traiter suite à l’adoption des présents AP CC et AP CP. Mais, sur la base des expériences faites à l’étranger en rapport avec l’autorité parentale conjointe, l'incidence des deux avant-projets sur les effectifs du personnel des cantons et sur les frais pour ceux-ci devrait être de peu d'importance.

3.3 Conséquences économiques Les présents AP CC et AP CP n’ont, en principe, aucun effet sur l’économie.

4 Programme de la législature La présente révision est prévue dans le programme de la législature 2007 à 201155.

5 Aspects juridiques 5.1 Constitutionnalité et conformité aux lois L’AP CC et l’AP CP se fondent respectivement sur les art. 122 et 123 Cst., en vertu desquels la législation en matière de droit civil et de droit pénal relève de la compétence de la Confédération.

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Table des matières

Condensé 2 1 Présentation de l’objet 4 1.1 Historique 4 1.2 Droit en vigueur 5 1.2.1 Principes 5 1.2.2 Critiques 5 1.3 Genèse de l’avant-projet de révision du code civil 7 1.3.1 Postulat Wehrli 7 1.3.2 Motion Commission des affaires juridiques du Conseil national 8 1.3.3 Sondage portant sur l’application du droit du divorce auprès des juges, des avocats et des médiateurs (mai 2005) 8 1.3.4 Etude du Fonds national (PNR 52): Les enfants et le divorce – Influence de la pratique du droit sur les transitions familiales 9 1.4 Droit comparé et rapports avec le droit international 9 1.4.1 Droit comparé 9 1.4.2 Rapport avec le droit international 12 1.4.2.1 Conseil de l’Europe 12 1.4.2.2 Droit de l’Union européenne 13 1.4.2.3 Nations Unies (ONU) 13 1.5 Nouvelle réglementation proposée 14 1.6 Bien-fondé de la solution proposée 15 1.7 Critiques relatives à l’autorité parentale conjointe 16 1.8 Autres questions relatives aux enfants 17 2 Commentaire 21 2.1 Modification du code civil 21 2.2 Droit transitoire 28 2.3 Modification du code pénal 29 3 Conséquences 30 3.1 Pour la Confédération 30 3.2 Pour les cantons 30 3.3 Conséquences économiques 30 4 Programme de la législature 30 5 Aspects juridiques 30 5.1 Constitutionnalité et conformité aux lois 30

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