Modification du code civil (CC; Droit de l'adoption) | Lexipedia

Art. 14 Communication de données personnelles L’ODM peut, au cas par cas et sur demande écrite dûment motivée, communi- quer des données personnelles enregistrées dans le système d’information à d’autres autorités et aux services de recherche au sens de l'art. 268e CC147 lors- qu’ils en ont besoin pour accomplir les tâches qui leur incombent en vertu de la loi.

L'art. 14 LDEA indique qui est autorisé, suite à une demande écrite dûment motivée, à obtenir des informations relatives aux données personnelles enregistrées dans le système d'information. Les services de recherche, en qualité d'organisations privées, ne sont pas couvertes par la notion d'« autorités », mais en raison du mandat légal qui leur est attribué par l'art. 268c AP-CC, elles peuvent avoir besoin d'obtenir des données personnelles issues des domaines des étrangers et de l'asile. Il faut donc une autorisation pour qu'un service de recherche reconnu par la Confédération, en qualité d'organisation privée, puisse obtenir les données nécessaires.

146 RS 142.51 147 RS 210

6.4 Loi du 18 juin 2004 sur le partenariat (LPart)148 En cas d'accession des couples unis par un partenariat enregistré à l'adoption de l'enfant du partenaire, il faudra adapter la loi sur le partenariat.

Art. 13, al. 1bis 1bis Au demeurant, les art. 163 à 165 du code civil (CC)149 concernant l'entretien de la famille s'appliquent par analogie.

Le partenariat enregistré a été conçu pour deux personnes qui continuent à vivre la même vie que précédemment après l'enregistrement; il n'a pas été conçu comme une institution du droit de la famille puisqu'il est jusqu'à aujourd'hui impossible pour des personnes liées par un partenariat enregistré de devenir parents en commun en vertu du droit suisse (cf. à ce sujet l'art. 28 LPart). L'accession des couples en partenariat enregistré à l'adoption de l'enfant du partenaire changera la donne: les membres du partenariat seront les parents communs de l'enfant et devront s'entendre sur leurs rôles respectifs au sein de la communauté, comme le feraient des époux. Le renvoi aux articles correspondants du CC permettra d'établir ce lien.

Art. 17, al. 3bis 3bis Lorsque l’un des partenaires a adopté l’enfant de l’autre et que l’enfant est mineur, le juge ordonne les mesures nécessaires conformément aux art. 270 à 327c CC150.

Dans sa conception, l'art. 17 correspond à l'art. 176 CC, mais sans l'al. 3 sur les enfants mineurs. Le fait que la LPart ne fasse pas référence à cet article ou ne contienne pas de réglementation propre a été motivé par la vocation de la loi de régler non pas la vie commune d'une famille, mais la vie commune de deux person- nes sans enfants communs. Une disposition régissant la relation avec un ou plusieurs enfants communs en cas de séparation deviendra nécessaire si l'on permet aux cou- ples en partenariat enregistré d'accéder à l'adoption de l'enfant du partenaire. L'al. 3bis est l'équivalent de la disposition correspondante du droit matrimonial (art. 176, al. 3, CC).

Art. 25, al. 1, deuxième phrase 1 … Ils peuvent notamment convenir que les biens seront partagés conformé- ment aux art. 196 à 219 CC151.

La deuxième phrase est adaptée pour unifier la manière de renvoyer à d'autres actes.

148 Loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe, RS 211.231 149 RS 210 150 RS 210 151 RS 210

Art. 27a Adoption par un partenaire de l'enfant de l'autre Lorsque l’un des partenaires a adopté l’enfant de l’autre, les art. 270 à 327c CC152 sont applicables par analogie.

Les enfants ne figurent pas dans la LPart en vigueur, sauf aux art. 27 et 28. Le nouvel art. 27a LPart permettra de garantir que les dispositions du CC relatives aux effets de la filiation seront applicables aux enfants dont les parents vivent en parte- nariat enregistré.

Art. 28 Adoption et procréation médicalement assistée Les personnes liées par un partenariat enregistré ne sont pas autorisées à adopter un enfant conjointement ni à recourir à la procréation médicalement assistée.

L'avant-projet vise à lever l'interdiction totale d'adopter pour les personnes vivant en partenariat enregistré, mais l'adoption conjointe restera hors de portée des couples homosexuels.

Art. 34, al. 4 Contributions d'entretien 4 Au demeurant, les art. 125, al. 2 et 3, et 126 à 134 CC153 concernant l'entretien après le divorce sont applicables par analogie.

Si les partenaires enregistrés sont les parents d'un enfant commun, il faudra veiller à ce qu'en cas de dissolution du partenariat enregistré, les contributions d'entretien soient versées comme elles le seraient en cas de divorce. La LPart en vigueur ren- voie aux dispositions du CC sur le droit du divorce, mais pas à celles qui s'appli- quent lorsque le couple marié a des enfants. Les renvois au droit du divorce seront donc complétés (ajout de renvois aux art. 125, al. 2, 133 et 134 CC) et les disposi- tions correspondantes seront déclarées applicables par analogie. 6.5 Code de procédure civile (CPC)154

Titre précédant l'art. 307a Chapitre 3 Procédure applicable aux enfants dans les affaires relatives à un partenariat enregistré

Art. 307a Lorsqu’une personne a adopté l’enfant de la personne avec laquelle elle est liée par un partenariat enregistré, les art. 295 à 302 sur la procédure applicable aux enfants dans les affaires de droit de la famille s'appliquent par analogie.

Le droit de la procédure civile devra refléter également l'évolution du partenariat enregistré d'une institution réglant uniquement les relations entre deux personnes

152 RS 210 153 RS 210 154 RS 272

adultes à une institution réglant l'éventuelle parentalité des partenaires enregistrés et les effets de celle-ci en cas de séparation du couple et de dissolution du partenariat enregistré. Le nouvel art. 307a CPC permettra de garantir grâce à des renvois que la procédure applicable aux enfants dans les affaires de droit de la famille sera applica- ble aux partenaires enregistrés qui ont des enfants communs. 6.6 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance pro- fessionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)155

Art. 19a Partenaire enregistré survivant L'art. 19 s'applique par analogie au partenaire enregistré survivant.

Il n'y a pas de lien direct entre la révision de l'art. 19a LPP et l'avant-projet, mais il y a un sens à faire cette adaptation dans le contexte de la révision du droit de l'adop- tion en raison du rapport étroit existant avec la LPart, qu'il faut en tous les cas adap- ter. Il faut une disposition spéciale indiquant qui a droit à une rente de survivant en cas de décès du partenaire. Le libellé de l'art. 19a LPP se fonde sur une réglementa- tion qui n'existe plus telle quelle. Depuis le 1er janvier 2005, la LPP garantit une rente de survivant tant à la veuve qu'au veuf, si les conditions nécessaires, les mêmes pour les deux sexes, sont remplies. La LPP ne contient donc (plus) de conditions différentes pour les rentes de veuf et de veuve. Au moment de l'élaboration de la LPart, la LPP ne garantissait une rente qu'à la veuve en cas de décès de son conjoint. Cette règle n'a pas pu être déclarée applicable aux partenaires enregistrés car il en serait résulté une inégalité de traitement entre les partenaires enregistrés hommes et femmes. En rapport avec l'avant-projet, il faudra adapter l'art. 19a. Il renverra à l'art. 19, qui régit de manière générale et sans distinction de sexe le droit à des prestations pour le conjoint survivant, droit dont jouissent également les partenaires enregistrés hommes et femmes. 7 Droit supérieur 7.1 Bases légales La révision du droit de l'adoption se fonde sur la compétence de la Confédération d'élaborer la législation en matière de droit civil et de procédure civile en vertu de l'art. 122 Cst156. Cette compétence englobe aussi bien les dispositions du CC sur l'adoption que la LPart. 7.2 Constitutionnalité des conditions d'adoption Tout comme le droit en vigueur, l'avant-projet ne permet pas à toutes les personnes désireuses d'adopter d'accéder à toutes les formes d'adoption. Il faut noter en outre que les conditions d'adoption, et en particulier l'âge des adoptants et la différence d'âge avec l'enfant, constituent des obstacles supplémentaires qui font que toute personne qui souhaite adopter un enfant ne peut satisfaire son désir. Justement, le but de l'adoption n'est pas de donner vie aux souhaits des candidats à l'adoption et de les aider à se procurer un enfant, mais de donner des parents à un enfant qui n'en a pas. Le point de vue de l'enfant est déterminant et ses intérêts priment. Cette appro-

155 RS 831.40 156 RS 101

che justifie les principales restrictions inscrites dans le droit de l'adoption en vigueur et dans le droit de l'adoption révisé. L'adoption conjointe et l'adoption par une personne seule créent artificiellement des liens de filiation et entraînent la prise en charge par une famille d'un enfant qui lui est étranger. Les conditions d'adoption doivent donc être de nature à garantir à l'enfant adopté les meilleures conditions qui soient dans sa nouvelle famille. L'âge minimal de 28 ans et la limitation de la différence d'âge à 45 ans constituent des critères propices à donner à l'enfant la stabilité requise à long terme. Les limitations d'âge vers le haut comme vers le bas sont la garantie d'une certaine maturité de l'adoptant; la différence d'âge maximale est quant à elle une garantie que l'enfant adopté pourra compter sur un environnement stable jusqu'à sa majorité. La possibili- té donnée aux autorités de déroger à ces conditions d'adoption s'il existe de justes motifs rend le droit flexible et leur permet de s'adapter aux circonstances et au bien de l'enfant. L'absence d'âge minimal pour l'adoption de l'enfant du conjoint ou du partenaire permet de tenir compte du contexte. L'adoption ne consiste pas dans ce cas à créer des liens de filiation artificiels entre des personnes étrangères les unes aux autres, mais d'assurer une sécurité juridique dans une situation préexistante. L'examen de la demande d'adoption permettra en de tels cas de déterminer si le conjoint ou le partenaire remplit les conditions pour devenir parent adoptif. Cet examen a d'ailleurs la même fonction lorsqu'il s'agit d'une adoption conjointe ou d'une adoption par une personne seule. La durée du ménage commun exigée, soit trois ans, sera la même pour les deux formes d'adoption qui ont lieu dans le cadre d'une relation de couple. Cette exigence, comme les conditions d'âge, est appropriée pour déterminer selon des critères objectifs si la relation est suffisamment stable. Les conditions d'adoption citées (âge minimal, différence d'âge maximale, durée de la relation) sont des moyens adaptés, proportionnés et impossibles à remplacer par des mesures moins strictes, d'évaluer l'aptitude de l'adoptant. Elles reposent sur une base légale suffisante (loi au sens formel). Elles ne servent cependant qu'à motiver, jusqu'à preuve du contraire, la stabilité d'une relation, la maturité du ou des adop- tants et l'existence de perspectives à long terme (jusqu'à la majorité de l'enfant). Elles autorisent les autorités à faire le pari de donner une famille à un enfant et de permettre à des personnes de devenir des parents. Les conditions d'adoption sont des indicateurs pour les autorités chargées d'appliquer la loi. Seul l'examen au cas par cas leur permet de dire si le ou les adoptants sont aptes. 7.3 Rapport avec l'art. 8, al. 2, Cst. Tout comme le droit en vigueur, l'avant-projet établit des distinctions entre différen- tes formes de couples. Les couples mariés, les couples vivant en partenariat enregis- tré et les couples en union libre n'ont pas accès de la même manière aux trois formes d'adoption: – adoption conjointe: aux termes de l'avant-projet, seuls les couples mariés pour- ront adopter un enfant conjointement; – adoption par une personne seule: conformément à l'avant-projet, elle sera accessible sans restriction aux personnes mariées; une personne liée à une autre par un partenariat enregistré pourra adopter un enfant seule aux mêmes condi- tions qu'une personne mariée; les personnes menant de fait une vie de couple pourront comme actuellement adopter seules;

– adoption de l'enfant du partenaire: selon l'avant-projet, elle sera accessible aux couples vivant en partenariat enregistré et, d'après la variante, aux personnes menant de fait une vie de couple. En matière d'adoption conjointe, l'inégalité de traitement entre les personnes liées par un partenariat enregistré ou menant de fait une vie de couple et les personnes mariées sera maintenue. Il convient d'examiner cette inégalité de traitement à la lumière de l'art. 8, al. 2, Cst., qui consacre l'interdiction de la discrimination, no- tamment du fait du mode de vie (par exemple en partenariat enregistré ou en union libre). Il ne s'agit pas de rabaisser ni d'exclure les couples homosexuels ou les cou- ples en union libre en leur interdisant l'adoption conjointe. Les différences instituées dans le droit de l'adoption relèvent bien plus du fait que l'interdiction de la discrimi- nation n'oblige pas le législateur à offrir aux personnes ayant d'autres modes de vie le même traitement que celui accordé aux personnes mariées; ces différences s'ex- pliquent d'autre part par la protection particulière dont jouit l'institution du maria- ge157, qui est prise en compte dans l'interprétation de l'art. 8, al. 2, Cst. 7.4 Droit conventionnel L'avant-projet respecte les principes et les engagements internationaux décrits au ch. 1.7. Il n'est pas contraire aux arrêts de la Cedh. Dans son arrêt E.B. contre France158, la Cour avait affirmé que l'art. 8 CEDH ne consacrait pas de droit à l'adoption. Elle a indiqué que les Etats parties n'étaient pas tenus de donner un accès absolu à cette institution et de mettre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels sur un pied d'égalité en la matière. Les Etats parties conservent donc une certaine marge de manœuvre dans la conception des institutions juridiques spécifiques aux couples homosexuels et des droits associés (arrêt Gas et Dubois contre France159). Si un Etat crée des institutions juridiques destinées aux couples homosexuels et qu'il ne leur attribue pas dans tous les domaines les mêmes droits qu'aux couples mariés, il n'est nullement tenu a fortiori de le faire pour les personnes menant de fait une vie de couple sans cadre juridique. L'avant-projet, et en particulier le fait que l'adoption conjointe demeure un droit réservé aux couples mariés, n'est pas contraire au droit international en général ni à la CEDH et à la jurisprudence de la Cedh en particulier. L'avant-projet est également conforme à la CEDH en ce qui concerne l'accession des couples ayant d'autres formes de vie à l'adoption de l'enfant du partenaire, car la convention n'oblige pas les Etats parties à autoriser ce type d'adoption pour les couples non mariés. Il n'y aurait violation de l'art. 8 CEDH que si les couples non mariés hétérosexuels avaient accès à l'adoption de l'enfant du partenaire et que les couples non mariés homosexuels ne l'avaient pas160. 8 Dénonciation de la Convention européenne du 24 avril 1967 La Convention européenne du 24 avril 1967 n'est plus au goût du jour; elle contredit d'ailleurs sur plusieurs points la CEDH en rapport avec l'interprétation des arrêts de la Cedh. Cela transparaît dans le préambule de la convention révisée sur l'adoption

157 Cf. le message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 156; BO 1998 (Conseil des Etats, tiré à part sur la réforme de la Constitution fédérale), pp. 41, 157 et 209 (interventions Inderkum concernant l'art. 12). 158 Requête n° 43546/02 159 Requête n° 25951/07 160 X et autres contre Autriche (requête n° 19010/07)

(« reconnaissant que certaines dispositions de la Convention européenne en matière d’adoption des enfants de 1967 (STE n° 58) sont dépassées et incompatibles avec la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme »). Il paraît donc justifié de dénoncer la convention aussitôt que possible. 9 Ratification de la convention européenne révisée du 27 novembre 2008? Enfin se pose la question de la position que la Suisse va adopter quant à la conven- tion européenne révisée du 27 novembre 2008. Le droit suisse de l'adoption, dans sa forme actuelle, ne remplit pas la condition fixée à l'art. 9, par. 1, de la convention révisée, selon laquelle l'âge minimum de l'adoptant ne doit être ni inférieur à 18 ans ni supérieur à 30 ans. Le code civil demande un âge minimal de 35 ans, sauf si le couple candidat à l'adoption est marié depuis au moins cinq ans (art. 264a, al. 2, et art. 264b CC). Si elle mettait en vigueur l'abaissement de l'âge minimal proposé aux art. 264a et 264b AP-CC, la Suisse se conformerait à cette condition, si bien qu'elle pourrait ratifier la convention révisée. Il s'imposera d'examiner en temps utile si une telle ratification est nécessaire.

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