Adhésion au Protocole facultatif du 19 décembre 2011 à la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 établissant une procédure de présentation de communications

Rapport explicatif Adhésion au Protocole facultatif du 19 décembre 2011 à la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 établissant une procédure de présentation de communications

Condensé

Le troisième protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant complète celle-ci, ainsi que ses deux premiers protocoles facultatifs en mettant en place une procédure de présentation de communications.

Contexte Réunissant aujourd’hui 194 Etats parties, la Convention relative aux droits de l’enfant (Convention) est la convention onusienne relative aux droits de l’homme qui a été ratifiée par le plus grand nombre d’Etats. La Suisse a ratifié la Convention ainsi que les deux premiers protocoles facultatifs, le premier concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés et le second concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des en- fants. Le Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant établis- sant une procédure de présentation de communications (Protocole) a été adopté par l’Assemblée générale des Nations Unies le 19 décembre 2011 et est entré en vigueur le 14 avril 2014. Il s’agit du troisième protocole facultatif à cette Convention. La motion Amherd déposée au Conseil national le 15 juin 2012 charge le Conseil fédéral de ratifier le troisième protocole facultatif. Elle a été adoptée le 19 septembre 2013 par le Conseil national et le 17 mars 2014 par le Conseil des Etats. Contenu du Protocole Le Protocole vise à mettre en place les éléments de contrôle suivants : une procé- dure de présentation de communications individuelles, une procédure de présenta- tion de communications interétatiques et une procédure d’enquête. Tout particulier ou groupe de particuliers qui affirme être victime d’une violation de l’un des droits énoncés dans la Convention ou dans l’un de ses protocoles facultatifs peut, après avoir épuisé toutes les voies de recours internes, présenter une commu- nication écrite au Comité des droits de l’enfant des Nations Unies (Comité). A condition que la compétence du Comité ait été reconnue par les parties en jeu, un Etat peut signaler au Comité qu’un autre Etat ne s’acquitte pas de ses obligations au titre de la Convention ou de ses protocoles facultatifs. Le Comité peut quant à lui mener une procédure d’enquête s’il reçoit des rensei- gnements crédibles indiquant qu’un Etat partie porte gravement ou systématique- ment atteinte à la Convention ou à ses protocoles facultatifs. Les constatations et les recommandations du Comité ne sont pas juridiquement contraignantes pour le gouvernement de l’Etat partie visé.

1 Présentation du projet

1.1 Contexte

En adoptant le 20 novembre 1989 la Convention relative aux droits de l’enfant 1 (Convention), l’Assemblée générale des Nations Unies (Assemblée générale) a choisi d’ancrer pour la première fois et de manière détaillée les droits de l’enfant dans un traité international. La Convention repose sur le principe que les enfants ne sont pas des objets mais des sujets qui jouissent de droits propres. Réunissant 194 Etats parties, elle est la convention onusienne relative aux droits de l’homme qui a été ratifiée par le plus grand nombre d’Etats. Ce soutien a fortement contribué à ce que les droits de l’enfant soient reconnus comme partie intégrante des droits de l’homme. Les Protocoles facultatifs du 25 mai 2000 concernant l’implication d’enfants dans les conflits armés², d’une part, et concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants 3, de l’autre, complètent la Convention sur des points spécifiques. Ces trois textes ont été ratifiés par la Suisse.

Pendant longtemps, la Convention et ses deux protocoles ne prévoyaient qu’un seul mécanisme de contrôle : la procédure de rapport, par laquelle le Comité des droits de l’enfant (Comité) examine les rapports que les Etats parties lui soumettent sur la manière dont ils mettent en œuvre la Convention et ses protocoles. Contrairement aux autres conventions onusiennes relatives aux droits de l’homme, la Convention relative aux droits de l’enfant ne prévoyait pas d’autres mécanismes de contrôle tels qu’une procédure de présentation de communications individuelles ou interétatiques ou une procédure d’enquête. Pour renforcer l’efficacité de la Convention, l’Assemblée générale a adopté le 19 décembre 2011 le Protocole facultatif établis- sant une procédure de présentation de communications (Protocole), qui vise à mettre en place les procédures susmentionnées. Le but était en premier lieu de permettre à des particuliers ou à des groupes de particuliers de présenter une communication écrite au Comité s’ils s’estiment victimes d’une violation de l’un de leurs droits.

1.2 Origine du Protocole

Le 17 juin 2009, le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies a chargé un groupe de travail d’étudier l’opportunité d’un protocole facultatif établissant une procédure de présentation de communications. Le 21 janvier 2010, le groupe de travail a adopté son rapport et l’a transmis au Conseil des droits de l’homme. Celui- ci a alors prolongé le mandat du groupe de travail en le chargeant d’élaborer un projet de protocole.

Des délégations de 74 Etats ont participé aux réunions du groupe de travail. La Suisse a joué un rôle actif et a contribué au succès du projet. Les négociations ont porté sur plusieurs thèmes, notamment sur la question de savoir si le Comité pouvait

être sollicité pour des violations des droits économiques, sociaux et culturels (voir ch. 2.1).

L’accessibilité de la procédure pour les enfants et la question d’exigences formelles adaptées ont aussi fait l’objet de discussions approfondies, de même que la possibili- té d’établir une procédure collective, laquelle a toutefois été refusée par la majorité des Etats parties. L’introduction d’une clause permettant aux Etats de choisir s’ils veulent accepter ou refuser, sur le principe, de faire l’objet de procédures de présen- tation de communications interétatiques ou de procédures d’enquête a également été controversée.

Le projet a été adopté le 14 juillet 2011 par le Conseil des droits de l’homme et le 19 décembre 2011 par l’Assemblée générale. Le Protocole a été ouvert à signature et à ratification le 28 février 2012 lors de la 19e session du Conseil des droits de l’homme. Vingt Etats l’ont signé à cette occasion.

Le Protocole est entré en vigueur le 14 avril 2014, trois mois après le dépôt du dixième instrument de ratification. Aujourd’hui, seize Etats l’ont ratifié : l’Albanie, l’Allemagne, Andorre, la Belgique, la Bolivie, le Costa Rica, l’Espagne, le Gabon, l’Irlande, Monaco, le Monténégro, le Portugal, le Salvador, la Slovaquie, la Thaïlande et l’Uruguay.

1.3 Aperçu du contenu du Protocole

Le Protocole propose trois mécanismes de contrôle en complément de la procédure de rapport prévue dans la Convention : une procédure de présentation de communi- cations individuelles, une procédure de présentation de communications interéta- tiques et une procédure d’enquête. Le texte étant de nature purement procédurale, il ne contient pas de règles matérielles. Les nouveaux mécanismes s’inspirent d’autres conventions et protocoles onusiens relatifs aux droits de l’homme.

L’objectif principal du Protocole est d’autoriser le Comité institué par l’art. 43 de la Convention à examiner les communications de particuliers ou de groupes de particu- liers qui affirment être victimes d’une violation de l’un quelconque des droits énon- cés dans la Convention ou dans ses deux premiers protocoles facultatifs (art. 5 ss du Protocole). Une condition pour cet examen est l’épuisement des voies de droits internes. La procédure est gratuite. Les procédures de présentation de communica- tions onusiennes sont, autant dans leur conception que dans leur mise en œuvre, un mélange de protection juridique par voie quasi-judiciaire et de procédure d’intervention diplomatique. Il ne s’agit pas de voies de droit à proprement parler, car les personnes concernées ne déposent pas de plaintes ou de recours, mais sou- mettent des communications aux organes de contrôle. Néanmoins, comme dans une procédure juridique habituelle, les comités vérifient la recevabilité et le bien-fondé des communications à l’aune des conventions et des protocoles concernés. La pro- cédure n’aboutit pas à un jugement, mais à des constatations non contraignantes qui peuvent être accompagnées de recommandations.

Le deuxième mécanisme de contrôle permet à un Etat partie de signaler au Comité qu’un autre Etat ne s’acquitte pas de ses obligations au titre de la Convention ou de ses protocoles facultatifs (art. 12 du Protocole). Cette procédure ne peut toutefois

être engagée que si les deux Etats parties ont reconnu la compétence du Comité en la matière (art. 12, par. 1, du Protocole).

Enfin, le Comité reçoit la compétence d’enquêter de sa propre initiative sur des atteintes graves ou systématiques à la Convention ou à ses deux premiers protocoles (art. 13 ss du Protocole). Les Etats parties peuvent déclarer qu’ils ne reconnaissent pas cette compétence au Comité (art. 13, par. 7, du Protocole).

1.4 La Suisse et le Protocole

La Suisse ne fait pas partie des premiers Etats à avoir aussitôt signé le troisième protocole facultatif le 28 février 2012. En effet, selon une pratique constante, la Suisse n’entreprend aucune démarche en vue de la signature d’une convention internationale tant que rien ne garantit que celle-ci puisse être ratifiée par la suite. Or, du fait que les effets de la mise en œuvre du Protocole sur le droit suisse étaient encore difficiles à évaluer à ce moment-là, la Suisse a estimé qu’il était nécessaire de procéder d’abord à une analyse plus complète du dossier. C’est ce qu’a indiqué le Conseil fédéral le 22 août 2012 en réponse à la motion Amherd 12.3623, déposée le 15 juin 2012 au Conseil national, par laquelle il a été chargé de ratifier le Protocole. Toujours en réponse à cette motion, le Conseil fédéral a, toutefois, souligné que la signature et la ratification du Protocole étaient souhaitables pour des raisons de politique extérieure et enverraient un signal politique important. Il proposait toute- fois de rejeter la motion le temps d’évaluer la portée du Protocole et les consé- quences de sa mise en œuvre sur le droit suisse.

A cet effet, le Département fédéral des affaires étrangères a chargé le Centre suisse de compétence pour les droits humains d’organiser une journée d’experts visant à analyser les effets d’une ratification du Protocole pour la Confédération, les cantons et les communes. La journée, qui a eu lieu le 10 octobre 2013, a réuni des représen- tants de l’Assemblée fédérale, du Tribunal fédéral, de tribunaux cantonaux, des universités, de l’administration fédérale, des administrations cantonales, de la Com- mission fédérale pour l’enfance et la jeunesse, des commissions cantonales pour l’enfance et la jeunesse et d’organisations non gouvernementales. La majorité des experts se sont prononcés en faveur de la ratification du Protocole4.

La motion Amherd a été adoptée le 19 septembre 2013 par le Conseil national et le 17 mars 2014 par le Conseil des Etats.

1.5 Appréciation

Ces dernières années, le Conseil fédéral a traité de manière prioritaire l’adhésion à des conventions onusiennes qu’il considère comme essentiels pour la promotion et la protection des droits de l’homme. Il estime en outre que la mise en place

4 Ratification du troisième Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant par la Suisse : Quels enjeux pour la Confédération, les cantons et les communes. Rapport de la journée d’expert-e-s du 10 octobre 2013 à Berne ; disponible uniquement en allemand à l’adresse : www.skmr.ch > Politique de l’enfance et de la jeunesse.

d’instruments de contrôle efficaces constitue un moyen indispensable pour la pro- motion et la mise en œuvre des droits de l’homme. La Suisse a ainsi reconnu les procédures de présentation de communications individuelles de trois conventions onusiennes fondamentales : la Convention du 21 décembre 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale5, la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants 6 et le Protocole facultatif du 6 octobre 1999 se rapportant à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes7. De plus, la Suisse envisage actuellement de reconnaître la procédure de présentation de communications individuelles prévue dans la Convention pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées.

La Suisse participe en outre activement aux efforts visant à renforcer et à développer les mécanismes de contrôle en matière de droits de l’homme.

De plus, le Conseil fédéral s’est fixé comme objectif pour l’année 2015 de renforcer son engagement en matière de droits de l’homme, de politique de la paix, de média- tion et de bons offices. Dans ce cadre, un accent particulier est mis sur les droits de l’enfant, notamment avec l’adoption du message portant sur l’approbation du Proto- cole. Il est d’avis que les nouveaux mécanismes de contrôle complètent pertinem- ment la procédure de rapport de la Convention et qu’ils renforceront l’impact de cette dernière dans la pratique.

Le Protocole permet de faire valoir devant le Comité aussi des droits économiques, sociaux et culturels. La marge de manœuvre des Etats pour la mise en œuvre de ces droits est néanmoins maintenue (cf. ch. 2.1 ci-dessous).

En adhérant au Protocole, la Suisse montrerait par le biais d’un nouveau signal politique fort qu’elle s’engage en faveur des intérêts de l’enfant. Cette décision renforcerait sa position et sa crédibilité en la matière sur le plan international.

2 Commentaire sur le contenu et sur les dispositions du

Protocole

2.1. Compétences du Comité des droits de l’enfant et justiciabilité des

garanties de la Convention

2.1.1 Règlementation du Protocole

La Convention reprend en grande partie les garanties du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels8 et du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques9 et précise leur portée dans le cas particulier des enfants. Selon la conception traditionnelle, elle

5 RS 0.104 6 RS 0.105 7 RS 0.108.1 8 RS 0.103.1 9 RS 0.103.2

garantit ainsi des droits civils et politiques, d’une part, et économiques, sociaux et culturels d’autre part10. L’art. 5 du Protocole prévoit que la procédure de présentation de communications est applicable à tous les droits énoncés dans la Convention et dans ses deux premiers protocoles. Une fois ratifié par un Etat, le Protocole permet de faire valoir devant le Comité une violation de tous les droits de la Convention, aussi des droits écono- miques, sociaux et culturels. Cet aspect a joué un rôle important lors des négociations, car, dans de nombreux Etats, il n’est pas possible de faire valoir en justice les droits économiques, sociaux et culturels, car ceux-ci doivent d’abord être transposés dans les ordres juridiques nationaux et leur mise en œuvre dépend particulièrement des conditions écono- miques dans l’Etat en question. D’autres Etats, la société civile et, dans une certaine mesure, les comités onusiens considèrent que la distinction entre droits civils et politiques et droits économiques, sociaux et culturels est dépassée. Ils estiment que tous les droits de l’homme créent différents types d’obligations, dont certains sont toujours jusiticiables. La compétence du Comité d’examiner des communications concernant des viola- tions des droits économiques, sociaux et culturels a été prise en compte à l’art. 10, par. 4, du Protocole, qui précise qu’il doit faire preuve d’une certaine retenue lors- qu’il examine des communications portant sur ces droits (voir points 2.1.3 et 2.2)11. Les Etats jouissent donc d’une marge d’appréciation pour la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels. Il faut aussi rappeler dans ce contexte que les constatations du Comité n’ont pas valeur de jugements à caractère contraignant.

2.1.2 Position de la Suisse sur la justiciabilité des garanties de la Convention

a. Principes guidant l’applicabilité directe du droit international Par principe, le droit international ne règle pas la question de savoir si les traités sont directement applicables et si, en cas de violation, les particuliers peuvent s’adresser aux autorités administratives et judiciaires nationales. Ces aspects sont réglés au

10 Les droits en question ne peuvent pas tous être classés dans l’une ou l’autre de ces catégo- ries. La protection énoncée dans une même disposition peut en effet porter sur plusieurs aspects. Parmi les droits civils et politiques de la Convention, on compte notamment le droit à la vie (art. 6), le droit à une identité et à une nationalité (art. 7 et 8), droits relatifs à la famille (art. 7 ss et 16), le droit, pour un enfant, d’être entendu dans toute procédure l’intéressant (art. 12), le droit à la liberté d’expression (art. 13), le droit à la liberté de pen- sée, de conscience et de religion (art. 14), la liberté d’association (art. 15) et le droit à l’accès à l’information (en partie art. 17). Parmi les droits économiques, sociaux et cultu- rels, on compte notamment le droit de jouir du meilleur état de santé possible (art. 24), le droit de bénéficier de la sécurité sociale (art. 26), le droit à un niveau de vie suffisant (art. 27), le droit à l’éducation (art. 28 s.) et le droit aux loisirs (art. 31). 11 Cette disposition a été reprise de l’art. 8, par. 4, du Protocole facultatif du 10 décembre 2008 se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et cultu- rels.

niveau du droit constitutionnel des Etats parties . En Suisse, les dispositions de droit international sont directement applicables si les critères suivants sont remplis :  La disposition porte sur des droits et des obligations des particuliers.  La norme à appliquer est suffisamment précise pour servir de fondement à une décision particulière, elle est donc justiciable.  La norme est rédigée à l’intention des autorités d’application du droit. Dans une pratique constante, le Tribunal fédéral reconnaît la justiciabilité des droits civils et politiques, à savoir notamment les garanties du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et celles de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales13. Il n’admet en revanche qu’avec retenue la possibilité d’une applicabilité directe des droits écono- miques, sociaux et culturels, et donc leur caractère de droits subjectifs. Quant aux garanties du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et aux droits sociaux de la Convention relative aux droits de l’enfant, le Tribunal fédéral a expliqué plusieurs fois que, à quelques exceptions près, ils ne s’adressent pas aux particuliers mais, du fait de leur caractère programmatoire, au législateur. Il s’agit en effet de lignes directrices, qui ne fondent pas de droits subjectifs que les particuliers pourraient faire valoir en justice. Malgré les critiques émanant d’une partie de la doctrine, le Tribunal fédéral a globa- lement maintenu cette position dans ses arrêts récents. Ces dernières années, les droits économiques, sociaux et culturels ont toutefois gagné en importance du fait qu’ils sont de plus en plus pris en considération dans le cadre de pesées des intérêts ou de l’interprétation de dispositions constitutionnelles ou législatives14. On constate en outre que la jurisprudence a plusieurs fois relativisé le principe selon lequel ces droits ne sont pas directement applicables. Sans pour autant reconnaître de droits justiciables dans les affaires en cause, le Tribunal fédéral a évoqué la possibilité, dans plusieurs jugements, que certains aspects de ces droits pourraient être invoqués devant les tribunaux15. Sur la base de cette pratique, le Conseil fédéral a plusieurs fois confirmé devant des

organes internationaux ces dernières années que, sauf exceptions, les droits écono- miques, sociaux et culturels ne sont pas justiciables en Suisse16. b. Justiciabilité des garanties de la Convention

12 Le titre 2 de la Constitution fédérale (RS 101), consacré aux droits fondamentaux, établit par ex. une distinction entre droits justiciables et dispositions-programmes : il contient d’une part une série de droits, qui correspondent en grande partie aux droits civils et poli- tiques et qui peuvent être normalement invoqués en justice, et d’autre part une série de buts sociaux (art. 41) à l’intention de la Confédération et des cantons, qui ne sont pas jus- ticiables. 13 RS 0.101

14 Voir ATF 130 I 113, consid. 3.3; 135 I 153, consid. 2.2.2.

15 Voir ATF 120 Ia 1, consid. 5, et 130 I 113, consid. 3.3, augmentation des taxes universi- taires. 16 Voir rapport de la Suisse d’avril 2008 sur la mise en œuvre du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, p. 16 ss ; et la réponse de la Suisse du 27 fé- vrier 2013 concernant les recommandations de l’Examen périodique universel (recom- mandations d’octobre 2012).

Dans son message du 29 juin 1994 sur l’adhésion de la Suisse à la Convention de 1989 relative aux droits de l’enfant, le Conseil fédéral a estimé que les dispositions de la Convention qui octroient aux enfants des « droits » ne sont pas toutes directe- ment applicables17. Le Tribunal fédéral a ensuite reconnu la justiciabilité de certaines garanties de la Convention, comme l’art. 12 (l’enfant capable de discernement a le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant)18 et l’art. 7, par. 1 (droit à un nom, droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, droit de con- naître ses parents et d’être élevé par eux)19. L’applicabilité directe a en revanche été niée en ce qui concerne l’art. 23 (droit des enfants handicapés de bénéficier de soins spéciaux)20 et l’art. 26 (droit de bénéficier de la sécurité sociale)21. En matière d’autorisations relevant du droit des étrangers, la Convention n’accorde en principe pas de droits qui peuvent être invoqués en jus- tice22. Toutefois, depuis 2009, les garanties de la Convention ont acquis plus de poids dans ce genre d’affaires ; elles sont ainsi prises en compte lorsqu’une de pesée des intérêts doit être effectuée23.

2.1.3 Conséquences d’une adhésion de la Suisse au Protocole

Il est actuellement difficile d’évaluer dans quelle mesure le Comité examinera des communications relatives à des droits économiques, sociaux et culturels, car le Protocole n’est entré en vigueur que le 14 avril 2014 et que le Comité des droits de l’enfant et le Comité des droits économiques, sociaux et culturels n’ont pas encore établi de pratique en la matière. Il y a toutefois lieu de rappeler que les procédures de présentation de communications ne sont pas des procédures judiciaires et que les constatations du Comité ne sont pas juridiquement contraignantes. De plus, l’art. 10, par. 4, du Protocole garantit la prise en compte lors de l’examen des communications de la marge d’appréciation dont disposent les Etats parties dans la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels. Le Conseil fédéral part du principe que la marge de manœuvre pour la mise en œuvre des constatations et des recommandations du Comité sera d’autant plus grande que les garanties sur lesquelles elles se fondent sont formulées de manière ouverte. La conception des droits économiques, sociaux et culturels fait actuellement l’objet d’une évolution, que ce soit au niveau international, dans la doctrine ou, partielle- ment, dans les ordres juridiques nationaux. Il appartiendra en premier lieu aux autorités d’application du droit de réfléchir à la manière dont la Suisse réagira à ces développements. Une adhésion au Protocole permettrait à la Suisse de continuer à y participer activement et d’y apporter son point de vue.

17 FF 1994 V 1 21 s.

18 ATF 124 III 90, consid. 3.a.

19 ATF 125 I 257, consid. 3.c.bb; 128 I 71, consid. 3.2.2.

20 ATF 137 V 175, consid.4.8.

21 Arrêt I 267/04 du 18 mars 2005, consid. 2.5.

22 ATF 126 II 377, consid. 5.d avec renvois.

23 ATF 135 I 153, consid. 2.2.2; ATF 136 I 285, consid. 5.2; ATF 137 I 247, consid.4.2.1;

139 I 315, consid. 2.4.

En reconnaissant les nouvelles procédures prévues par le Protocole, la Suisse agirait en accord avec son engagement continu, au niveau international, en faveur de la sauvegarde et de la promotion des droits de l’homme et conformément aux objectifs du Conseil fédéral pour 201524.

2.2. Commentaire des dispositions du Protocole

Art. 1 Compétence du Comité des droits de l’enfant Par. 1 : Les Etats parties reconnaissent la compétence que le Protocole confère au Comité. Cette disposition correspond à celles qui existent pour d’autres procédures onusiennes de présentation de communications portant sur les droits de l’homme. La disposition garantit la continuité de la compétence du Comité en ce qui concerne la Convention. Il est fait appel au savoir-faire d’un organe des droits de l’homme déjà en place. Par. 2 et 3 : Le Comité n’examine que des violations de droits énoncés dans un instrument auquel l’Etat visé a adhéré. Il ne peut examiner une communication concernant un Etat qui n’a pas adhéré au Protocole. Il s’agit de principes de base du droit international, définis notamment dans la Convention de Vienne sur le droit des traités25. Lors des négociations, de nombreux Etats ont toutefois estimé important qu’ils soient inscrits dans le Protocole pour éviter toute ambiguïté.

Art. 2 Principes généraux guidant l’exercice des fonctions du Comité Cet article définit les principes qui doivent guider le Comité dans l’exercice de ses fonctions. Il veille en premier lieu au principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, qui est inscrit à l’art. 3 de la Convention. Celui-ci est ainsi déterminant autant pour la Convention que pour le Protocole. Le Comité est en outre tenu de prendre en consi- dération les droits et l’opinion de l’enfant, en accordant à celle-ci le poids voulu en fonction de l’âge et du degré de maturité de l’enfant.

Art. 3 Règlement intérieur Par. 1 : Le Comité doit se doter d’un règlement pour l’exercice des fonctions qui lui sont conférées par le Protocole. Il doit en particulier tenir compte des principes de l’art. 2 pour garantir des procédures adaptées aux enfants. Le Comité a publié son règlement en avril 201326. Par. 2 : Le règlement doit renfermer des garanties visant à empêcher que l’enfant ne soit manipulé par ceux qui agissent en son nom. Le comité peut refuser d’examiner une communication s’il considère qu’elle ne sert pas l’intérêt supérieur de l’enfant.

24 Voir point 1.5.

25 RS 0.111 26 Règlement intérieur au titre du Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant établissant une procédure de présentation de communications (ci-après : règle- ment intérieur), 16 avril 2013, CRC/C/62/3.

Lors des négociations, il a été discuté s’il fallait inscrire directement dans le Proto- cole certaines garanties visant à empêcher la manipulation de l’enfant. Un consensus a pu être trouvé en chargeant le Comité d’inscrire celles-ci dans son règlement.

Art. 4 Mesures de protection Par. 1 : Les Etats parties doivent veiller à protéger les personnes qui présentent une communication au Comité ou qui fournissent des renseignements dans le cadre d’une procédure d’enquête pour éviter qu’elles ne soient victimes de violations des droits de l’homme, de mauvais traitements ou d’intimidations. Les Etats sont tenus non seulement de s’abstenir de ce genre de comportements, mais également de s’assurer que les personnes concernées ne soient pas victimes de tiers. La protection s’applique à toutes les personnes concernées par la procédure, soit l’enfant, ses proches et ses représentants, y compris les organisations. Des garanties similaires se trouvent à l’art. 11 du Protocole facultatif se rapportant à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et à l’art. 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamen- tales. Par. 2 : Pour protéger l’identité des personnes concernées, celle-ci ne peut être révélée publiquement sans le consentement exprès des intéressés. Cette disposition protège autant les enfants que leurs représentants.

Art. 5 Communications individuelles Par. 1 : Sont habilités à présenter une communication au Comité les particuliers et les groupes de particuliers. La communication peut être déposée par les personnes concernées ou par leurs représentants. Les enfants peuvent s’adresser directement au Comité même si leur capacité juridique n’est pas reconnue dans leur Etat27. La qualité de victime est l’une des conditions pour agir : la personne qui présente la communication doit prouver qu’elle a été lésée personnellement et directement par un acte, une interdiction ou encore une loi adoptée dans un Etat partie. Le Comité n’entre pas en matière lorsqu’une communication abstraite est déposée au nom d’un groupe de personnes indénombrables contre une loi, une politique ou une pratique (actio popularis). Le premier alinéa précise encore que la procédure concerne autant les droits énoncés dans la Convention que ceux énoncés dans les deux premiers protocoles facultatifs, pour autant que l’Etat visé ait adhéré à l’instrument concerné. Le choix du mot « droits » précise qu’une procédure ne peut être ouverte que sur la base de dispositions permettant d’exiger de l’Etat qu’il agisse ou qu’il s’abstienne d’agir d’une certaine manière. Elle ne peut se fonder sur une disposition fixant un objectif à atteindre pour l’Etat (disposition de nature programmatoire)28. Par. 2 : L’aspect de la représentation est particulièrement important s’agissant d’enfants étant donné que ceux-ci ne peuvent souvent pas agir de manière indépen- dante en raison de leur âge ou de leur degré de maturité. De plus, les enfants sont souvent dépendants de leurs parents ou d’autres responsables et ne disposent guère

27 Voir art. 13, par. 1, du règlement intérieur du Comité.

28 Voir point 2.1.

de moyens financiers propres. La disposition est formulée de manière à permettre à des organisations non gouvernementales ou à des groupes de défense des droits de l’homme de présenter des communications au Comité. Dans le Protocole, les enfants sont traités autant que possible comme des sujets de droit à part entière. Etant donné la situation particulière des enfants, il faut veiller à ce que leurs droits ne soient pas utilisés à d’autres fins que leur propre intérêt. C’est pourquoi, en principe, un représentant ne peut présenter une communication au nom de l’enfant que si ce dernier y consent. S’il existe des informations crédibles indi- quant que l’enfant n’a pas donné son consentement de plein gré, le Comité peut demander des informations complémentaires29. La disposition fait écho à l’art. 3, par. 2, du Protocole, en vertu duquel le Comité peut refuser d’examiner une commu- nication s’il considère qu’elle ne sert pas l’intérêt supérieur de l’enfant. Le Comité ne peut déroger au principe du consentement de l’enfant que si l’auteur de la communication peut justifier son action : par exemple si la victime présumée ne peut saisir la portée de la procédure, si elle ne peut donner son consentement parce qu’elle n’a pas de contacts avec l’extérieur ou parce qu’elle craint des repré- sailles. Le règlement intérieur prévoit que les personnes concernées sont informées dans la mesure du possible. Leur opinion doit dûment être prise en considération, compte tenu de leur âge et de leur degré de maturité 30.

Art. 6 Mesures provisoires Le dépôt d’une communication n’a pas d’effet suspensif. Conformément à l’art. 6 du Protocole, le Comité peut toutefois demander à l’Etat visé de prendre des mesures provisoires. Ces mesures doivent être nécessaires pour éviter qu’un préjudice irrépa- rable ne soit causé à la victime ou aux victimes des violations alléguées. Le Comité peut formuler des mesures en tout temps dès le dépôt de la communication jusqu’à la décision du Comité sur le fond. Le Comité jouit d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer ce qu’est un « préjudice irréparable ». En la matière, il s’inspirera probablement de la pratique mise en place pour les autres conventions relatives aux droits de l’homme31. Selon cette pratique, un préjudice est irréparable surtout si, de par sa gravité et son irréver- sibilité, il entraîne pour les victimes des conséquences qui pourraient rendre obsolète la décision ultérieure du Comité32. Le caractère obligatoire des mesures provisoires a fait l’objet de controverses lors des négociations. Le Conseil fédéral est d’avis que les demandes de mesures provi- soires adressées par le Comité aux Etats parties ne sont pas contraignantes33. Ce

29 Voir art. 13, par. 2, du règlement intérieur du Comité.

30 Ce principe est ancré à l’art. 2 du Protocole. Voir commentaire de cet article. 31 Les mesures provisoires sont réglées à l’art. 108, par. 1, du règlement intérieur du Comité contre la torture, à l’art. 94, par. 3, du règlement intérieur du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale et à l’art. 5 du Protocole facultatif à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes. 32 Voir constatations du Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes du 26 janvier 2005 en réponse à la communication n o 2/2003 A.T. c. Hongrie. 33 Voir message du 29 novembre 2006 concernant l’approbation du Protocole facultatif du 6 octobre 1999 relatif à la Convention du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, FF 2006 9253 9272.

point de vue est confirmé par le texte de la disposition, où il est question d’une « demande » et non d’un ordre. En reconnaissant la compétence du Comité d’examiner des communications, les Etats s’engagent toutefois à traiter avec bonne foi les demandes qui leur sont soumises dans le cadre de la procédure. Ils sont donc tenus en principe de mettre en œuvre les mesures provisoires demandées. Dans son règlement intérieur, le Comité s’est engagé à contrôler la mise en œuvre des mesures provisoires. Les Etats peuvent à tout moment demander au Comité la levée des mesures qui ne sont plus justifiées. Par. 2 : Le fait que le Comité formule une demande de mesures provisoires ne préjuge pas de sa décision concernant la recevabilité ou le fond de la communica- tion.

Art. 7 Recevabilité La recevabilité des communications se fonde sur les mêmes critères que dans les autres procédures de communications. Let. a et b : auteur connu et présentation écrite Les communications ne peuvent pas être anonymes et doivent être présentées par écrit. La seconde condition a été controversée lors des négociations, car elle peut être difficile à remplir pour un enfant. Elle a toutefois été maintenue pour des raisons pratiques. Les moyens de preuves peuvent être fournis sous une autre forme, par exemple enregistrements vidéo ou sonores (voir art. 10, par. 1, du Protocole). Let. c : pas d’abus de droit ; champ d’application ratione materiae Une communication ne doit pas constituer un abus de droit. Cela est notamment le cas si son auteur dépose des communications successives pour une cause rejetée par le Comité ou s’il fournit des informations fausses en vue de tromper le Comité. Une communication n’est pas non plus recevable si elle porte sur d’autres droits que ceux énoncés dans la Convention et ses protocoles facultatifs (incompatibilité ra- tione materiae avec les dispositions de la Convention). Let. d : cause déjà examinée par un autre organe Une communication n’est pas recevable si la cause sur laquelle elle porte a été ou est examinée au titre d’une autre procédure internationale d’enquête ou de règlement. Cette disposition vise à éviter la multiplication de procédures concernant une même affaire34. Le terme « international » englobe non seulement les procédures onu- siennes mais aussi celles menées devant la Cour européenne des droits de l’homme. Let. e : épuisement des recours internes Une communication ne peut être déposée que si toutes les voies de recours internes ont été épuisées. Les voies de recours disponibles se déterminent en fonction du cas d’espèce et du système juridique de l’Etat concerné. En principe, il faut avoir épuisé tous les recours administratifs et judiciaires susceptibles de résoudre le litige.

34 Voir art. 4, par. 2, let. a, du Protocole facultatif à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et art. 22, par. 5, let. a, de la Conven- tion contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants.

Il peut être fait exception à ce principe si les procédures par lesquelles il faudrait passer sont excessivement longues ou s’il paraît peu probable qu’elles apportent une solution efficace. La pratique des comités onusiens est stricte en la matière. Des doutes quant à l’efficacité des recours internes ne sont par exemple pas suffisants pour dispenser l’auteur de l’obligation d’épuiser les moyens disponibles35. Une procédure n’est pas considérée comme excessivement longue si sa durée est due au seul fait qu’il faille passer par plusieurs instances36. Let. f : communications mal fondées ou insuffisamment motivées Une communication n’est pas recevable si elle est manifestement mal fondée ou insuffisamment motivée. D’une part, il faut que les violations présumées et les faits visés soient exposés de manière suffisante. D’autre part, la disposition exclut des communications qui ne contiennent manifestement aucun élément se rapportant à une violation de la Convention et des protocoles facultatifs. Ce critère n’est pas rédhibitoire, dans ce sens que l’art. 15 du règlement intérieur prévoit que le Comité peut demander à l’auteur ou à son représentant d’apporter des éclaircissements ou des renseignements complémentaires. Le Comité peut formuler cette demande dans une langue et sous une forme adaptées à l’âge et au degré de maturité de l’enfant. Let. g : champ d’application ratione temporis La let. g définit l’applicabilité ratione temporis du Protocole. Une communication n’est recevable que si elle porte sur des faits qui sont survenus après l’entrée en vigueur du Protocole pour l’Etat visé ou qui persistent après cette date. Dans la pratique, les comités onusiens prennent exceptionnellement en considération l’ensemble des circonstances, lorsque des effets des faits en question se font encore ressentir après le moment où le Protocole est entré en vigueur. Let. h : délai de saisine Pour être recevable, la communication doit être présentée dans les douze mois suivant l’épuisement des recours internes. Au-delà de ce délai, une communication peut exceptionnellement être acceptée si l’auteur peut démontrer qu’il n’a pas pu la déposer plus tôt. Les procédures de communications onusiennes ne sont pas toutes soumises à un délai. De telles dispositions sont toutefois présentes à l’art. 14 de la

Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, qui prévoit un délai de six mois, ainsi que dans le Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Il est important de permettre des exceptions dans le cas des enfants, car ceux-ci, en raison de leur jeune âge, ne peuvent pas toujours se rendre compte que leurs droits ne sont pas respectés, ni entreprendre de démarche sur le plan juridique.

35 Constatations du Comité contre la torture du 2 mai 1995 dans l’affaire A.E. c. Suisse, no 24/1995, consid. 3 s.; MANFRED NOWAK /ELISABETH MCARTHUR, The United Nations Convention Against Torture, A Commentary, Oxford 2008, n o 99 ad art. 22. 36 Constatations du Conseil des droits de l’homme des Nations Unies du 24 mars 1987 en réponse à la communication no 192/1985 S.H.B. c. Canada, consid. 7.2.

Art. 8 Transmission de la communication Par. 1 : Le Comité peut déclarer une communication irrecevable sans même la soumettre à l’Etat partie visé. Si tel n’est pas le cas, il doit la porter à la connaissance de cet Etat dans les meilleurs délais. L’identité de son auteur est divulguée à l’Etat partie. Sans le consentement de l’auteur, son identité ne doit en revanche être révélée ni à des tiers ni publiquement (art. 4, par. 2, du Protocole). Par. 2 : L’Etat partie prend position sur la recevabilité et sur le bien-fondé de la communication. En raison de la situation particulière des enfants, dont le dévelop- pement peut nécessiter que l’affaire soit traitée rapidement et qui peuvent ne pas percevoir de la même manière le passage du temps durant la procédure, il a été jugé important, lors des négociations, de prévoir que les Etats se prononcent le plus rapidement possible. Parallèlement, certains Etats, principalement ceux ayant une structure fédérale, ont signalé qu’il fallait un certain temps pour élaborer une ré- ponse fondée, qui nécessite régulièrement la consultation de plusieurs autorités et instances. Un compromis a été trouvé au moyen de la formulation « dès que pos- sible, dans un délai de six mois ». S’il estime que les conditions de recevabilité ne sont pas remplies, l’Etat doit le faire savoir dans les deux mois37.

Art. 9 Règlement amiable Le Comité met ses bons offices à la disposition des parties en vue de parvenir à un règlement amiable de la question. Le règlement doit être fondé sur le respect de la Convention et de ses deux premiers protocoles facultatifs. Le Comité ne peut mener des négociations en vue d’un accord amiable que si les parties ont donné leur con- sentement38. Aucune offre ou concession faite dans le cadre de la tentative de règle- ment amiable ne peut être utilisée contre l’autre partie dans la procédure devant le Comité39. La conclusion d’un accord de règlement amiable met un terme à l’examen de la communication. Le Comité peut inviter l’Etat partie à lui soumettre des informations sur l’application de l’accord conclu (art. 11, par. 2, du Protocole).

Art. 10 Examen des communications Par. 1 : procédure Etant donné la célérité avec laquelle il convient de traiter les procédures concernant des enfants, le Comité est tenu d’examiner les communications qui lui sont adressées « aussi rapidement que possible ». Il prend en compte toute la documentation qui lui a été soumise. Il peut demander de sa propre initiative des informations supplémen- taires aux parties, ainsi qu’à tout organisme des Nations Unies ou autre organisa- tion40. De sa propre initiative ou à la demande des parties, le Comité peut consulter des experts indépendants41. Le Comité dispose ainsi du plus grand nombre possible d’informations pour prendre ses décisions. Pour garantir la parité des armes, et donc

37 Art. 18, par. 5, du règlement intérieur du Comité.

38 Art. 25, par. 2, du règlement intérieur du Comité.

39 Art. 25, par. 4, du règlement intérieur du Comité.

40 Art. 18, par. 9, et 23, par. 1, du règlement intérieur du Comité.

41 Art. 10 du règlement intérieur du Comité.

une procédure équitable, tous les documents soumis au Comité dans le cadre de l’examen de la communication sont portés à la connaissance de chacune des parties. S’il estime que cela est dans l’intérêt supérieur de l’enfant, le Comité peut audition- ner celui-ci et/ou ses représentants en personnes ou au moyen de la téléconférence. En règle générale, les auditions ne se font pas en présence de représentants de l’Etat42. Par. 2 : délibérations Les séances du Comité se déroulent à huis clos. Par. 3 : devoir de célérité en cas de mesures provisoires Lorsque le Comité a demandé des mesures provisoires, il procède sans délai à l’examen de la communication. Par. 4 : examen de communications portant sur des droits économiques, sociaux ou culturels Lorsqu’il examine des communications concernant des droits économiques, sociaux et culturels, le Comité tient compte de la marge d’appréciation dont les Etats parties disposent dans la mise en œuvre de ces droits43. Par. 5 : constatations du Comité Après avoir examiné une communication, le Comité transmet sans délai ses consta- tations aux parties concernées. Il y aura notamment déterminé s’il y a eu violation de la Convention ou des protocoles facultatifs ou pas. Le Comité peut joindre à ses constatations des recommandations à l’intention de l’Etat concerné. Conformément à la pratique d’autres comités onusiens, les recommandations peu- vent prévoir des mesures en faveur de particuliers visant à réparer les violations constatées (par ex. des indemnisations). Le Comité peut aussi formuler des recom- mandations générales visant à éviter que les violations constatées ne se répètent (par ex. modifications législatives, formation des organes exécutifs ou campagnes d’information). Contrairement aux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, les constata- tions des comités onusiens relatifs à des violations des droits de l’homme ne sont pas contraignantes. Formulées par des organes indépendants compétents pour interpré- ter les traités dans des cas concrets, elles ont néanmoins une grande importance44. Les membres du Comité peuvent formuler des opinions dissidentes, qui sont jointes aux constatations du Comité.

Art. 11 Suivi Par. 1 : L’Etat partie doit prendre dûment en considération les constatations et les recommandations du Comité et lui soumettre une réponse écrite dès que possible, dans un délai de six mois. Il y détaille les mesures qu’il a prises ou qu’il envisage de

42 Art. 19 du règlement intérieur du Comité.

43 Voir point 2.1.

44 Observation générale no 33 du Comité des droits de l’homme sur les obligations des Etats parties en vertu du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ch. 11 et 13.

prendre sur la base des constatations et des recommandations. S’il renonce à suivre une recommandation, l’Etat doit fournir des explications. Par. 2 : La mise en œuvre de mesures prend souvent plus de six mois, en particulier lorsqu’il s’agit de mesures générales comme des adaptations législatives. C’est pourquoi il est prévu que le Comité et l’Etat puissent poursuivre leur dialogue. Après avoir reçu la réponse de l’Etat, le Comité peut demander à celui-ci de lui soumettre plus d’informations sur la mise en œuvre des mesures. Si le Comité le juge opportun, le dialogue peut se poursuivre dans le cadre de la procédure de rap- ports périodiques.

Art. 12 Communication interétatique La procédure de présentation de communications interétatiques permet à un Etat partie de faire valoir devant le Comité qu’un autre Etat partie ne s’acquitte pas de ses obligations au titre de la Convention ou de ses deux premiers protocoles facultatifs. Cette procédure n’est possible que si les Etats concernés ont déclaré explicitement qu’ils reconnaissaient la compétence du Comité pour examiner ce type de communi- cations (principe d’adhésion ou « opt in »). Lors des négociations, les avis ont diver- gé quant à l’opportunité de prévoir cette procédure, car aucune communication interétatique n’a jamais été présentée jusqu’ici en application d’une convention onusienne relative aux droits de l’homme. Par. 3 : Le Comité met ses bons offices à la disposition des Etats parties concernés en vue de parvenir à un règlement amiable de la question. Par. 4 : Les Etats peuvent retirer leur déclaration d’adhésion à tout moment. Ce retrait est toutefois sans effets sur les procédures en cours. Il est souhaitable que le Conseil fédéral reconnaisse également la procédure de présentation de communications interétatiques au moment d’adhérer au Protocole. Les Etat suivants l’ont déjà reconnue : l’Albanie, l’Allemagne, la Belgique, le Por- tugal et la Slovaquie45. En reconnaissant cette procédure, la Suisse renforcerait son engagement en faveur du Protocole. Ce choix ne devrait du reste pas entraîner de conséquences pratiques.

Art. 13 et 14 Procédure d’enquête Le Comité peut examiner de sa propre initiative des cas où un Etat partie porte gravement ou systématiquement atteinte aux garanties de la Convention et de ses protocoles facultatifs. Il n’est pas nécessaire qu’une communication lui soit présen- tée. Cette procédure est donc à distinguer des deux premières. On considère qu’une atteinte est grave lorsqu’il y a mise en danger de la vie d’une personne, de son intégrité physique ou psychique ou de sa sécurité. Les atteintes systématiques cor- respondent à des pratiques qui peuvent être de gravité moindre, mais qui sont large- ment répandues ou menées à dessein. Art. 13, par. 1 à 3 : Si le Comité a connaissance de renseignements crédibles portant sur des atteintes graves ou systématiques, il invite dans un premier temps l’Etat visé

45 Les Etats suivants ont ratifié le Protocole sans reconnaître la procédure de présentation de communications interétatiques : Andorre, la Bolivie, le Costa Rica, l’Espagne, le Gabon, l’Irlande, le Monaco, le Monténégro, le Salvador, la Thaïlande et l’Uruguay.

à présenter ses observations sur les pratiques qui lui sont reprochées. Sur la base de ces observations, il décide ensuite d’ouvrir ou non une procédure d’enquête. Dans le cadre de l’enquête, le Comité peut demander des renseignements complémentaires à l’Etat visé, à des organisations et à des particuliers. L’enquête se déroule dans la confidentialité. Si l’Etat partie donne son accord, elle peut comporter une visite sur son territoire. La coopération de l’Etat est sollicitée à tous les stades de la procédure. Art. 13, par. 4 à 6 : Une fois l’enquête close, le Comité en communique les résultats à l’Etat concerné en y joignant ses observations et ses recommandations. L’Etat présente ses observations le plus vite possible, dans un délai de six mois, après avoir reçu les observations et les recommandations du Comité. Ce dernier peut, après consultation de l’Etat concerné, faire figurer un compte rendu succinct dans son rapport biennal à l’Assemblée générale46. Art. 14 : Comme pour les procédures de présentation de communications, le Comité peut poursuivre le dialogue avec l’Etat concerné après que celui-ci a répondu aux résultats de l’enquête. Il peut l’inviter à soumettre des renseignements complémen- taires sur les mesures prises à la suite de l’enquête. S’il le juge approprié, il peut l’inviter à fournir ces renseignements dans le cadre de la procédure de rapports périodiques. Art. 13, par. 7 et 8 : Le Protocole prévoit un mécanisme de sortie (« opt out ») pour la procédure d’enquête. Au moment de signer ou de ratifier le Protocole, tout Etat partie peut déclarer qu’il ne reconnaît pas la compétence du Comité pour mener des procédures d’enquête. Cette non-reconnaissance peut porter sur les droits énoncés dans la Convention ou dans l’un de ses protocoles, ou sur l’ensemble de ces droits. Les Etats peuvent à tout moment retirer leur déclaration. La procédure d’enquête est un complément important aux procédures de présenta- tion de communications. Elle permet au Comité d’agir de sa propre initiative, soit en l’absence de communication, contre les atteintes graves et systématiques à la Con- vention, circonstances dans lesquelles il peut justement être difficile pour des parti- culiers de présenter une communication. Cela vaut a fortiori pour les enfants puisqu’ils sont moins en mesure de faire valoir leurs droits que les adultes. La pro-

cédure d’enquête a aussi une fonction préventive. L’éventualité qu’une enquête indépendante puisse être ouverte devrait en effet inciter les Etats à veiller davantage au respect de la Convention. Il serait inapproprié que la Suisse, qui a déjà reconnu d’autres procédures d’enquête, ne reconnaisse pas ici cette compétence au Comité. Du reste, sur les seize Etats qui ont déjà ratifié le Protocole, seul un (Monaco) a déposé une déclaration en ce sens.

Art. 15 Assistance et coopération internationale Par. 1 : Le Comité peut, avec le consentement de l’Etat partie concerné, transmettre ses constatations ou ses recommandations aux institutions spécialisées, fonds et programmes des Nations Unies et aux autres organismes compétents. Par. 2 : Toujours avec le consentement de l’Etat partie concerné, le Comité peut soumettre des informations sur les communications aux entités visées au par. 1. Sur la base de ces informations, ces organismes peuvent soutenir les Etats dans leurs

46 Voir art. 16 du Protocole, avec renvoi à l’art. 44, par. 5, de la Convention.

efforts pour mettre en œuvre les obligations qui lui incombent en vertu de la Con- vention et des protocoles facultatifs. Cette disposition s’inspire de l’art. 14 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Contrairement à celui-ci, elle ne prévoit toutefois pas l’établissement d’un fonds destiné à contribuer aux capacités nationales pour la mise en œuvre des droits en question.

Art. 16 Rapport à l’Assemblée générale Conformément à l’art. 44, par. 5, de la Convention, le Comité soumet tous les deux ans un rapport sur ses activités à l’Assemblée générale par l’entremise du Conseil économique et social. L’art. 16 du Protocole précise que ce rapport doit inclure un récapitulatif des activités du Comité au titre du Protocole.

Art. 17 Diffusion et information concernant le Protocole facultatif Les Etats parties sont tenus de faire connaître et de diffuser le Protocole, ainsi que de faciliter l’accès des adultes comme des enfants, y compris ceux qui sont handicapés, aux informations sur les constatations et les recommandations du Comité. Cette disposition s’inspire de l’art. 42 de la Convention portant sur la diffusion de son contenu. En Suisse, les trois niveaux de l’Etat sont chargés de faire connaître la Convention et ses protocoles. Les autorités fédérales (www.admin.ch) proposent dans les trois langues officielles des informations sur toutes les conventions relatives aux droits de l’homme auxquelles la Suisse participe. Le site Internet du Département fédéral des affaires étrangères (www.dfae.admin.ch) contient en outre, aussi dans les trois langues officielles, les rapports rédigés par la Suisse les plus récents, les recomman- dations et les conclusions des comités, ainsi que des liens thématiques. Au niveau des cantons et des communes, ce sont principalement les écoles qui se chargent de faire connaître la Convention. Au niveau national, l’Office fédéral des assurances sociales dispose d’un crédit pour les droits de l’enfant (environ 190 000 francs par an). Celui-ci permet de soutenir des ONG dans le cadre de projets ou d’activités régulières. Jusqu’ici, il a été utilisé à moitié pour remplir les obligations découlant de l’art. 42 de la Convention. Il pourra à l’avenir aussi être utilisé pour l’application de l’art. 17 du Protocole.

Art. 18 à 24 Dispositions techniques Les art. 18 à 24 règlent des points techniques : signature, ratification et adhésion (art. 18) ; entrée en vigueur (art. 19) ; applicabilité dans le temps (art. 20) ; amendements (art. 21) ; et dénonciation (art. 22). Ces dispositions s’inspirent d’autres conventions. Pour la Suisse, le Protocole entrerait en vigueur trois mois après le dépôt de l’instrument d’adhésion. L’art. 23 concerne le devoir d’information du Secrétaire général des Nations Unies, qui est le dépositaire du Protocole. Enfin, l’art. 24 porte sur le dépôt du Protocole dans les archives des Nations Unies dans toutes les langues officielles de l’organisation et sur la transmission à chaque Etat partie d’une copie certifiée conforme du Protocole. Les art. 15 à 24 correspondent aux dispositions finales du Protocole. Lors des négo- ciations, la question de prévoir une possibilité ou une interdiction de formuler des réserves a été débattue. L’idée a finalement été abandonnée. Par conséquent, la

question est réglée par l’art. 19, let. c, de la Convention de Vienne sur le droit des traités : des réserves peuvent être formulées si elles ne sont pas incompatibles avec l’objet et le but du traité. Dans le cas présent, il n’est pas possible d’émettre des réserves visant à soustraire certaines garanties du champ d’application du Protocole.

3 Conséquences

3.1 Conséquences pour la Confédération

3.1.1 Conséquences financières

Le Protocole est de nature purement procédurale. Il ne contient aucune disposition matérielle et ne devrait donc pas avoir de conséquences financières directes.

3.1.2 Conséquences en matière de personnel

L’Office fédéral de la justice représente la Suisse devant la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que dans toutes les procédures de présentation de communi- cations devant les comités onusiens que la Suisse a reconnues (Comité contre la torture, Comité pour l’élimination de la discrimination raciale, Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes). Il est dès lors opportun de charger l’Office fédéral de la justice de représenter la Suisse également devant le Comité des droits de l’enfant. Cette solution est non seulement efficace, mais elle garantit également une action cohérente devant ces différents comités. Une représen- tation unique permet également de vérifier plus facilement si l’auteur d’une commu- nication ne saisit pas simultanément plusieurs organes internationaux de contrôle.

Il n’est guère possible d’estimer combien de communications visant la Suisse seront déposées. Alors que le Comité contre la torture a transmis 160 communications à la Suisse depuis l’adhésion de celle-ci à la Convention en question le 2 décembre 1986, le nombre de communications transmises par le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale et par le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes est resté insignifiant. Si cette situation n’évolue pas et que le nombre de communications en lien avec le nouveau Protocole est aussi limité que celui pour ces procédures, la représentation de la Suisse peut être assurée dans le cadre des ressources en personnel actuelles.

3.1.3 Autres conséquences

Les procédures de présentation de communications individuelles ne sont pas des procédures judiciaires et les constatations du Comité ne sont pas juridiquement contraignantes. Autrement dit, si le Comité constate une violation de la Convention et adresse des recommandations à la Suisse, celle-ci n’est pas obligée de mettre en œuvre les mesures proposées. Toutefois, en pratique, le Conseil fédéral a toujours tenu compte des constatations des organes onusiens. Concrètement, il s’agissait à chaque fois de constatations du Comité contre la torture concernant le renvoi de ressortissants étrangers qui auraient été exposés à un risque de mauvais traitement dans le pays de destination. Les au-

teurs de ces communications se sont vu accorder un titre de séjour et les autorités suisses ont tenu compte des constatations du Comité dans leur pratique subséquente. Il en va autrement des recommandations formulées dans le cadre de procédures de présentation de communications. Jusqu’à aujourd’hui, la Suisse n’a reçu qu’une seule fois de telles recommandations, de la part du Comité pour l’élimination de la discrimination raciale47. Le caractère contraignant de ces recommandations est jugé équivalent à celui des recommandations émises dans le cadre de la procédure de rapport étatique : elles ne sont pas mises en œuvre si elles ne sont pas pertinentes ou praticables ou si d’autres mesures sont plus efficaces pour atteindre le but visé. Lorsqu’elles ne sont pas mises en œuvre, l’Etat en explique les raisons au Comité. Il est ainsi possible que certaines constatations et recommandations du Comité aient une incidence sur le droit suisse et sur la pratique des autorités. Le Conseil fédéral estime toutefois que de tels cas devraient être rares. Cette appréciation est confirmée par les expériences de la Suisse avec d’autres procédures de communications48.

3.2 Conséquences pour les cantons et les communes et

conséquences économiques Pour les conséquences pour les cantons et les communes et les conséquences éco- nomiques, voir par analogie les points 3.1.1 et 3.1.3.

4 Relation avec le programme de la législature et avec

les stratégies nationales du Conseil fédéral

4.1 Relation avec le programme de la législature

L’objet n’était prévu ni dans le message du 25 janvier 2012 sur le programme de la législature 2011 à 201549 ni dans l’arrêté fédéral du 15 juin 2012 sur le programme de la législature 2011 à 201550. En traitant cet objet, le Conseil fédéral a donné suite à l’acceptation de la motion Amherd 12.3623 « Troisième protocole facultatif à la Convention de l'ONU relative aux droits de l'enfant. Ratification ».

47 Voir constatations du 18 février 2014 dans l‘affaire 50/2012, A.M.M. c. Suisse. Relative- ment à cette affaire, le Comité a formulé différentes recommandations, même s’il a estimé la communication non recevable en raison d’une incompatibilité matérielle. 48 Deux communications ont été déposées contre la Suisse sur la base de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale depuis son adhésion à celle-ci en 1994. Aucune communication n’a été déposée contre la Suisse sur la base de la Con- vention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes de- puis la reconnaissance de ce traité en 2008. La Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants trouve en revanche plus facilement application en matière d’asile. Depuis l’entrée en vigueur de ce texte pour la Suisse en 1987, 160 communications ont été déposées. Des violations de la Convention n’ont toute- fois été constatées que dans quinze cas (état au 11 février 2015). 49 FF 2012 349. 50 FF 2012 6667.

4.2 Relation avec les stratégies nationales du Conseil

fédéral Les objectifs du Conseil fédéral pour 2015 prévoient un renforcement de l’engagement de la Suisse en matière de droits de l’homme, de politique de la paix, de médiation et de bons offices. Dans ce cadre, un accent particulier est mis sur les droits de l’enfant, notamment avec l’adoption du message portant sur l’approbation du Protocole facultatif.

5 Aspects juridiques

5.1 Constitutionnalité

Le projet se fonde sur l’art. 54, al. 1, de la Constitution (Cst.)51, conformément auquel les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération. L’art. 184, al. 2, Cst. autorise le Conseil fédéral à signer et ratifier les traités internatio- naux. En vertu de l’art. 166, al. 2, Cst., c’est l’Assemblée fédérale qui approuve les traités, à l’exception de ceux dont la conclusion relève de la seule compétence du Conseil fédéral en vertu d’une loi ou d’un traité international (voir art. 24, al. 2, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl)52 et art. 7a, al. 1, de la loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration53).

5.2 Forme de l’acte à adopter et procédure de consulta-

tion Conformément à l’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst., les traités internationaux sont sujets au référendum facultatif s’ils contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise en œuvre exige l’adoption de lois fédérales. L’art. 22, al. 4, LParl définit comme fixant des règles de droit les dispositions générales et abstraites d’application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences. L’art. 164, al. 1, Cst. prévoit que les dispositions impor- tantes doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale. Le Protocole confère aux particuliers le droit de présenter au Comité des droits de l’enfant des communications contre la Suisse concernant des violations des garanties de la Convention. La Suisse n’est pas liée par les constatations et les recommanda- tions du Comité, mais elle est soumise à l’obligation de coopérer dans le cadre des procédures de présentation de communications individuelles et interétatiques et dans les procédures d’enquête. Le Protocole contient dès lors des dispositions importantes fixant des règles de droit. C’est pourquoi l’arrêté fédéral portant approbation du Protocole est sujet au référen- dum conformément à l’art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst. Il convient donc de mener une consultation conformément à l’art. 3, al. 1, let. c de la loi du 18 mars 2005 sur la consultation54. La procédure de communications individuelles permet de soumettre

51 RS 101 52 RS 171.10 53 RS 172.010 54 RS 172.061

au Comité des décisions des plus hautes juridictions internes. Pour cette raison, les tribunaux fédéraux sont invités à se prononcer.