Ordonnance sur la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (Ordonnance sur le blanchiment d'argent, OBA)

Département fédéral des finances DFF

9 juillet 2015

Rapport explicatif concernant l’ordonnance sur le blanchiment d’argent (OBA) – mise en œuvre des re- commandations du GAFI

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3.2.2 Adaptations liées à l’obligation de communiquer désormais imposée aux négociants

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1 Introduction

1.1 Contexte

Le Groupe d’action financière (GAFI) a publié en février 2012 la version révisée des normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (recommandations du GAFI). En approuvant, le 12 décembre 2014, la loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière, révisées en 2012 (RO 2015 1389), les Chambres fédérales ont transposé les recommandations révisées du GAFI dans la législation suisse. Les modifications de la loi du 10 octobre 1997 sur le blanchi- ment d’argent (LBA; RS 955.0) et du code civil (CC; RS 2010) adoptées par le Parlement à cet égard requièrent des dispositions d’exécution et des adaptations au niveau de l’ordon- nance. Il incombe notamment au Conseil fédéral de définir les nouvelles obligations de dili- gence et de communication des négociants qui reçoivent des sommes supérieures à 100 000 francs en espèces dans le cadre de leur activité de négoce (art. 2, al. 1, let. b, art. 8a et art. 15 nLBA1). Cela nécessite une nouvelle ordonnance sur le blanchiment d’argent, qui reprend par ailleurs le contenu de l’ordonnance sur l’activité d’intermédiaire financier exercée à titre professionnel (OIF; RS 955.071). Le 29 avril 2015, le Conseil fédéral a arrêté l’entrée en vigueur de la loi sur la mise en œuvre des recommandations du GAFI2. L’entrée en vigueur des dispositions du code des obligations (CO; RS 220), de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31) et de la loi du 3 octobre 2008 sur les titres intermédiés (LTI; RS 957.1) visant à améliorer la transparence des personnes morales a été fixée au 1er juillet 2015. Toutes les autres nouvelles dispositions, en particulier les dispositions d’exécution de la LBA et du CC déterminantes pour l’ordonnance, entreront en vigueur le 1er janvier 2016. Les dispositions d’exécution commentées dans le présent rapport doivent entrer en vigueur à la même date.

1.2 Eléments essentiels de l’ordonnance

Il convient d’éviter, pour des raisons de transparence, que plusieurs ordonnances régissent la lutte contre le blanchiment d’argent au niveau fédéral. Il a ainsi été prévu de réunir la régle- mentation des obligations de diligence et de communication des négociants et l’OIF existante dans une nouvelle ordonnance du Conseil fédéral sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (OBA). A cette occasion, certaines dispositions de l’OIF doi- vent faire l’objet de modifications, qui sont essentiellement d’ordre rédactionnel. Le contenu matériel de l’OIF reste quasiment inchangé. Compte tenu de son objet, il est par contre judi- cieux de conserver l’ordonnance sur le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (OBCBA; RS 955.23) aux côtés de l’OBA. La nouvelle OBA est subdivisée en trois chapitres: le premier chapitre règle l’objet de l’ordon- nance et son champ d’application. En ce qui concerne les intermédiaires financiers, on a repris et adapté, lorsque cela s’est avéré nécessaire, les dispositions correspondantes de l’OIF (cf. ch. 2 pour le détail). L’objet et le champ d’application ont été complétés par les règles applicables aux négociants, qui sont désormais soumis à la LBA (art. 1, let. b et art. 2, al. 2, let. c, LBA). Le chapitre 2 (Intermédiaires financiers) règle les activités des intermédiaires fi- nanciers. Ici aussi, la réglementation existante de l’OIF a été transférée dans l’OBA et partiel- lement adaptée. Le chapitre 3 (Négociants) fixe ensuite les obligations de diligence et de com- munication des négociants.

1 Dans ce rapport explicatif, la nouvelle version du texte légal est désignée par l’abréviation nLBA ou, selon le cas,

nCC. 2 https://www.news.admin.ch  Documentation  Communiqués  Communiqués du Conseil fédéral  29.4.2015

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1.3 Modification d’autres actes

Outre qu’elle impose de nouvelles obligations aux négociants, la modification de la LBA a également adapté le système de communication que les art. 9 ss définissent pour les intermé- diaires financiers. Ces nouveautés requièrent une adaptation de l’OBCBA. La modification de l’art. 52 CC adoptée par le Parlement, dans sa version du 12 décembre 2014 (nCC), exige, pour des raisons de transparence en matière de personnes morales, que toutes les fondations ecclésiastiques et fondations de famille soient désormais inscrites au registre du commerce. Au terme du titre final, art. 6b, al. 2bis, nCC, le Conseil fédéral doit cependant tenir compte, au niveau des conditions mises à l’inscription au registre du commerce, de la situation particulière des fondations ecclésiastiques. Cette exigence est respectée par l’adaptation de l’ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC; RS 221.411). Enfin, le système de communication en vertu des art. 9 ss LBA qui s’applique aux intermédiaires financiers a été révisé dans la LBA, ce qui implique également une modification de l’OBCBA. Tant l’adaptation de l’ORC que celle de l’OBCBA figurent en annexe à la nouvelle OBA et sont commentées dans le présent rapport.

2 Commentaire des dispositions

2.1 Remarque liminaire

Le texte de l’ordonnance renonce totalement à l’expression «intermédiation financière», qui est utilisée dans l’OIF. A l’instar de la loi, l’ordonnance ne parle désormais plus que d’«inter- médiaire financier» et de l’«activité d’intermédiaire financier». Par ailleurs, les renvois à la loi mis entre parenthèses dans le titre de certains articles de l’OIF (cf. art. 3, 4 et 5 OIF) sont intégrés dans le texte même de l’ordonnance.

2.2 Dispositions générales (chapitre 1)

Art. 1 et 2 (Objet et Champ d’application) Les art. 1 et 2 correspondent sur le fond aux dispositions générales de l’OIF, mais s’appliquent désormais aussi aux négociants, conformément à l’art. 2, al. 1, let. b, nLBA. L’art. 1 est dès lors complété, de telle sorte que «les obligations de diligence et de communication dont doi- vent s’acquitter les négociants au sens des art. 8a et 9, al. 1bis, LBA» soient également régies par l’ordonnance (art. 1, let. b, OBA). Le champ d’application de l’ordonnance est lui aussi étendu aux négociants (art. 2, al. 1, let. c, OBA). L’art. 1 se contente désormais de spécifier l’objet de l’ordonnance. Le texte de l’art. 1, al. 2, OIF, qui précisait ce qui n’est pas considéré comme «intermédiation financière», figure désor- mais à l’art. 2, al. 3 OBA (Champ d’application). L’art. 2 contient une nouvelle réglementation du champ d’application pour ce qui est des inter- médiaires financiers étrangers qui exercent leurs activités en Suisse. Jusqu’à présent, les dis- positions ne s’appliquaient aux succursales d’intermédiaires financiers étrangers que si celles- ci remplissaient les deux conditions ci-après: (i) être inscrites au registre du commerce en Suisse ou être des succursales de fait en Suisse (art. 2, al. 1, let. b, ch. 1, OIF) et (ii) employer des personnes qui concluent des opérations pour les intermédiaires financiers ou les engagent juridiquement dans le cadre de ces opérations (art. 2, al. 1, let. b, ch. 2, OIF). Il suffira à l’avenir que les intermédiaires financiers étrangers emploient de telles personnes en Suisse. L’inscrip- tion au registre du commerce ne sera plus requise. Après modification, la réglementation des activités transfrontalières sera harmonisée avec celle applicable aux banques, dans le sens où est tenu de requérir une autorisation quiconque occupe en Suisse des personnes qui, à titre professionnel et permanent, en Suisse ou depuis la Suisse, concluent pour lui des affaires

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ou l’engage juridiquement (cf. art. 2 de la loi sur les banques [LB; RS 952.0] en relation avec l’art. 2, al. 1, de l’ordonnance de la FINMA sur les banques étrangères [OBE-FINMA; RS 952.111]). Une réglementation correspondante existe aussi pour les négociants en valeurs mobilières (art. 10, al. 4, de la loi sur les bourses [LBVM; RS 954.1] en relation avec l’art. 39 de l’ordonnance sur les bourses [OBVM; RS 954.11]).

2.3 Intermédiaires financiers (chapitre 2)

Les sections suivantes de l’OIF (Activités d’intermédiation financière et Activité exercée à titre professionnel) figurent désormais dans le chapitre 2 de l’OBA (Intermédiaires financiers).

2.3.1 Activités (section 1)

Art. 3 et 4 (Opérations de crédit et Services dans le domaine du trafic des paiements) Les art. 3 et 4 OBA correspondent aux art. 3 et 4 OIF. Ils ont uniquement subi des modifications d’ordre rédactionnel.

Art. 5 (Activité de négoce) L’art. 5 a également été repris de l’OIF (art. 5 OIF). Son adaptation se limite à l’harmoniser avec l’art. 2, al. 3, LBA. La disposition établit surtout une distinction entre les activités de né- goce exercées pour propre compte et celles exercées pour le compte de tiers. Dans ce sens, l’expression «pour le compte d’un cocontractant» est remplacée par «pour le compte de tiers». En outre, les al. 1 et 2 sont regroupés. L’art. 5, al. 2, OBA correspond sur le fond à l’art. 5, al. 3, OIF, Il est toutefois reformulé pour être plus compréhensible. Son contenu demeure inchangé: seule une activité de négociant en valeurs mobilières soumise à autorisation selon la LBVM est également considérée comme activité de négoce au sens de l’art. 5, al. 2, OBA.

Art. 6 (Autres activités) L’art. 6 OBA a été repris de l’OIF (art. 6 OIF) sans modification de fond. Les adaptations ser- vent simplement à uniformiser le texte de l’ordonnance et à faciliter sa compréhension.

2.3.2 Activité exercée à titre professionnel (section 2)

Art. 7 (Critères généraux) Au sens de l’art. 2, al. 3, LBA, sont considérées comme intermédiaires financiers les personnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer et investir des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers. Une activité est supposée exercée à titre professionnel lorsque certains critères sont remplis, notamment si cette activité génère un produit atteignant un certain montant. Les critères définis visent à éviter, par exemple, que la gestion de fortune pratiquée pour des personnes proches soit soumise à la loi. Selon l’art. 7, al. 1, let. a, OIF, un seuil de 20 000 francs à titre de produit brut par année civile était retenu jusqu’à présent comme critère pour une activité exercée à titre professionnel. Etant donné qu’un produit brut de 20 000 francs ne permet d’obtenir qu’un produit net moindre, il se justifie de relever le seuil de 20 000 à 50 000 francs. Par rapport à l’art. 7 OIF, les autres adaptations apportées à cet article sont d’ordre purement rédactionnel.

Art. 8 (Opérations de crédit) L’art. 8 OBA correspond à l’art. 8 OIF. Les modifications sont purement rédactionnelles.

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Art. 9 (Transmission de fonds ou de valeurs) L’article 9 OBA, qui correspond à l’art. 9 OIF, n’a pas non plus subi de changements de fond. Seul le renvoi à l’art. 7, al. 4, OIF a été reformulé afin d’améliorer la lisibilité. Contrairement à l’art. 7 OBA, le seuil défini à l’art. 9 OBA, qui détermine si une activité est exercée à titre professionnel, n’a pas été relevé, dès lors que la transmission de fonds ou de valeurs fait partie des activités qui comportent le plus de risques du point de vue de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.

Art. 11 (Passage à l’activité exercée à titre professionnel) L’art. 11 a été repris de l’OIF (art. 11 OIF). Outre des adaptations rédactionnelles, la disposition subit également des modifications sur le fond. Le droit actuellement en vigueur applique en effet une réglementation différenciée aux intermédiaires financiers qui commencent leur acti- vité à titre professionnel: ceux qui souhaitent se soumettre à la surveillance de la FINMA doi- vent déposer auprès de celle-ci une demande d’autorisation dans un délai de deux mois; ceux qui désirent s’affilier à un organisme d’autorégulation (OAR) doivent cependant déjà avoir ob- tenu leur affiliation au terme du délai de deux mois, c’est-à-dire que l’OAR doit avoir accepté leur demande. La présente révision supprime cette inégalité: dans les deux cas, le délai s’ap- plique au dépôt de la demande. Quel que soit le cas de figure, tant qu’ils n’ont pas obtenu l’autorisation de la FINMA ou ne sont pas affiliés à un OAR, les intermédiaires financiers en question ont l’interdiction d’effectuer les actes qui ne sont pas absolument nécessaires à la conservation des valeurs patrimoniales (al. 2).

Art. 12 (Démission ou exclusion d’un OAR) Le cas où un intermédiaire financier démissionne ou est exclu d’un organisme d’autorégulation est désormais régi au niveau de l’ordonnance. En cas de démission ou d’exclusion d’un OAR, l’intermédiaire financier ne peut poursuivre son activité à titre professionnel que s’il dépose, dans un délai de deux mois, une demande d’affiliation auprès d’un autre OAR ou une demande d’autorisation d’exercer l’activité à titre professionnel auprès de la FINMA. Qu’il ait démis- sionné ou ait été exclu d’un OAR, l’intermédiaire financier peut poursuivre son activité durant ce délai de deux mois. Si l’intermédiaire financier a été exclu d’un OAR pour cause d’infraction au droit de la surveillance, la poursuite de son activité peut être interdite par la FINMA, qui ordonne des mesures appropriées en application de ce droit (au pire, la dissolution de la so- ciété de l’intermédiaire financier au sens de l’art. 20 LBA en relation avec l’art. 37 de la loi sur la surveillance des marchés financiers [LFINMA; RS 956.1]). L’intermédiaire financier peut continuer à exercer son activité jusqu’à l’obtention de la décision de la FINMA ou de l’OAR (au-delà donc du délai de deux mois), pour autant qu’il ait déposé sa demande dans le délai prescrit et que son activité se limite au cadre des relations d’affaires existantes. Si deux mois s’écoulent depuis la démission ou l’exclusion sans que l’intermédiaire financier ait déposé une demande appropriée auprès d’un OAR ou de la FINMA, il lui est in- terdit de continuer à exercer son activité d’intermédiaire financier. Cette interdiction s’applique également si la FINMA rejette sa demande d’autorisation ou que l’OAR refuse de l’affilier. Si l’intermédiaire financier continue malgré tout à exercer son activité, il se rend punissable au sens de l’art. 44 LFINMA, car il l’exerce sans autorisation.

2.4 Négociants (chapitre 3)

Généralités Le chapitre 3 est nouveau et il complète l’OBA en explicitant les obligations de diligence et de communication qui incombent aux négociants au sens des art. 8a ss nLBA. Ces obligations s’inspirent de celles définies pour les intermédiaires financiers exerçant une activité compa-

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rable (notamment pour ceux qui effectuent des opérations de caisse). A l’instar de ces der- niers, les négociants doivent réunir des informations sur le cocontractant (c’est-à-dire sur leurs clients). Contrairement aux intermédiaires financiers, les négociants ne sont soumis à cette obligation que lorsqu’ils reçoivent plus de 100 000 francs en espèces dans le cadre d’une opération de négoce. Ils ne sont pas tenus de remplir les obligations de diligence et de com- munication si leurs clients acquittent les paiements supérieurs à 100 000 francs par le biais d’un intermédiaire financier (art. 2, al. 1, let. b, en relation avec l’art. 8a, al. 4, nLBA). Les dispositions réglant le rôle des négociants sont subsidiaires aux dispositions de la législa- tion sur le blanchiment d’argent qui régissent les intermédiaires financiers et ne s’appliquent par conséquent que lorsque les négociants ne sont pas déjà des intermédiaires financiers au sens de la LBA. Les intermédiaires financiers ne doivent donc pas remplir les obligations par- ticulières de diligence prévues aux art. 8a ss nLBA en plus de leurs propres obligations de diligence. La notion de négociant englobe donc en particulier les négociants pour compte propre, qui effectuent des opérations de négoce en leur nom et pour leur propre compte et ne sont donc normalement pas considérés comme intermédiaires financiers (les négociants pour compte propre peuvent exceptionnellement être considérés comme intermédiaires financiers, notamment lorsqu’ils négocient des billets de banque, des monnaies ou des métaux précieux).

Art. 13 (Négociants) Puisque la définition légale de «négociant» figure déjà dans la loi (art. 2, al. 1, let. b, nLBA), l’ordonnance ne précise pas davantage ce terme. Dans le cadre d’une vente au sens des art. 184 ss CO entre deux parties contractantes, le négociant est normalement le vendeur, à savoir la personne qui aliène l’objet de la vente. Il ne reste qu’à indiquer expressément que l’on considère également comme négociants au sens de l’art. 13 les personnes qui négocient des biens en leur propre nom certes, mais qui le font pour le compte de tiers (représentants indirects). Il s’agit alors le plus souvent de commissions au sens de l’art. 425 CO. Cette régle- mentation vise à garantir que les obligations de diligence sont remplies par les personnes qui réalisent effectivement la vente et qui reçoivent en paiement des montants de plus de 100 000 francs en espèces. Il s’agit en particulier de soumettre à la législation les commis- saires-priseurs et les salles de ventes aux enchères, ainsi que d’autres personnes qui sont chargées de vendre un bien par le vendeur. Ne sont cependant pas inclus dans cette définition les courtiers au sens des art. 412 ss CO, qui indiquent l’occasion de conclure un contrat ou qui servent d’intermédiaire pour la conclusion d’un contrat.

Art. 14 (Négoce pratiqué à titre professionnel) Par analogie avec la réglementation selon laquelle les intermédiaires financiers ne sont soumis à la loi que lorsqu’ils exercent leur activité «à titre professionnel», les négociants ne doivent être tenus de remplir leurs obligations de diligence que s’ils exercent leur activité à titre pro- fessionnel. En d’autres termes, ce n’est pas le nombre d’opérations effectuées qui est déter- minant, mais leur contexte. Les ventes réalisées dans un cadre privé ne sont pas concernées. Lorsqu’une opération de vente est toutefois conclue dans le cadre d’une activité de négoce exercée à titre professionnel, c’est-à-dire d’une activité économique indépendante orientée vers l’obtention d’un revenu durable, les obligations de diligence s’appliquent même lors de la conclusion d’une seule transaction. Conformément à l’al. 2, le fait que le négoce soit pratiqué à titre d’activité principale ou accessoire n’est pas déterminant. Cela signifie que les obligations de diligence et de communication peuvent également s’appliquer à une activité de négoce exercée à titre accessoire. Le fait que le négociant dispose d’un magasin ou non n’est pas non plus déterminant.

Art. 15 (Biens) Ne sont considérés comme «biens» que les objets mobiliers corporels (biens meubles ou mo- biliers au sens de l’art. 713 CC) ou les immeubles (art. 655 CC) qui peuvent faire l’objet d’une

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vente. Les prétentions ou droits-valeurs ne sont par conséquent considérés comme des biens au sens de l’ordonnance que s’ils se présentent sous forme de papiers-valeurs au sens des art. 965 ss CO (titres). Les valeurs mobilières pouvant également être émises sous forme de papiers-valeurs, il convient d’aborder brièvement ce domaine afin d’éviter tout malentendu: les négociants en valeurs mobilières qui exercent leur activité à titre professionnel entrent dans le champ d’application de la LBVM et sont considérés comme des intermédiaires financiers (art. 2, al. 2, let. d, LBA). Les dispositions subsidiaires régissant les négociants ne s’appliquent donc pas aux négociants en valeurs mobilières. Au sens de la LBVM, «à titre professionnel» signifie que le commerce des valeurs mobilières doit constituer une activité économique indé- pendante qui vise à réaliser des revenus réguliers (cf. FINMA, circulaire 2008/5 «Négociant»). Cette définition correspond au sens et au but de la définition du négoce exercé à titre profes- sionnel dans le cas des négociants (cf. art. 14), de sorte que le chapitre concernant les négo- ciants ne s’applique pas non plus aux négociants en valeurs mobilières lorsque ceux-ci n’exer- cent pas leur activité à titre professionnel au sens de la LBVM.

Art. 16 (Recours à des tiers) Cette disposition spécifie que les négociants doivent garantir le respect des obligations de diligence et de communication également sur le plan organisationnel. Lorsqu’ils recourent à un tiers, notamment pour la réception du prix d’achat (encaissement), les négociants doivent veiller à ce que les obligations soient remplies dans ce cas également. Ils ne peuvent donc pas se soustraire à leur responsabilité en recourant à un tiers.

Art. 17 (Vérification de l’identité du cocontractant) L’obligation que l’art. 8a, al. 1, let. a, nLBA fait aux négociants de vérifier l’identité de leur cocontractant se fonde sur l’obligation de vérifier l’identité qui incombe aux intermédiaires fi- nanciers selon l’art. 3, al. 1, LBA. Dans le cadre d’une opération de vente, il revient ainsi au négociant d’identifier la personne qui acquiert la propriété du bien, c’est-à-dire l’acheteur. Il s’agit en général de la personne qui entre en contact avec le négociant. Si l’acheteur n’effectue pas l’opération lui-même, mais se fait représenter par une autre personne, il ne suffit pas que le négociant vérifie seulement l’identité de la personne qui entre en contact avec lui. Dans de tels cas, le négociant est au contraire tenu de vérifier également l’identité de l’acheteur effectif. Pour tout achat au comptant à partir de 100 000 francs, la loi exige que l’identité du cocontrac- tant soit vérifiée sur la base d’une pièce justificative, c’est-à-dire d’une pièce d’identité officielle émise par une autorité. Il incombe au négociant d’exiger un tel document de l’acheteur et de vérifier qu’il lui correspond. Il doit faire une copie de ce document et y mentionner avoir exa- miné l’original. Cette copie doit être conservée (cf. art. 21). Si l’acheteur se fait représenter, le négociant doit vérifier aussi bien l’identité du représentant que celle de l’acheteur (non pré- sent). A cet effet, le représentant doit présenter une pièce d’identité de l’acheteur. Compte tenu du fait que l’acheteur a en général lui-même besoin de cette pièce d’identité, il suffit au représentant d’en présenter une copie. Si le cocontractant est une personne morale ou une société de personnes, le représentant est tenu d’indiquer au négociant la raison sociale et le siège du cocontractant. Contrairement aux obligations qui incombent aux intermédiaires finan- ciers, le négociant n’a pas besoin d’exiger un extrait du registre du commerce ou un document similaire. Cet allègement des exigences n’est toutefois possible qu’à condition que l’identité du représentant soit vérifiée au moins conformément à l’art. 17. Dans certaines juridictions, il n’est pas d’usage de fournir certaines données personnelles. Si tel est le cas, il est possible de renoncer à ces données (al. 3).

Art. 18 (Identification de l’ayant droit économique) La loi exige du négociant qu’il détermine l’ayant droit économique des valeurs patrimoniales, celles-ci étant en l’occurrence le numéraire servant à payer le montant de l’achat puis le bien

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acquis, une fois la transaction conclue. Cette procédure sert à identifier la personne pour le compte de qui le bien est acquis. Il s’agit en premier lieu de s’enquérir de l’ayant droit auprès de l’acheteur ou de son représentant. Si l’acheteur déclare ne pas être l’ayant droit écono- mique, il doit présenter une déclaration écrite dans laquelle il désigne le tiers qui est l’ayant droit économique. A titre de déclaration écrite, il suffit que le négociant inscrive les indications fournies sur le formulaire type figurant en annexe à l’ordonnance ou sur un document similaire, et que l’acheteur ou son représentant les confirme par sa signature (al. 5). De par la loi, l’ayant droit est toujours une personne physique (art. 4, al. 2, nLBA). Si l’objet de la vente est acquis pour une personne morale, une société de personnes ou une société de domicile au sens de l’art. 6, al. 2, OBA, l’acheteur doit indiquer qui contrôle cette société. Il s’agit en règle générale des personnes qui disposent d’une certaine proportion du capital ou des droits de vote. La loi considère que les ayants droit économiques d’une personne morale exerçant une activité opérationnelle sont les personnes qui détiennent une participation d’au moins 25 % du capital ou des droits de vote (art. 2a, al. 3, nLBA), de sorte que l’OBA applique le même critère. Le contrôle pouvant également s’effectuer d’une autre manière que par la participation (par ex. par le biais d’une influence directe sur l’activité de la personne morale), les personnes exerçant une telle influence doivent également être désignées. Lorsqu’une so- ciété ne possède pas d’ayant droit économique au sens de la loi (notamment en raison de sa forme juridique, par ex. s’il s’agit d’une association ou d’une fondation selon le droit suisse), il convient de le préciser. L’art. 17, al. 3, s’applique par analogie à l’identification de l’ayant droit économique (al. 4).

Art. 19 (Clarifications particulières) Le négociant doit vérifier le contexte de l’opération et son but lorsque celle-ci lui paraît inhabi- tuelle ou lorsqu’il est en présence d’indices de blanchiment d’argent (art. 8a, al. 2 nLBA). Les clarifications particulières peuvent amener le négociant à écarter le soupçon (initial) que les fonds puissent provenir d’une infraction. S’il n’y parvient pas, il doit informer le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (bureau de communication) (cf. commen- taire de l’art. 20). Dans ce cas de figure, le négociant ne peut pas se contenter de consigner les indications fournies par l’acheteur pour respecter le sens et le but de la loi. A elles seules, les données personnelles ne lui suffisent pas pour se faire une idée des circonstances de l’opération et ainsi de la provenance des fonds. Enfin, le bureau de communication ne serait pas très avancé si on ne lui fournissait que les données de personnes qui effectuent un achat au comptant de plus de 100 000 francs. Pour ce qui est du caractère inhabituel d’une transaction, il est impossible de le préciser en général. Il importe de tenir compte du type de transaction, de la clientèle habituelle du négo- ciant, de l’expérience de celui-ci et du lieu où il exerce son activité (une bijouterie installée dans une station touristique à la mode ne possède pas la même clientèle qu’une bijouterie sise dans une petite ville suisse). Comme dans le cas des intermédiaires financiers, il incombe dès lors aux négociants d’apprécier eux-mêmes le caractère inhabituel d’une transaction dans le contexte des circonstances particulières. En ce qui concerne les indices de blanchiment d’argent, certains sont mentionnés expressé- ment dans l’ordonnance. Ils s’inspirent de la réglementation régissant les intermédiaires finan- ciers, mais sont adaptés aux opérations de vente. Ils désignent des situations dans lesquelles un négociant pourrait soupçonner que les fonds proviennent d’une infraction. La liste des in- dices n’est pas exhaustive. Les négociants pourraient également nourrir des soupçons pour d’autres motifs (par ex. sur la base d’articles parus dans les journaux). Lorsqu’un négociant est en présence de tels indices, il est tenu de procéder à des clarifications. L’existence d’un nication. Une communication ne doit être faite que lorsque la clarification entreprise au sens

de l’art. 19 ne permet pas d’écarter le soupçon initial.

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Art. 20 (Obligation de communiquer) Lorsque le négociant, dans le cadre de son activité, accepte des paiements en espèces de plus de 100 000 francs, il doit non seulement remplir ses obligations de diligence, mais aussi, dans certaines circonstances, informer le bureau de communication en vertu de l’art. 9, al. 1bis, nLBA. Cette obligation de communiquer naît lorsque le négociant sait ou nourrit le soupçon fondé, en considérant les informations recueillies et ses propres constats, que l’argent impliqué dans l’opération provient d’une infraction. Le fait de savoir implique en l’occurrence de con- naître l’infraction spécifique dont provient l’argent de l’acheteur. Ce cas de figure n’est pas le plus fréquent, loin de là. Une communication s’appuie en effet le plus souvent sur un soupçon fondé. Un tel soupçon existe lorsque les clarifications particulières au sens de l’art. 19 ne per- mettent pas d’écarter le soupçon initial du négociant, de sorte que celui-ci continue de douter de la légalité de l’opération et de soupçonner un blanchiment d’argent. Lorsqu’un négociant n’est pas tenu de respecter les obligations de diligence mais qu’il sait ou soupçonne, mais pour d’autres raisons, que l’argent dont dispose l’acheteur provient d’un crime, il peut le signa- ler à la police, comme toute autre infraction. L’obligation de communiquer n’exige pas du négociant de nommer correctement l’infraction du point de vue juridique. Si l’on n’exige pas de connaissances juridiques particulières de sa part, le négociant est néanmoins tenu d’indiquer quelle infraction il soupçonne. Pour la com- munication, il convient d’utiliser le formulaire mis à disposition par le bureau de communication et de tenir compte des explications qui figurent à ce sujet dans l’OBCBA. L’ordonnance n’interdit pas aux négociants de réaliser l’opération de vente, même lorsqu’ils nourrissent des soupçons fondés. Il appartient donc à chaque négociant de décider s’il entend réaliser une opération dont il met la légalité en doute. Le cadre est ici délimité par les éléments constitutifs de l’infraction de blanchiment d’argent (art. 305bis CP), qui doivent être respectés par chacun indépendamment des obligations relevant de la LBA. Lorsqu’un négociant omet, malgré sa certitude ou un soupçon fondé, de faire une communi-

cation, il devient punissable au sens de l’art. 37 LBA, au même titre que l’intermédiaire finan- cier.

Art. 21 (Documentation) Les négociants sont tenus d’établir une documentation concernant le respect des obligations de diligence et de communication. Ils sont en principe libres de présenter cette documentation comme bon leur semble, c’est-à-dire qu’ils ne sont pas obligés d’utiliser un formulaire spéci- fique. La documentation doit cependant contenir toutes les informations nécessaires sur le cocontractant et, le cas échéant, sur son représentant, et la manière dont ces informations sont consignées doit permettre à un organe de révision de vérifier le respect des obligations de diligence (cf. commentaire de l’art. 22). L’ordonnance contient un formulaire type qui peut, mais ne doit pas, être utilisé. Le document établi doit porter la date de la réalisation de l’opé- ration et la signature du négociant. Il doit être conservé pendant dix ans au moins, les négo- ciants devant néanmoins respecter la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1).

Art. 22 (Organe de révision) Contrairement aux intermédiaires financiers, les négociants ne sont pas soumis à une surveil- lance étatique particulière. Il ne peut pas non plus incomber à la FINMA, qui est l’autorité de surveillance des marchés financiers, de vérifier que les négociants (qui n’opèrent pas sur les marchés financiers) respectent les obligations de diligence et de communication, et de les sanctionner en cas de manquement. Le contrôle du respect de ces obligations doit être assuré par l’organe de révision mandaté à cet effet par le négociant.

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L’obligation de mandater un organe de révision naît dès qu’un négociant conclut une opération au comptant portant sur plus de 100 000 francs. Cette obligation existe indépendamment de l’obligation de révision prévue par le CO (cf. art. 727 et 727a CO). Autrement dit, même les négociants qui ne sont pas tenus de se soumettre à une révision au sens des art. 727 et 727a CO sont obligés de mandater un organe de révision. L’organe de révision doit être agréé par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révi- sion (ASR) en tant qu’entreprise de révision au sens de l’art. 6 de la loi sur la surveillance de la révision (LSR; RS 221.302). Si une personne physique est chargée d’effectuer la révision, l’art. 8, al. 1, de l’ordonnance sur la surveillance de la révision est applicable (OSRev; RS 221.302.3). Cela signifie que pour pouvoir procéder à la révision selon l’art. 15 nLBA, cette personne physique doit être inscrite au registre du commerce en tant qu’entreprise individuelle agréée comme réviseur par l’ASR. Un agrément spécifique pour effectuer un audit selon les lois sur les marchés financiers au sens de l’art. 9a LSR n’est toutefois pas exigé. L’organe de révision doit néanmoins posséder les connaissances techniques requises et l’expérience né- cessaire (cf. art. 15, al. 2, nLBA) pour être en mesure de garantir une vérification soigneuse. Il lui incombe donc d’évaluer lui-même s’il est compétent pour effectuer le contrôle. Les exi- gences en matière de connaissances techniques et d’expérience sont en particulier remplies si l’organe de révision et la personne qui procède au contrôle (auditeur responsable) bénéfi- cient de l’agrément de l’ASR ou d’un OAR pour réaliser des contrôles au sens de la LBA Les négociants qui reçoivent plus de 100 000 francs en espèces dans le cadre d’une opération de négoce sans charger un organe de révision de contrôler le respect des obligations de dili- gence et de communication sont punissables au sens de l’art. 38 nLBA.

3 Modification d’autres actes

3.1 Ordonnance sur le registre du commerce

Art. 94, al. 1, let. c Les fondations ecclésiastiques et les fondations de famille devant désormais aussi être ins- crites au registre du commerce, l’expression «le cas échéant» complète désormais la formu- lation de l’art. 94, al. 1, let. c, ORC. Cet ajout tient compte du fait que toute fondation n’est pas obligée de désigner un organe de révision. A titre d’exception légale, l’art. 87, al. 1bis, CC délie les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques de l’obligation de désigner un organe de révision. Par ailleurs, l’autorité de surveillance peut, moyennant certaines conditions, dis- penser les autres fondations de l’obligation de désigner un organe de révision (art. 83b, al. 2, CC en relation avec l’art. 1, al. 1, de l’ordonnance du 24 août 2005 concernant l’organe de révision des fondations [RS 211.121.3]). Si les conditions donnant lieu aux exceptions ci-des- sus ne sont pas remplies, l’inscription d’une fondation au registre du commerce doit toujours comprendre la désignation de son organe de révision, celui-ci devant être une société de ré- vision agréée par l’ASR.

Art. 95, al. 1, let. e Conformément au droit en vigueur, la date de l’acte de fondation qui doit figurer dans le registre du commerce désigne le jour, avec indication du mois et de l’année, où l’acte qui crée la fon- dation ou la disposition pour cause de mort a été établi (art. 95, al. 1, let. 2 ORC). Certaines fondations ecclésiastiques, dont l’inscription est désormais requise a posteriori, ont été cons- tituées il y a fort longtemps et il est possible que l’acte de fondation de certaines d’entre elles ne soit plus disponible. Dans ce cas, l’inscription au registre du commerce comportera à titre

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de date de constitution de la fondation celle confirmée par l’acte authentique établi en applica- tion de l’art. 181a, al. 2, dispositions transitoires ORC. Dans les cas où seule l’année, mais pas la date complète, de la constitution de la fondation ecclésiastique est spécifiée, il convien- dra d’indiquer – pour satisfaire aux exigences informatiques du registre – que la fondation a été constituée le 1er janvier de l’année en question.

Art. 181a, Dispositions transitoires de la modification du 12 décembre 2014 de l’art. 52, Les fondations ecclésiastiques non inscrites au registre du commerce au moment de l’entrée en vigueur de la modification de l’art. 52, al. 2, CC seront inscrites, conformément à l’art. 181a, al. 1, dispositions transitoires ORC, même si l’acte de fondation ou un extrait certifié conforme de la disposition pour cause de mort ne sont plus disponibles. Compte tenu du principe fonda- mental (art. 15, al. 2, ORC) selon lequel toute inscription au registre du commerce doit se fonder sur des pièces justificatives, l’art. 181a, al. 2, dispositions transitoires ORC prévoit que la constitution d’une fondation peut être confirmée par acte authentique lorsque la constitution de la fondation ecclésiastique ne peut plus être établie par les documents usuels. Dans ce cas, l’organe suprême de la fondation doit établir un acte authentique qui confirme la constitu- tion de la fondation. Cet acte doit contenir notamment les indications qui figurent habituelle- ment dans l’acte de fondation. Les fondations ecclésiastiques n’étant pas toujours en mesure de fournir l’acte de fondation d’origine, il incombe alors à l’organe suprême de la fondation d’établir un acte authentique qui confirme l’existence de la fondation et explique l’acte de fon- dation de manière à faire apparaître clairement que la volonté originelle du fondateur était de dédier sa fortune à un but ecclésiastique. Les documents dont proviennent les informations doivent être mentionnés, mais il n’est pas nécessaire de les joindre à l’acte authentique con- firmant la constitution de la fondation ecclésiastique. Selon la jurisprudence et la doctrine juri- dique, on est en présence d’une fondation ecclésiastique lorsque l’organisme en question pré- sente un lien organique avec une communauté religieuse et poursuit un objectif religieux4. La fondation doit dès lors servir à soutenir des fonctions/charges ecclésiastiques ou ceux qui les assument, à étudier, à préserver et à diffuser la doctrine/la croyance religieuse ou à financer des églises, des cimetières, leur équipement et des objets de culte. N’ont pas de caractère ecclésiastique les doctrines et les organisations qui se préoccupent en priorité de l’existence ici-bas, présentent des aspects commerciaux ou sont dépourvues de lien avec les considéra-

tions concernant le destin éternel de l’homme.

3.2 Ordonnance sur le Bureau de communication en matière de blanchiment

d’argent

3.2.1 Remarques générales

Outre les adaptations dictées par la loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du GAFI (dues notamment à l’assujettissement des négociants à la loi et à la modification de la procédure de communication), l’OBCDA subit des modifications qui reposent sur l’expé- rience tirée de l’application de l’ordonnance ou qui visent à améliorer des aspects grammati- caux ou la lisibilité du texte. Aucune modification n’est motivée par la loi fédérale sur le blocage et la restitution des valeurs patrimoniales d’origine illicite de personnes politiquement exposées à l'étranger5, car celle-ci fait encore l’objet de délibérations parlementaires.

3 RO 2015 1389

4 Cf. à ce propos ATF 106 II 106 consid. 3a; GRÜNINGER, BSK-ZGB I, Art. 87 N 4 ff. et RIEMER BEK-ZGB, Systema-

tischer Teil, N 193 ff.

5 FF 2014 5207; message: FF 2014 5121

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3.2.2 Adaptations liées à l’obligation de communiquer désormais imposée aux

négociants et à leurs organes de révision Art. 1, al. 2, let. a L’art. 1, al. 2, let. a, énumère les acteurs dont le bureau de communication reçoit, pour accom- plir ses tâches légales, les communications concernant des soupçons de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme. Dans la LBA révisée, l’art. 2, al. 1, let. b, inclut les «personnes physiques ou morales, qui à titre professionnel, négocient des biens et reçoivent des espèces en paiement (négociants)» dans le champ d’application de la loi. Désormais, les négociants sont donc tenus eux aussi d’informer le bureau de communication lorsqu’ils soupçonnent un cas de blanchiment d’argent (art. 9, al. 1bis, nLBA). Cette nouvelle réglementation doit être reprise dans l’OBCBA. Les négociants et leurs organes de révision sont donc ajoutés à la liste de l’art. 1, al. 2, let. a. Conformément à l’art. 15, al. 5, nLBA, les organes de révision des négociants sont désormais tenus d’informer le bureau de communication s’ils constatent qu’un négociant aurait dû faire une communication, mais ne l’a pas faite. Cette manière de procéder s’impose pour assurer le flux de l’information, car les négociants ne sont pas soumis à une surveillance instituée par une loi spéciale. Dans le cas des intermédiaires financiers assujettis à une surveillance instituée par une loi spéciale, l’information en question parvient au bureau de communication dans le cadre de la surveillance constante exercée par les autorités com- pétentes. Une telle surveillance des négociants fait défaut. De plus, les négociants sont soumis à des obligations de diligence moins détaillées que les intermédiaires financiers et ils n’entre- tiennent pas, en principe, de relations d’affaires axées sur la durée. Compte tenu des diffé- rences au niveau des exigences légales et de l’obligation de communiquer, il est impossible de mettre les communications des négociants et celles des intermédiaires financiers sur un pied d’égalité. Soulignons par ailleurs que les négociants, de même que leurs organes de révision, ne sont tenus d’aviser le bureau de communication que s’ils soupçonnent un cas de blanchiment d’argent. Si les négociants soupçonnent un cas de financement du terrorisme, ils peuvent s’adresser directement à la police. Art. 2, let. e La let. e de l’art. 2, devenue disponible (cf. le commentaire de l’art. 2, let. a, ci-dessous), spé-

cifie que le bureau de communication traite également les communications qui émanent de négociants ainsi que de leurs organes de révision. La base légale des communications éma- nant de négociants figure dans l’art. 9, al. 1bis, nLBA, tandis que les organes de révision fondent leurs communications sur l’art. 15, al. 5, nLBA. Art. 3, al. 1 et 2 Dans la LBA adaptée, l’obligation de communiquer s’applique d’une part aux intermédiaires financiers, qui sont soumis à une réglementation spéciale et doivent remplir les obligations de diligence définies dans le chapitre 2 de la LBA (art. 3 à 8 LBA). D’autre part, l’obligation de communiquer s’applique aux négociants, dont les obligations de diligence sont régies par l’art. 8a, nLBA, ainsi qu’à leurs organes de révision (art. 15 nLBA). Les conditions fixées étant différentes, le contenu des communications doit être régi par des réglementations différentes. Ainsi, l’art. 3, al. 1, let. a à h, OBCBA définit les exigences minimales que doivent remplir les communications au sens de l’art. 2, let. a à d, OBCBA (c’est-à-dire celles des intermédiaires financiers soumis à une réglementation spéciale et de leurs autorités de surveillance), tandis que selon l’art. 3, al. 2, OBCBA, les communications des négociants nouvellement assujettis ainsi que de leurs organes de révision doivent contenir, par analogie, les indications mention- nées à l’al. 1, let. a, c à e et h.

Art. 4, al. 1 L’art. 4, al. 1, prévoit que le bureau de communication enregistre les communications et les informations émanant d’intermédiaires financiers dans sa banque de données (GEWA) avec

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la date de leur envoi. Cet enregistrement sert au contrôle des délais, notamment en lien avec la nouvelle réglementation du blocage des avoirs selon l’art. 10 nLBA. La nLBA ne prévoyant aucune réglementation au sens de l’art. 10 pour les négociants, ceux-ci ne sont pas soumis à l’obligation d’enregistrement selon l’art. 4, al. 1. Dans la pratique, le bureau de communication envisage toutefois de confirmer, dans la mesure du possible, la réception des communications émanant de négociants ou de leurs organes de révision.

Annexe 1, let. B Dans le système de traitement des données GEWA utilisé par le bureau de communication, les communications des négociants et de leurs organes de révision seront classées dans la sous-catégorie des informations de tiers. La catégorie «B. Gestion des autres affaires» est complétée en conséquence.

3.2.3 Autres adaptations

Préambule Selon la pratique qui a prévalu jusqu’ici, la loi fédérale sur les Offices centraux de police crimi- nelle de la Confédération et les centres communs de coopération policière et douanière avec d’autres Etats (LOC; RS 360) doit être considérée dans son ensemble comme base légale. L’art. 6 OBCBA se réfère d’ores et déjà explicitement à l’art. 3, let. a à e, LOC, sans que cette disposition soit mentionnée de manière spécifique dans le préambule. Le texte du préambule est adapté en conséquence.

Art. 1, al. 2, let. f Dans le présent contexte, «statistiques» désigne la représentation d’informations empiriques sur un état de fait donné qui apparaît pertinent en vue de permettre au bureau de communi- cation d’accomplir ses tâches légales. Le bureau établit par ailleurs des statistiques pour réa- liser ses objectifs tant opérationnels que stratégiques. Il est donc d’autant plus indiqué de par- ler de statistiques au pluriel dans cette partie de la disposition. Les directives internationales exigent des bureaux de communication de réaliser des analyses stratégiques. A cet effet, le GAFI, qui est l’organisme définissant les normes internationales en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, a formulé 40 recommandations. La note interprétative de la recommandation 29, qui a pour objet les activités et les possibilités des bureaux de communication, précise explicitement, à la let. B (b), ch. 3, que ces bureaux doivent réaliser non seulement des analyses opérationnelles, mais aussi des analyses stratégiques. Dans son message du 13 décembre 2013 concernant la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière (GAFI), révisées en 20126, le Conseil fédéral explique que ni la LBA ni l’OBCBA n’ont jusqu’alors mentionné explicitement les analyses stratégiques. Du point de vue juridique, le renvoi formulé à l’art. 1, al. 1, let. d, et al. 2, let. f, OBCBA suffirait pour autoriser le bureau de communication à réaliser de telles analyses. Pour se conformer véritablement aux recommandations du GAFI, le bureau devrait toutefois améliorer ses analyses stratégiques (cf. p. 613 et 676 du message). L’adaptation proposée de l’art. 1, al. 2, let. f, tient compte de cette situation.

Art. 2, let. a Avant le 1er février 2009, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 3 oc- tobre 2008 sur la mise en œuvre des recommandations révisées du Groupe d’action finan- cière7, les personnes visées avaient le choix d’effectuer les communications basées sur

6 FF 2014, pp. 585 ss.

7 RO 2009 361

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l’art. 305ter, al. 2, CP soit aux autorités de poursuite pénale, soit au bureau de communication. Cette possibilité résultait de l’institution du bureau de communication avec l’entrée en vigueur de la LBA. L’entrée en vigueur de la définition des éléments constitutifs de l’infraction de blan- chiment d’argent (art. 305bis, ch. 1, CP) a coïncidé avec l’introduction du droit de communiquer les faits aux autorités. A ce moment-là, le bureau de communication n’avait pas encore été créé pour servir d’interface entre les intermédiaires financiers et les autorités de poursuite pénale. Depuis la révision mentionnée de la LBA, le bureau de communication est le seul organisme qui réceptionne les communications motivées par des soupçons de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme. C’est là l’une des caractéristiques centrales des «cellules de renseignements financiers (CRF)» que les Etats sont appelés à créer selon la recommandation 29 du GAFI. Le bureau de communication est la CRF suisse. La let. e a été introduite à l’art. 2 OBCBA dans le cadre de cette révision de la loi. L’actuelle révision de l’ordonnance offre l’occasion de regrouper, pour des raisons d’ordre systématique, les com- munications et les informations émanant d’intermédiaires financiers sous une même lettre (let. a de l’art. 2 OBCBA). Conformément à l’art. 305ter, al. 2, CP, en effet, seuls les intermé- diaires financiers ont le droit de faire une communication. Le texte est par ailleurs complété pour préciser que les communications des intermédiaires au sens de l’art. 9 LBA sont des communications au sens de l’art. 9, al. 1, LBA, car la LBA prévoit désormais aussi, dans son art. 9, al. 1bis, nLBA, un droit de communication pour les négociants.

Art. 3, titre L’ajout de l’al. 2 fait que cet article s’applique également aux négociants. De plus, l’al. 5 règle l’obligation faite aux intermédiaires financiers au sens de la LBA de remettre les informations complémentaires permettant de suivre la trace des transactions suspectes. Le contenu de l’art. 3 ne se limite donc plus au contenu et à la forme des communications, mais régit tout le déroulement de l’analyse que le bureau de communication entreprend après réception d’une communication. D’où la nécessité d’adapter le titre de l’article.

Art. 3, al. 1, let. a Etant donné que les personnes ayant le droit de communiquer au sens de l’art. 305ter, al. 2, CP sont les intermédiaires financiers, l’énumération de toutes les personnes concernées au sens de l’art. 305ter, al. 2, CP constitue une répétition inutile. L’art. 3, al. 1, concernant unique- ment les communications des intermédiaires financiers, la phrase introductive est remplacée par un renvoi à l’art. 2, let. a à d. En application de l’art. 9, al. 1ter, nLBA, il est par ailleurs judicieux, notamment pour des raisons d’efficacité, que les communications n’indiquent pas seulement la personne de contact, mais aussi les numéros directs de téléphone et de fax. Ces coordonnées ne sont pas seulement essentielles pour le bureau de communication, mais aussi pour l’autorité de poursuite pénale si la communication lui est transmise. En cas de transmis- sion d’une communication au sens de l’art. 9, al. 1, let. a, nLBA ou de l’art. 305ter, al. 2, CP, l’intermédiaire financier est en outre tenu de bloquer immédiatement les valeurs patrimoniales concernées (art. 10, al. 1, nLBA). C’est là une raison de plus pour disposer des indications nécessaires permettant de contacter rapidement les personnes concernées.

Art. 3, al. 1, let. g Lorsqu’il analyse des communications, la tâche du bureau de communication consiste en par- ticulier à déterminer s’il existe un soupçon de blanchiment d’argent ou de financement du ter- rorisme. Les communications concernent en principe des valeurs patrimoniales. Pour évaluer un éventuel lien entre les valeurs patrimoniales faisant l’objet d’une communication et les mo- tifs des soupçons, la suite chronologique des faits joue un grand rôle. L’information que cons- titue la date d’ouverture d’un compte peut alors revêtir une importance cruciale.

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Art. 3, al. 3 Les communications doivent être adressées par télécopie ou par courrier A. Cette règle con- tinue de s’appliquer. Compte tenu des progrès technologiques, il n’est toutefois pas exclu que les communications puissent à l’avenir être transmises par voie électronique. Le bureau de communication en décidera en temps voulu et il se prononcera alors éventuellement sur la forme de l’envoi des communications. Cette disposition étant appelée à être modifiée dans un avenir proche, il apparaît judicieux d’anticiper une éventuelle modification et de biffer la men- tion explicite du mode de transmission des communications («par télécopie ou par courrier A»).

Art. 3, al. 5 Durant l’analyse des documents qui accompagnent la communication et concernent les tran- sactions signalées, il peut arriver que les valeurs patrimoniales concernées soient transférées ou ventilées entre diverses positions d’un portefeuille. Conformément au but de la législation sur la lutte contre le blanchiment d’argent, les documents correspondants doivent être mis à disposition. C’est d’autant plus important dans le nouveau système de communication que le bureau de communication doit être en mesure de suivre la trace des valeurs patrimoniales. Conformément à l’art. 9a LBA, l’intermédiaire financier est tenu, pendant l’analyse effectuée par le bureau de communication, d’exécuter les ordres des clients portant sur les valeurs pa- trimoniales communiquées en vertu de l’art. 9, al. 1, let. a, nLBA ou de l’art. 305ter, al. 2, CP. Durant l’analyse, l’examen de la situation relève de la compétence du bureau de communica- tion, d’où la nécessité d’inscrire dans l’art. 3, al. 4 et 5, la nouvelle obligation de l’intermédiaire financier de remettre sans délai les documents utiles au bureau de communication lorsque celui-ci en fait la demande. Le bureau de communication doit avoir la possibilité d’exiger de l’intermédiaire financier qu’il lui fournisse des informations sur les transactions en question. Cette obligation porte en particulier sur les documents qui permettent de suivre la trace des transactions effectuées et revêt une importance particulière lorsqu’il s’agit de transactions dou- teuses, notamment en cas de soupçon de financement du terrorisme.

Art. 4, al. 3 et 4 La révision actuelle de la loi modifie le système de communication dans la mesure où les délais applicables lors d’un blocage des avoirs au sens de l’art. 10, al. 1, nLBA, tel qu’il est prévu en cas de communication en vertu de l’art. 9, al. 1, let. a, nLBA ou en cas de communication en vertu de l’art. 305ter, al. 2, CP, commencent à courir au moment où le bureau de communication a prononcé sa décision de transmettre les informations contenues dans la communication aux autorités de poursuite pénale. Dès ce moment-là, un blocage automatique des avoirs durant cinq jours ouvrables s’applique. Dans ce laps de temps, l’autorité de poursuite pénale doit se prononcer sur la prolongation du blocage. En cas de communication en vertu de l’art. 9, al. 1, let. a, nLBA, le bureau de communication dispose d’un délai de 20 jours ouvrables pour indi- quer à l’intermédiaire financier s’il transmet les informations (art. 23, al. 5, nLBA). En cas de communication en vertu de l’art. 305ter, al. 2, CP, le bureau de communication doit également informer l’intermédiaire financier, mais la loi ne lui impose aucun délai pour le faire (art. 23, al. 6, nLBA). Selon le droit actuellement en vigueur, les avoirs sont bloqués pendant cinq jours ouvrables à partir du moment de la remise d’une communication au sens de l’art. 9 LBA au bureau de communication. Désormais, le délai du blocage des avoirs ne commencera plus à courir à partir du moment où le bureau reçoit la communication, mais à partir du moment où le bureau de communication indique à l’intermédiaire financier qu’il transmet les informations reçues aux autorités de poursuite pénale. L’art. 4, al. 3, OBCBA veille à ce que l’intermédiaire financier soit informé de l’arrivée à échéance du délai de 20 jours ouvrables mentionné plus haut. Pour le compléter, l’art. 4, al. 4, prévoit que le bureau de communication doit, lorsqu’il décide de transmettre les informations reçues à une autre instance, spécifier également les

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délais à appliquer aux blocages prononcés en vertu de l’art. 10 nLBA. En cas de communica- tion en vertu de l’art. 9, al. 1, let. c, nLBA (communication présentant un lien avec des per- sonnes figurant sur des listes de terroristes), un délai de cinq jours court au contraire d’office à partir de la remise de la communication. Sur ce point, la situation légale n’a pas changé. L’art. 4, al. 4, est dès lors adapté en conséquence.

Art. 7, al. 1 L’ajout du renvoi à l’art. 29, al. 2, LBA dans l’art. 7, al. 1, étend l’obligation d’informer à d’autres autorités et offices en plus de ceux spécifiés à l’art. 4, al. 1, LOC et à l’art. 29, al. 1, LBA. Cette extension résulte de la nouvelle réglementation générale sur l’assistance administrative, ré- glée dans la norme précitée. Cette nouvelle réglementation prévoit en particulier que le bureau de communication peut recevoir des informations financières ainsi que d’autres données sen- sibles et profils de la personnalité collectés dans le cadre de procédures pénales, pénales administratives ou administratives (y c. dans des procédures pendantes). L’obligation de col- laborer dans ce sens avec le bureau de communication s’applique aux autorités fédérales, cantonales et communales pour autant qu’elle serve le but de la LBA, c’est-à-dire lorsqu’elle contribue à lutter contre le blanchiment d’argent, les infractions préalables au blanchiment d’argent, la criminalité organisée ou le financement du terrorisme. En remplaçant, à l’art. 7, al. 1, l’expression verbale «peut obtenir» par «peut exiger», on corrige en outre une erreur de traduction. L’art. 29, al. 1 et 2, LBA prévoit en effet une obligation de collaborer. L’expression «peut obtenir», utilisée précédemment, impliquait le même degré d’obligation de collaborer avec le bureau de communication, mais se fondait uniquement sur l’art. 4, al. 1, LOC. Selon cette disposition, le Conseil fédéral règle par voie d’ordonnance «les modalités et l’ampleur des renseignements que les autorités et les offices […] sont tenus de fournir, dans chaque cas, à chaque office central».

Art. 7, al. 1, let. d L’ajout de l’expression «surveillance de» est motivé par des considérations d’ordre rédaction- nel et corrige une imperfection linguistique. La formulation «soumis à la FINMA ou à la Com- mission fédérale des maisons de jeu» est un raccourci inadmissible. Pour éviter toute erreur, il convient en effet de parler d’«intermédiaire financier […] assujetti à la surveillance de la FINMA ou de la CFMJ».

Art. 9, al. 1 Les nouveaux al. 5 et 6 de l’art. 23 nLBA contraignent le bureau de communication à indiquer à l’intermédiaire financier s’il transmet ou non les informations communiquées à une autorité de poursuite pénale. Cette indication est importante, car c’est à partir de ce moment-là que commencent à courir les délais légaux pour le blocage des avoirs selon l’art. 10, al. 1, nLBA. Ce qui était jusqu’alors une possibilité, laissée à l’appréciation du bureau de communication, doit devenir une obligation.

Art. 11 L’art. 11 a été intégré dans l’art. 13. Il n’est en effet pas judicieux d’opérer une distinction entre «information» et «coopération» lorsqu’il est question d’échange d’informations avec des auto- rités étrangères. Une coopération englobe en effet l’«information» correspondante (cf. égale- ment les commentaires de l’art. 13, al. 1, et de l’art. 13, al. 1, let. b à d, ci-dessous).

Art. 12, al. 1 En raison de la nouvelle réglementation de l’assistance administrative dans le domaine des analyses du bureau de communication (art. 29, al. 2 à 2ter nLBA), l’art. 12, al. 1, OBCBA est superflu et doit donc être abrogé.

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Art. 13, al. 1 et art. 13, al. 1, let. b à d Cette disposition régit la transmission d’informations à des autorités étrangères, avec les- quelles le bureau de communication peut échanger des données personnelles et des informa- tions. Les conditions préalables à ces échanges doivent être adaptées pour correspondre au sens de la nouvelle réglementation régissant l’assistance administrative telle qu’elle est définie à l’art. 29, al. 2bis et 2ter, nLBA. La condition réside dans la poursuite du but de la loi et le respect, par analogie, de la disposition de l’art. 30 LBA, qui constituait l’élément fondamental de la modification du 21 juin 2013 de la loi sur le blanchiment d’argent. Depuis l’entrée en vigueur de cette révision, le 1er novembre 2013, le bureau de communication est autorisé à transmettre à ses homologues à l’étranger dans le cadre de l’assistance administrative toutes les informations dont il dispose, mais aussi – et c’est nouveau – les informations financières qu’il détient ou peut obtenir (cf. le message du 27 juin 2012 relatif à la modification de la loi sur le blanchiment d’argent, FF 2012, pp. 6449 ss). C’est dans ce sens qu’une nouvelle disposition est incluse à la let. c, selon laquelle les autorités étrangères doivent remplir les conditions mentionnées à l’art. 30, al. 4, LBA. Cette exigence doit permettre à la justice d’ouvrir ultérieu- rement une procédure pénale et une procédure d’entraide judiciaire (cf. le message du Conseil fédéral de 2012 mentionné ci-dessus, p. 6490, au sujet de l’art. 30, al. 4, LBA). L’adaptation apportée à l’art. 13, al. 1, let. b, OBCBA vise à améliorer la lisibilité.

Art. 13, al. 2 La mention de l’art. 5 OBCBA doit être biffée, puisque cet article a été abrogé en 20088.

Art. 14, let. b L’art. 14, let. b, OBCBA a été complété par l’expression «d’infractions préalables au blanchi- ment d’argent».

Art. 14, let. f Comme expliqué dans le commentaire de l’art. 1, al. 2, let. f, le bureau de communication établit des statistiques anonymisées également pour procéder à des analyses stratégiques. Il convient dès lors de compléter la liste des buts que poursuit le système de gestion des don- nées du bureau de communication.

Art. 15, let. f et g Cf. commentaire de l’art. 14, let. b.

Art. 16 Pour des raisons d’ordre systématique et afin d’améliorer la lisibilité, les actuels al. 1 et 2 sont regroupés pour en former un seul (nouvel al. 1). L’actuel al. 3 devient dès lors l’al. 2. Il n’y a aucune modification matérielle du droit. La suppression de l’adjectif «fondés» à l’art. 16, al. 1, let. b et c, est nécessaire puisque le bureau de communication traite également des données qui proviennent de communications faites en vertu de l’art. 305ter, al. 2, CP. Contrairement à l’art. 9 LBA, cette disposition n’exige pas de soupçon fondé.

Art. 20 à 22 Cf. commentaire de l’annexe 2.

8 RO 2008 4943

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Chapitre 5, titre Outre le rapport annuel, le bureau de communication sera appelé à élaborer notamment des rapports d’analyse dans son domaine de compétence. Le titre doit donc être adapté en con- séquence.

Art. 23, al. 2 Selon les circonstances, le bureau de communication publiera également les rapports d’ana- lyse désormais mentionnés dans le titre. Il convient donc de les ajouter ici.

Annexe 1 Les compléments apportés sont des précisions concernant les données saisies dans GEWA.

Let. A, sous-catégorie «données de base»  Ch. 16: Indication spécifiant s’il s’agit d’un dossier principal ou d’un dossier secondaire  Ch. 17: Indication spécifiant si l’infraction préalable a été commise en Suisse ou à l’étran- ger  Ch. 18: Si l’infraction a été commise à l’étranger, indication du pays de commission  Ch. 19: Indication spécifiant si une CRF a, oui ou non, présenté une requête  Ch. 20: Indication des mots clés permettant de classer le cas dans une catégorie  Ch. 21: Indications spécifiant si les personnes impliquées comprennent une PPE

Let. A, sous-catégorie «décision des autorités de poursuite pénale»  Ch. 4: Indication du motif du non-lieu  Ch. 5: Indication du numéro de référence de la procédure  Ch. 6: Indication de l’article de loi invoqué

Let. B, Gestion des autres affaires  Ch. 4, catégorie: les communications émanant de négociants sont saisies dans GEWA sous le ch. 4.1 (cf. commentaire de l’annexe, let. B ci-dessus). Les communications des organes de révision sont saisies dans GEWA sous le ch. 4.2. Les «autres informations» figureront désormais sous le ch. 4.3.  Ch. 9: Indications concernant les comptes bancaires

Let. F (nouvelle), Comptes  Ch. 1: Indications concernant le type de compte  Ch. 2: Indication du numéro de compte  Ch. 3: Indication spécifiant la date des transactions faisant l’objet de soupçons  Ch. 4: Indications concernant les détails des transactions faisant l’objet de soupçons

Annexe 2 Outre le bureau de communication lui-même et les personnes chargées de la gestion du sys- tème, aucun autre service n’a actuellement ni n’a eu jusqu’ici accès en ligne à la banque de données du bureau. En prévision d’une modification de la LBA, l’OBCBA avait été adaptée par avance sur ce point, mais l’adaptation correspondante n’a jamais été introduite dans la loi. L’art. 20 est donc modifié à nouveau et l’annexe 2 de l’ordonnance, qui contenait les modalités idoines, est tout simplement abrogée. Sont également abrogés les art. 21 et 22, qui définis- saient les exigences techniques à satisfaire par d’autres personnes ou services autorisés à accéder à GEWA. Il s’avère impossible d’accorder des droits d’accès étendus en raison de directives internationales, car la banque de données contient des informations provenant de sources étrangères, dont la transmission est restreinte. Il est donc nécessaire que le bureau

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de communication se prononce au cas par cas (art. 30 ss LBA). Pour ces diverses raisons, il était impossible d’accorder un accès direct en ligne.

4 Analyse d’impact de la réglementation

4.1 Obligations de diligence et de communication des négociants

4.1.1 Généralités

Selon le rapport de décembre 2012 concernant la politique de la Confédération en matière de marchés financiers, l’analyse et la prise en compte des conséquences économiques d’une réglementation, de même que l’évaluation de ses coûts et de son utilité, font partie des prin- cipes de base de cette politique. Une analyse d’impact de la réglementation (AIR) est en gé- néral entreprise pour une ordonnance lorsqu’elle contient, comme c’est le cas en l’occurrence, des bases légales susceptibles de produire des effets sur l’ensemble de l’économie. La présente AIR donne un aperçu des conséquences économiques des obligations de dili- gence et de communication dont les négociants doivent désormais s’acquitter lorsqu’ils con- cluent une opération de négoce qui comprend le versement de plus de 100 000 francs en espèces. Elle ne porte pas sur les réglementations définies dans la loi. Il convient néanmoins de souligner ici que l’option autorisée par la loi, à savoir celle d’effectuer les paiements dépas- sant 100 000 francs par le biais d’un intermédiaire financier (cf. art. 8a nLBA) au lieu d’avoir à remplir les obligations de diligence et de communication des négociants, pourrait s’avérer bien moins onéreuse dans nombre de cas. En conséquence, le nombre des transactions portant sur plus de 100 000 francs en espèces devrait diminuer par rapport à aujourd’hui.

4.1.2 Nombre de négociants concernés

Les secteurs où des transactions de plus de 100 000 francs en espèces peuvent être négo- ciées sont rares. Le

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tableau 1 indique le nombre des établissements et des emplois concernés (nombre d’em- ployés et d’équivalents plein temps) dans cinq branches où le type de biens négociés pourrait donner lieu à de telles transactions. Ces branches comprennent en particulier le commerce de détail d’articles d’horlogerie et de bijouterie en magasin spécialisé (7094 employés), le com- merce de détail de véhicules automobiles (3546 employés) et le commerce de détail d’objets d’art (1681 employés). Les autres secteurs d’activité susceptibles d’être concernés sont la construction de bateaux de plaisance (527 employés) et le commerce immobilier. Dans ce dernier secteur, c’est en particulier l’exercice, à titre professionnel, des activités de marchand de biens immobiliers (7218 employés) qui est concerné. Parmi les quelque 6600 entreprises actives dans les cinq branches mentionnées, douze au total emploient entre 50 et 250 per- sonnes, selon l’OFS, et aucune ne compte plus de 250 collaborateurs. Dans l’ensemble, au maximum environ 1,2 % de toutes les entreprises, soit 0,5 % de tous les employés, pourraient être appelés à remplir les nouvelles obligations de diligence. Dans la pratique, le nombre des négociants concernés pourrait s’avérer encore inférieur. On peut en fait supposer que les en- treprises de ces branches sont très rares à négocier des transactions de plus de

100 000 francs en espèces.

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Tableau 1: Etablissements, employés et équivalents plein temps dans les branches sélection- nées (2012)

Etablisse- Employés Equivalents ments plein temps Articles de joaillerie Commerce de détail d’articles d’horlo- 1 575 7 094 5 464 gerie et de bijouterie Fabrications de bijoux, d’articles de 1 167 4 867 4 271 bijouterie en or ou en argent (sans la fabrication de bijoux fantaisie) Activités des lapidaires 110 846 755 Véhicules automobiles Commerce de détail de véhicules 1 242 3 546 3 031 automobiles Objets d’art Commerce de détail d’objets d’art 796 1 681 1 140 Peintres, sculpteurs et autres artistes 3 189 3 536 1 996 indépendants Immobilier Activités des marchands de biens im- 2 879 7 218 5 021 mobiliers – transactions sur biens im- mobiliers propres Promotion immobilière 513 1 563 1 235 Location de biens fonciers propres ou 2 050 9 711 5 772 loués Activités immobilières pour compte de 9 705 44 864 30 864 tiers Bateaux Construction de bateaux de plaisance 107 527 448 Source: Office fédéral de la statistique, Statistique structurelle des entreprises (selon la clas- sification NOGA).

4.1.3 Conséquences économiques des nouvelles obligations de diligence et de

communication Les dispositions, commentées plus haut, qui garantissent l’exécution de la loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière, révisées en 2012, con- tribuent à réduire les risques liés à la criminalité financière et améliorent ainsi la réputation de la place financière suisse et d’autres secteurs économiques. L’évaluation des coûts et de l’uti- lité des obligations de diligence et de communication doit non seulement tenir compte des négociants, mais aussi de leur clientèle. En ce qui concerne les pouvoirs publics, les disposi- tions d’exécution produisent un effet sur le Bureau de communication en matière de blanchi- ment d’argent. Elles ne devraient toutefois pas entraîner de conséquences pour les cantons et les communes ni pour d’autres tiers9.

9 Etant compétente pour l’agrément de personnes et d’entreprises qui fournissent des prestations de révision,

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4.1.4 Négociants

Dans l’ensemble, les négociants ne sont sans doute appelés à conclure une transaction por- tant sur plus de 100 000 CHF francs espèces que quelques fois par an (cf. aussi ch. 4.1.2). Pour agir conformément à la loi dans ces situations, ils devront néanmoins, aux termes de la législation dont l’entrée en vigueur a été fixée au 1er janvier 2016 par le Conseil fédéral, assu- mer les frais correspondants. Ils devront donc consentir des frais de formation, en particulier durant la période d’introduction de la loi. Ils devront de plus couvrir les frais de l’organe de révision chargé de vérifier le respect des obligations de diligence. Les négociants qui décident de régler toutes les transactions de plus de 100 000 francs par le biais d’un intermédiaire financier n’auront pas à faire face à ces frais. La procédure proposée dans l’ordonnance, qui consiste à utiliser le formulaire mis à disposition pour vérifier l’identité du cocontractant et identifier l’ayant droit économique, ne devrait toute- fois représenter ni un gros travail ni de grands frais supplémentaires. Un certain temps sera cependant nécessaire aux négociants pour acquérir l’expérience et la routine nécessaires afin de repérer les indices de blanchiment d’argent.

4.1.5 Clientèle

Conformément à la loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’ac- tion financière, révisées en 2012, les négociants sont tenus de vérifier l’identité du cocontrac- tant et d’identifier l’ayant droit économique lorsqu’ils reçoivent plus de 100 000 francs en es- pèces dans le cadre d’une opération de négoce. Les clients qui souhaitent effectuer des achats en liquide d’un tel montant, au lieu de passer par un intermédiaire financier, sont donc égale- ment concernés par les nouvelles dispositions. Les clients évaluent (eux aussi) les coûts et l’utilité d’un système avant de privilégier un mode de paiement donné. L’utilité d’un paiement en espèces réside dans le fait que la transaction ne génère pas de coûts, contrairement à une transaction bancaire. Le respect des obligations de diligence et de communication peut également entraîner d’autres coûts pour les clients, par exemple parce que la procédure allonge le processus d’achat. La procédure servant à remplir les nouvelles exigences légales doit dès lors prendre le moins de temps possible, sans que la rapidité d’exécution aille à l’encontre du but de la loi. La vérification de l’identité du cocontractant et l’identification de l’ayant droit à l’aide du formulaire qui figure en annexe à l’OBA ne rallonge pas la transaction de manière excessive, car il doit être possible d’y procéder en quelques minutes. Pour les besoins de la clientèle, le négociant doit surtout disposer d’une traduction officielle du formulaire en plusieurs langues, notamment en anglais. S’ils le paient en espèces, un achat de plus de 100 000 francs peut par ailleurs engendrer des frais non pécuniaires (non financiers) pour les clients. Les négociants étant tenus d’établir des documents et de les conserver pendant dix ans, les données du client demeurent stockées chez le vendeur pendant une période relativement longue. Le respect ininterrompu par le ven- deur des dispositions sur la protection des données joue donc potentiellement un grand rôle pour la clientèle. Mais le respect de ces dispositions incombe en fin de compte aux négociants.

4.1.6 Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent

Compte tenu de l’élargissement du cercle des personnes assujetties à l’obligation de commu- niquer, le bureau de communication devra faire face à un supplément de travail (qui restera toutefois limité). Il est impossible d’évaluer le volume de ce supplément de tâches à l’avance, car il dépendra en premier lieu du nombre de communications faites par les négociants. Ces

l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR) est également chargée de veiller à ce que les organes de révision s’acquittent de leurs obligations légales. Cette responsabilité s’étend également aux obliga- tions de diligence des négociants. Ce travail de vérification supplémentaire ne fait toutefois pas l’objet de la pré- sente AIR, puisque l’ordonnance, même modifiée, ne contient aucune disposition d’exécution à ce sujet.

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derniers ne voulant pas risquer de perdre des clients et de voir leur chiffre d’affaires diminuer, ils pourraient d’une part être tentés de renoncer à faire une communication en cas de doute. D’autre part, ils doivent remplir leur obligation de communiquer, car ils risquent, s’ils ne s’y tiennent pas, d’être dénoncés au bureau de communication par l’organe de révision (art 15, al. 5, nLBA) et de se voir infliger une éventuelle sanction pénale (art. 37 nLBA). De plus, en vertu de l’art. 10a LBA, le client ignore en principe si le négociant communique des informa- tions au bureau. Considérant les risques, les négociants pourraient dès lors au contraire être enclins à adresser trop de communications au bureau.

4.2 Modification de l’ordonnance sur le registre du commerce

La prescription prévoyant que les fondations ecclésiastiques doivent désormais s’inscrire au registre du commerce figure déjà dans la loi (art. 52, al. 2, et titre final, art. 6b, al. 2bis, nCC). L’ORC ne concrétise que les moyens permettant de faciliter l’inscription au registre du com- merce, tels qu’ils sont prévus dans le titre final (cf. ch. 3.2). Les adaptations apportées à l’or- donnance ne contiennent donc pas d’obligations (supplémentaires) pour les personnes et or- ganismes visés par ces dispositions, de sorte qu’il est possible de renoncer à une AIR.

4.3 Modification de l’ordonnance sur le Bureau de communication en matière

de blanchiment d’argent Les adaptations apportées à l’OBCBA sont soit fondées sur la modification du système de communication (cf. art. 9 ss nLBA) soit de nature purement formelle. Pour ces raisons, il est également possible de renoncer à une AIR.

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