Révision du Code civil (Transmission d'entreprises par succession) | Lexipedia

Art. 218, al. 3 (Sursis au paiement. Entreprises) Dans le cadre de la dissolution du régime matrimonial de la participation aux ac- quêts (art. 196 ss CC), l’époux débiteur peut solliciter des délais de paiement lorsque le règlement immédiat de la créance de participation et de la part à la plus-value l’expose à des difficultés graves (art. 218, al. 1, CC). Les graves difficultés rencon- trées par le débiteur sont notamment celles qui l’obligeraient à vendre des actifs nécessaires à l’exploitation de son entreprise ou à l’exercice de sa profession55. Dans un tel cas, l’époux débiteur doit des intérêts, sauf convention contraire, et il peut en outre être tenu de fournir des sûretés si les circonstances le justifient (art. 218, al. 2, CC). En droit actuel, seul l’époux a droit à l’obtention de délais de paiement56. Les héri- tiers de l’époux décédé ne peuvent donc s’en prévaloir à l’encontre du conjoint survivant en cas de dissolution du régime matrimonial consécutif à un décès. Lors- que les acquêts du conjoint décédé comprennent une entreprise, cela est susceptible de nuire à sa reprise par les héritiers, voire à l’empêcher. Afin que les héritiers de l’époux débiteur puissent reprendre une entreprise au sens de l'art. 616 AP-CC ou des parts sociales ou droits de sociétariat octroyant le con- trôle sur une telle entreprise, l’avant-projet leur octroie les mêmes droits qu’aurait eus celui-ci dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial de son vivant. Ils pourront donc obtenir des délais de paiement à l’encontre du conjoint survivant si le

55 Montavon, p. 351 56 BK-Hausheer/Reusser/Geiser, art. 218 N 15

règlement immédiat de la créance de participation et de la part à la plus-value du défunt les exposerait à des difficultés graves, par exemple d’importants problèmes de liquidités pouvant remettre en question le maintien de l’entreprise reprise du défunt. Dans un tel cas, des intérêts seront également dus et les héritiers pourront aussi être tenus de fournir des sûretés si les circonstances le justifient (voir art. 218, al. 2, CC). Il est précisé en outre dans le texte de loi que seuls les héritiers qui reprennent une entreprise ou des parts sociales ou droits de sociétariat octroyant le contrôle sur une entreprise peuvent bénéficier de délais de paiement. La situation juridique reste inchangée pour les autres héritiers.

Art. 522a 1a. À l’égard d’entreprises Lorsqu’un héritier fait valoir son droit à la réserve héréditaire, soit son droit à une part intangible de la succession57, on considère comme suffisant qu’il reçoive le «montant» de sa réserve – c’est-à-dire la contre-valeur de celle-ci (art. 522, al. 1, CC)58. Le Tribunal fédéral comprend cette notion de «montant» comme l’équivalent d’une part «en propriété»; cela suppose que les libéralités imputées sur la réserve consistent en biens aisément négociables59, soit des biens aisément convertibles en espèces. La doctrine en conclut qu’un héritier ne doit pas par exemple laisser impu- ter sur sa réserve un paquet minoritaire d’actions dont la transmissibilité est res- treinte et dont la valeur peut s’en trouver diminuée, de telles actions n’étant pas aisément négociables60. Le nouvel art. 522a AP-CC vise à inscrire dans la loi la règle dite des «biens aisé- ment négociables». Il s’appliquera aux cas où une entreprise, ou des parts sociales ou droits de sociétariat dans une entreprise, ont été cédés par libéralité du vivant du de cujus ou par disposition pour cause de mort. Al. 1: afin de garantir aux héritiers réservataires d’une succession comprenant une entreprise ou des parts sociales ou droits de sociétariat dans une entreprise l’obtention du montant de leur réserve sous forme de biens aisément négociables, l’avant-projet leur accorde le droit de refuser que la réserve leur soit attribuée sous forme de part minoritaire dans une entreprise. Cette disposition s’appliquera si la part minoritaire a été attribuée au réservataire par le de cujus lui-même (Zuteilung). Dans le cadre du partage de la succession par le juge (Zuweisung), c'est la règle de l'art. 618 AP-CC, au contenu identique, qui s'appliquera. Il s'agit ainsi d'une excep- tion au principe de l’art. 608, al. 2, CC, qui prévoit que les règles de partage établies par le de cujus sont obligatoires. Le champ d'application de cette règle est toutefois limité aux cas où le contrôle de l’entreprise concernée appartient à un autre héritier, qui l’aurait par exemple obtenu par libéralité du vivant du de cujus ou acquis dans le cadre de la succession. En effet, si le de cujus détenait lui-même de son vivant uniquement des parts minori- taires dans une entreprise, non aisément négociables, il n’est en principe pas possible

57 Steinauer, N 354 58 ZK-Escher, Art. 522 N 4 59 ATF 70 II 147, consid. 2 60 Eitel, Probleme, p. 499; Hösly/Fehrat, N 78

d’éviter que celles-ci ne soient transmises à ses héritiers sous cette forme. Il n’est en effet pas possible de placer les héritiers dans une situation juridique plus favorable que celle dans laquelle se trouvait le de cujus. Al. 2: les nouvelles règles en matière de sursis au paiement lors du partage (art. 619 AP-CC) et de valeur d’imputation d’entreprises au sens de l'art. 616 AP-CC en cas de rapport (art. 633a et 633b AP-CC) ont vocation à s’appliquer dans le cadre de la réduction. Il est donc prévu qu’elles s’appliquent également à la réduction de libéralités portant sur une entreprise ou sur des parts sociales ou droits de sociétariat dans une entreprise. De la sorte, l’héritier dont une telle libéralité doit être réduite pour couvrir la réserve d’autres héritiers bénéficiera au besoin de délais de paiement à leur encontre, de même que des règles spéciales applicables aux entreprises en matière de fixation de la valeur d’imputation.

Art. 616 IV. Entreprises. 1. Notion et champ d’application Ce nouvel article définit la notion d’entreprise et le champ d’application des normes relatives aux entreprises en droit des successions. Al. 1: en matière de droit des successions, est considérée comme entreprise toute entreprise individuelle et toute société non cotée en bourse, à l’exception des socié- tés de pure détention d’actifs. Les nouvelles règles en matière de transmission d'entreprises par succession doivent bénéficier au plus grand nombre d'entreprises possible, quelle que soit la forme juridique choisie. La notion d'entreprise est large et comprend, outre les entreprises individuelles, l’intégralité des sociétés du code des obligations (CO)61, soit actuel- lement la société simple62 (pour autant que le sociétariat soit transmissible par succession en vertu du contrat de société; art. 545, al. 1, ch. 2, CO), la société en nom collectif63, la société en commandite64, la société anonyme65, la société en commandite par action66, la société à responsabilité limitée67 et la société coopéra- tive68. Les sociétés cotées en bourse ne présentent pas les mêmes risques et problématiques que les entreprises familiales au moment du décès du chef d’entreprise et de leur reprise par un ou plusieurs héritiers. De plus, les parts dans une société cotée en bourse sont par définition aisément négociables. Il est en outre finalement très rare que le contrôle sur une société cotée en bourse se trouve entre les mains d’une seule personne. Il se justifie donc d’exclure ce type d’entreprise du champ d’application des nouvelles normes successorales. Le but des nouvelles règles est de faciliter la transmission d’entreprises par succes- sion et d’éviter ainsi les morcellements ou fermetures d’entreprises qui exercent une

61 RS 220 62 Art. 530 ss CO 63 Art. 552 ss CO 64 Art. 594 ss CO 65 Art. 620 ss CO 66 Art. 764 ss CO 67 Art. 772 ss CO 68 Art. 828 ss CO

activité économique réelle, indépendamment de leur secteur économique (primaire - à l’exception des entreprises agricoles au sens de la LDFR -, secondaire ou tertiaire), leur secteur d’activité ou leur taille. Du fait du manque d'activité économique réelle des sociétés de pure détention d’actifs, il a par contre été décidé de les exclure du champ d’application des nouvelles règles. À ce titre sont notamment comprises les sociétés immobilières et les sociétés holding car elles ont pour but l’investissement de fonds dans l’immobilier pour les premières et la prise de participation dans d’autres entreprises (art. 671, al. 4, CO) pour les secondes. Le partage entre les héritiers de parts, même majoritaires, dans de telles sociétés n'a donc pas les consé- quences négatives que peut avoir le partage d’une entreprise exerçant une activité commerciale réelle. Le partage, au besoin par la dissolution des sociétés concernées, est possible sans perte de valeur importante, la valeur des immeubles ou des partici- pations ne dépendant pas de la structure les reliant en règle générale. De plus, con- cernant les sociétés immobilières, il ne se justifie pas de traiter de manière différente un immeuble, pour ce qui est de sa valeur d’imputation dans le cadre du partage successoral, selon que celui-ci est détenu directement par le de cujus ou au travers d’une société immobilière dont il aurait le contrôle. Il en va de même, concernant une société holding, pour les participations dont elle dispose dans des sociétés. Une société holding qui ne détiendrait des parts que dans une seule société, dont la direc- tion effective serait assumée dans les faits par le ou les détenteurs de la holding, ne devrait par contre pas entrer dans la définition de société de pure détention d’actifs. Une approche «en transparence» est préconisée dans un tel cas69. Sont également exceptées du champ d’application de la norme les sociétés d’inves- tissement à capital variable (SICAV) au sens de l’art. 36 de la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC)70, celles-ci ayant pour but unique la gestion collective de capitaux et devant ainsi par définition être considérées comme des sociétés de pure détention d’actifs. Il en va de même des sociétés en commandite de placements collectifs (SCmPC) selon l’art. 98 LPCC, et des sociétés d’investisse- ment à capital fixe (SICAF) selon l’art. 110 LPCC, leur but exclusif étant le place- ment collectif de capitaux, donc la pure détention d’actifs. Al. 2: cet alinéa a pour vocation de reprendre la règle en vigueur de l’art. 619 CC, selon laquelle la reprise des entreprises et immeubles agricoles est régie par la LDFR. Par cette réserve établie en faveur de la LDFR, les entreprises et immeubles agricoles seront exclus du champ d’application des nouvelles règles sur la transmis- sion d’entreprises par succession en matière de partage. Pour eux, les règles de la LDFR continueront à s’appliquer, sans modification par rapport au droit actuel.

Art. 617 2. Attribution Le nouvel art. 617 AP-CC crée un droit des héritiers à l’attribution lorsqu’une suc- cession comprend une entreprise, des parts sociales ou des droits de sociétariat dans une entreprise. Al. 1, ch. 1: chaque héritier a la possibilité de demander l’attribution d’une entreprise qui se trouve dans la succession, dans son intégralité, lorsque le défunt n’en a pas

69 Leuba, p. 37 70 RS 951.31

disposé. Cette règle a pour but de permettre la transmission d’une entreprise dans son intégralité et d’éviter l’un des effets négatifs du droit actuel en matière de par- tage de successions: le morcellement d’entreprises entre les héritiers (voir ch. 1.3.2). Le droit à l’attribution existe également en présence dans la succession de parts sociales ou de droits de sociétariat octroyant le contrôle sur une entreprise. Dans un tel cas, chaque héritier a la possibilité de demander l’attribution de l’ensemble des parts sociales ou des droits de sociétariat concernés. Le but est que le contrôle effec- tif sur l’entreprise puisse être transmis à un seul héritier, afin qu’il puisse l’exercer seul, comme le faisait le de cujus, et éviter ainsi des problèmes de gouvernance. La disposition énonce les entreprises, les parts sociales et les droits de sociétariat octroyant le contrôle sur une entreprise, dans le but de couvrir l’ensemble des formes juridiques à travers lesquelles une entreprise peut échoir dans une succes- sion, en tout ou partie, à l’exception des sociétés cotées en bourse et des sociétés de pure détention d’actifs (art. 616, al. 1, AP-CC), et des entreprises agricoles (art. 616, al. 2, AP-CC). Les termes de parts sociales et de droits de sociétariat sont repris de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion71, ce qui permet de se rattacher à des notions connues. La notion de part sociale qualifie le sociétariat qui est incorporé dans une part sociale, soit les actions, les bons de participation, les bons de jouissance, les parts sociales de la société à responsabilité limitée et de la société coopérative72. Les bons de partici- pation et les bons de jouissance sont toutefois exclus du champ de la norme du moment qu’ils n’octroient aucune forme de contrôle sur l’entreprise. La notion de droits de sociétariat qualifie les droits et obligations des associés qui ne sont pas incorporés dans une part sociale73. L’entreprise individuelle est quant à elle com- prise dans la notion même d’entreprise. La notion de contrôle sur une entreprise doit être comprise dans le sens du terme de contrôle employé à l’art. 4, al. 3, let. b, de la loi du 6 octobre 1995 sur les cartels74. Une personne a le contrôle sur une entreprise lorsque, par ses participations au capital ou par tout autre moyen, elle est en mesure d’exercer une influence détermi- nante sur l’activité de cette entreprise (voir art. 1 de l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises75). Si le défunt a fixé lui-même une règle de partage dans une disposition pour cause de mort déterminant quel héritier doit ou quels héritiers doivent recevoir l'entreprise, le droit des héritiers d’en demander l’attribution tombe. Dans un tel cas, le respect des dernières volontés du de cujus est prépondérant et exclut le droit d’attribution des héritiers (art. 608, al. 2, CC). Il en va de même si le de cujus a désigné comme légataire de l'entreprise l'un de ses héritiers en sus de sa part légale (legs précipu- taire, art. 486, al. 3, CC). En présence d’un accord unanime entre les héritiers, y compris de l’héritier désigné par le de cujus, il est néanmoins possible de partager la

71 RS 221.301 72 Message Loi sur la fusion, 4055 73 Message Loi sur la fusion, 4055 74 RS 251 75 RS 251.4

succession de manière différente76, et par exemple d’attribuer l’entreprise à un autre héritier, ou de la partager. En cas de répudiation d'une succession (art. 566 CC) ou d'un legs (art. 577 CC) comprenant une entreprise, les autres héritiers peuvent demander l'attribution de l'entreprise. Al. 1, ch. 2: ce chiffre règle le cas où la succession comprend uniquement des parts sociales ou droits de sociétariat dans une entreprise qui ne donnent pas à eux seuls le contrôle sur l’entreprise. Dans un tel cas, la possibilité de demander l'attribution revient à l’héritier auquel ceux-ci permettraient d'obtenir le contrôle s'ils venaient à s'ajouter aux parts ou droits dont il dispose déjà. Il est justifié d’octroyer à cet héritier un tel droit préférentiel, car il obtiendra ainsi à lui seul le contrôle sur l’entreprise. On peut supposer que cela corresponde aussi à l'intérêt du de cujus. En outre, un héritier qui dispose déjà lui-même de parts dans une entreprise sera souvent en pratique déjà actif au sein de celle-ci, disposera de connaissances et de compétences qui lui permettront de la diriger ou du moins qui l’aideront à le faire, et aura un intérêt personnel direct à sa reprise et à son maintien. Le but primordial poursuivi est encore une fois de maintenir l’entreprise en activité et de sauvegarder les postes de travail (voir ch. 1.3.2), et non de favoriser un héritier en particulier, ce dernier point en étant une conséquence indirecte. Enfin, l'héritier qui dispose déjà du contrôle sur l'entreprise bénéficie également du droit à l'attribution des parts sociales ou droits de sociétariat présents dans la succes- sion et qui ne donnent pas à eux seuls le contrôle sur celle-ci, afin d'en favoriser la concentration entre les mains d'une seule et même personne. Si le défunt a par contre fixé lui-même une règle de partage dans une disposition pour cause de mort déterminant quel héritier doit ou quels héritiers doivent recevoir les parts sociales ou droits de sociétariat dans une entreprise, les autres héritiers ne peuvent prétendre à se les voir attribuer, même si ceux-ci leur octroieraient le con- trôle sur l’entreprise (art. 608, al. 2, CC). Il en va de même en cas de legs. Si aucun héritier n’obtiendrait le contrôle de l’entreprise par l’attribution des parts sociales ou droits de sociétariat présents dans la succession ou n'en dispose déjà, l'art. 617, al. 1, ch. 2, AP-CC ne s’applique pas. Il n’est pas prévu d'octroyer un droit d'attribution à l’héritier qui disposerait déjà du plus grand nombre de parts sociales ou droits de sociétariat par rapport aux autres héritiers. Al. 2: en présence de plusieurs héritiers souhaitant se voir attribuer une entreprise ou des parts sociales ou droits de sociétariat octroyant le contrôle sur une entreprise, et à défaut d’accord entre eux, une demande d’attribution doit être déposée auprès du juge compétent. Le critère déterminant pour décider lequel d’entre eux obtiendra l'entreprise dans le cadre du partage est celui de l’aptitude à la conduite de l’entreprise en question. Le critère de l’aptitude à la conduite de l’entreprise, comprend notamment la connais- sance de l’entreprise, l’expérience dans le domaine concerné, l’expérience de la conduite et la formation professionnelle.

76 Steinauer, N 1251

En présence uniquement de parts sociales ou droits de sociétariat dans une entre- prise, le critère déterminant pour décider à quel héritier ceux-ci doivent être attribués est celui défini à l’al. 1, ch. 2: les parts sociales ou droits de sociétariat doivent être attribués à l’héritier qui détient déjà le contrôle sur l'entreprise ou auquel ils octroie- raient le contrôle. Lorsqu’il existe plusieurs héritiers auxquels l’octroi des parts sociales ou droits de sociétariat présents dans la succession donnerait le contrôle sur l’entreprise, c’est le critère de l’aptitude supérieure à la conduite de l’entreprise en question (al. 2) qui sera déterminant. En l’absence d’héritiers auxquels l’attribution des parts sociales ou droits de sociétariat octroierait le contrôle sur l’entreprise, aucun d'entre eux ne bénéficie d'un droit à l'attribution. Si le défunt a fixé lui-même une règle de partage dans une disposition pour cause de mort déterminant quel héritier doit recevoir l’entreprise ou les parts sociales ou droits de sociétariat dans une entreprise, les autres héritiers ne peuvent prétendre à se la voir attribuer (art. 608, al. 2, CC), même s’ils semblent aptes à la diriger, voire plus aptes que l’héritier déterminé par le de cujus. Il en va de même en cas de legs. Al. 3: cette règle vise à permettre également une reprise conjointe d’une entreprise ou de parts sociales ou droits de sociétariat par plusieurs héritiers. Plusieurs héritiers pourront ainsi demander en commun l’attribution d’une entreprise ou de l’ensemble des parts sociales ou droits de sociétariat octroyant le contrôle sur une entreprise (al. 1, ch. 1). Ils pourront également demander l’attribution de parts sociales ou droits de sociétariat s'ils détiennent déjà le contrôle sur l'entreprise ou si ceux-ci leur octroieraient en commun le contrôle sur l'entreprise (al. 1, ch. 2), et, s’ils sont en concurrence avec un ou d’autres héritiers pour l’obtention d’une entre- prise ou de parts sociales ou droits de sociétariat, se les voir attribuer s’ils paraissent, ensemble, les plus aptes à la conduite de l’entreprise (al. 2).

Art. 618 3. Part minoritaire Ce nouvel article vise à éviter qu'une part minoritaire dans une entreprise ne soit attribuée contre sa volonté à un héritier en imputation sur sa réserve dans le cadre du partage. De même qu'un héritier peut refuser qu'une part minoritaire dans une entreprise dont un autre héritier détient ou acquiert le contrôle lui soit attribuée par le de cujus (Zuteilung) contre sa volonté en imputation sur sa réserve (art. 522a, al. 2, AP-CC), un héritier peut également refuser une telle attribution par le juge (Zuweisung) dans le partage de la succession.

Art. 619 4. Sursis au paiement Ce nouvel article crée la possibilité, pour l’héritier ayant reçu dans le cadre d’une succession une entreprise ou des parts sociales ou droits de sociétariat qui lui oc- troient le contrôle sur une entreprise, d’obtenir des délais de paiements pour le règlement de ses dettes envers ses cohéritiers résultant du partage. Cette possibilité n’existe actuellement pas en droit successoral. Il s’agit d’une nouveauté, déjà exis- tante en revanche en droit matrimonial.

Al. 1: l’héritier qui, du vivant du de cujus ou lors du partage de sa succession, a reçu une entreprise ou des parts sociales ou droits de sociétariat lui octroyant le contrôle sur une entreprise et qui est exposé à de graves difficultés par le règlement des créances qu’ont les autres héritiers à son encontre dans le cadre du partage de la succession, peut solliciter des délais de paiement. Ces délais de paiement peuvent également être demandés à l'égard des prétentions en rapport des autres héritiers. La notion de graves difficultés auxquelles pourrait être exposé le débiteur est déjà connue en droit civil (art. 218 CC notamment). Il s’agit de difficultés d’ordre éco- nomique77. Dans le contexte spécifique de la transmission d'’entreprise, peut no- tamment être évoqué à titre d'exemple la nécessité de vendre ses parts ou certaines parts de l’entreprise, ou des biens indispensables à l’exploitation de l’entreprise ou à l’exercice d’une profession. Comme c’est le cas dans le cadre de la dissolution du régime matrimonial, une pesée des intérêts en présence doit être effectuée et montrer qu’un paiement immédiat présenterait pour l’héritier débiteur des inconvénients graves qu’il ne peut raisonna- blement éviter, par exemple en empruntant l’argent nécessaire à un tiers78. Ces délais de paiement ont pour but de laisser à l'héritier repreneur le temps de lui permettre de réunir les fonds nécessaires au paiement des créances des autres héri- tiers, par exemple par les gains tirés de l’exploitation de l’entreprise. Al. 2: un ou plusieurs délais peuvent être accordés, pour une durée maximale de cinq ans au total. Une durée de cinq ans au maximum paraît raisonnable et permet de limiter l’atteinte faite aux droits des cohéritiers d’obtenir le paiement de leur part successorale. En cas d’entente entre les héritiers, celle-ci peut être plus longue. Le délai court dès que les créances de ses cohéritiers sont exigibles, soit dès le moment du partage Si le but poursuivi par la présente révision justifie une atteinte au principe d’égalité entre les héritiers et au droit des héritiers réservataires à toucher leur ré- serve, il convient toutefois de limiter l’atteinte au minimum nécessaire79. Il sera ainsi possible d’assortir le délai de conditions (par exemple de paiements intermé- diaires ou d'atteindre des objectifs entrepreneuriaux). Al. 3: en cas d’octroi d’un sursis au paiement, l’héritier débiteur devra fournir des sûretés, afin d’offrir des garanties aux autres héritiers que les créances concernées par le délai seront honorées dans le futur. À défaut, le risque entrepreneurial serait réparti sur l’ensemble des héritiers, sans qu'ils n’aient aucune influence sur les résultats de l’entreprise, ce qui ne saurait être le but poursuivi par l’octroi de délais de paiement. La notion de sûretés est une notion déjà connue en droit civil (voir par ex. art. 132, 324, 546 CC). À défaut d’entente entre les parties sur le type de sûretés à fournir, le juge devra trancher. Celles-ci pourront prendre la forme qu’il estimera appropriée dans le cas d’espèce. De plus, en cas d’octroi d’un sursis de paiement en vertu de l’al. 1, un intérêt devra être versé aux héritiers. L’intérêt devra être fixé de manière équitable, donc tenir

77 BSK-Hausheer/Aebi-Müller, art. 218 N 10 78 Deschenaux/Steinauer/Baddeley, N 1382 79 Kipfer-Berger, N 377

compte aussi bien des intérêts de l’héritier débiteur que de ceux des héritiers créan- ciers. La notion d’intérêt équitable est déjà connue en droit privé (art. 4 de l’ordonnance du 1er octobre 1984 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger80).

Art. 620 V. Valeur d’imputation des biens L'’art. 620 AP-CC, traitant de la valeur d’imputation des biens, remplace l’art. 617 CC actuel. Le titre marginal est simplifié afin de tenir compte de la modification proposée, qui élargit le champ d’application des seuls immeubles à l’ensemble des biens de la succession. Al. 1: selon le texte de l'art. 617 CC en vigueur, seuls les «immeubles» doivent être imputés sur les parts héréditaires à leur valeur vénale au moment du partage. Cette règle s’applique pourtant en pratique à tous les éléments composant la masse succes- sorale, soit pour tous les biens et les droits81. L’avant-projet remplace le terme «immeubles» par celui de «biens», pour que tous les biens existants soient imputés à leur valeur vénale au moment du partage, à moins d’un accord entre les héritiers, d’une règle de partage spéciale prévue par le de cujus, ou d’une disposition particu- lière du droit foncier rural (al. 2)82. Cette modification était déjà prévue dans l’avant-projet de révision du droit des successions du 4 mars 2016. Elle a reçu un accueil favorable dans le cadre de la consultation83. Al. 2: la règle de l’art. 619 CC du droit actuel, selon laquelle l’imputation des entre- prises et des immeubles agricoles est régie par la LDFR, est reprise. La présente révision ne visant pas à modifier les règles sur la valeur d’imputation des immeubles et entreprises agricoles, la réserve en faveur de la LDFR garantit que la révision n’aura aucune conséquence en la matière. Abrogation de la règle de l’art. 618 : en droit actuel, lorsque des héritiers ne peuvent se mettre d’accord sur le prix d’attribution d’un immeuble, son prix est fixé par des experts officiels (art. 618 CC). Suite à l’extension du champ d’application de la disposition sur la valeur d'imputation à l’ensemble des biens (art. 620 AP-CC), le maintien de cette règle serait problématique. Le maintien tel quel de l’art. 618 CC conduirait en effet à la fixation du prix de l’ensemble des biens de la succession par des experts officiels en cas d’absence d’accord entre les héritiers, ce qui ne se justi- fie pas. Plutôt que de préciser dans le texte de l’art. 620 AP-CC que la fixation du prix d’attribution par des experts officiels ne s’applique qu’aux immeubles, il est proposé d’abroger la règle de l’art. 618 CC actuel. De la sorte, le prix d’attribution des im- meubles sera à l'avenir fixé de la même manière que celui de tous les autres biens. A défaut d’entente entre les héritiers, c’est à l’autorité compétente au sens de l’art. 611

80 RS 211.412.411 81 PraxKomm Erbrecht-Weibel, N 10 ad art. 617 et références citées 82 Guinand/Stettler/Leuba, N 559 et références citées 83 Synthèse des résultats de la procédure de consultation, p. 64

CC ou au juge du partage selon l’art. 604 CC qu'il revient d'arrêter la valeur des biens, le cas échéant en ayant recours à des experts84. L’autorité compétente, judiciaire ou administrative, actuellement en charge de l’estimation officielle des immeubles, autorité déterminée par le droit cantonal et désignée ad hoc ou de manière permanente suivant les cantons85, est donc vouée à disparaître avec l’abrogation de la règle de l’art. 618 CC. Cela apportera ainsi une unification bienvenue de la procédure cantonale d’estimation.

Art. 628, al. 2 (Conditions du rapport en nature. Dispositions réservées) L’art. 628, al. 2, CC actuel prévoit, concernant le choix des héritiers de rapporter en nature les biens reçus ou d’en imputer la valeur sur leur part, une réserve en faveur des autres dispositions du défunt et des droits dérivant de l’action en réduction. A ces deux réserves en est ajoutée une troisième, résultant du nouvel art. 633 AP-CC: à défaut d'accord entre les héritiers, l'héritier ayant bénéficié d'une libéralité portant sur une entreprise ou sur des parts sociales ou des droits de sociétariat dans une entreprise, ne peut les rapporter en nature (ch. 3).

Art. 633 F. Entreprises. 1. Rapport en nature Selon l'article 633 AP-CC, l’héritier ayant bénéficié d'une libéralité entre vifs portant sur une entreprise ou des parts sociales ou droits de sociétariat dans une entreprise, peut les rapporter en nature dans la succession seulement avec l’accord des autres héritiers. Cette disposition vise donc à protéger les autres héritiers d’un rapport en nature contre leur gré dans la transmission par succession d’une entreprise ou de parts sociales ou droits de sociétariat dans une entreprise. Selon l’art. 628, al. 1, CC en effet, l’héritier soumis au rapport, soit celui tenu de restituer dans la succession certaines libéralités qui lui ont été faites par le de cujus du vivant de celui-ci (avancement d'hoirie)86, a le choix entre deux manières de rapporter: soit en nature, soit par imputation de la valeur sur sa part successorale87. L’art. 633 AP-CC constitue ainsi une lex specialis par rapport à la règle générale de l’art. 628, al. 1, CC. Il semble en effet justifié de limiter la possibilité, pour le repre- neur d’une entreprise ou de parts sociales ou droits de sociétariat dans une entre- prise, qui a accepté de se les voir céder du vivant du de cujus, et d’en supporter ainsi le risque, notamment entrepreneurial, de pouvoir les rapporter dans la succession pour remplir son obligation de rapport.

Art. 633a 2. Valeur d’imputation. a. Entreprises Contrairement à la règle de l’art. 630, al. 1, CC, qui prévoit que le rapport par impu- tation a lieu d’après la valeur des libéralités au jour de l’ouverture de la succession, et à la règle de l’art. 617 CC, qui prévoit que la valeur au jour du partage de la

84 CS-Couchepin/Maire, art. 618 N 2 85 CS-Couchepin/Maire, art. 618 N 6 à 8 86 Guinand/Stettler/Leuba, N 200 87 CS-Eigenmann, art. 628 N 1

succession est déterminante pour le rapport en nature88, le nouvel article instaure une règle différente en matière de rapports relatifs aux entreprises. En présence d’une obligation de rapport d’une entreprise, il sera effectué une distinction entre les éléments patrimoniaux nécessaires à l’exploitation de l’entreprise et les éléments patrimoniaux non nécessaires à son exploitation. Les premiers, s’il est possible d’en établir la valeur au moment de la libéralité, seront imputés à cette valeur, soit la valeur au moment où l’héritier repreneur en est devenu propriétaire, contrairement à ce que prévoit la règle générale de l’art. 630 CC. Les seconds seront par contre imputés à leur valeur au jour de l’ouverture de la succession, conformément à la règle de l’art. 630 CC. Le moment déterminant pour fixer la valeur prise en compte dans le partage sera ainsi différent suivant que les éléments patrimoniaux auront été ou non nécessaires à l’exploitation de l’entreprise. Cette distinction permet de tenir compte du risque entrepreneurial assumé par le repreneur. En sa qualité de chef d’entreprise, en mesure de prendre seul les décisions adaptées à la bonne marche des affaires, il paraît justifié de lui en attribuer les gains comme les pertes. En effet, l’évolution de la valeur de ces éléments résultera en règle générale de ses propres décisions. Il devra également assumer, comme tout chef d’entreprise, les risques résultant de la conjoncture ou d’autres facteurs. Quant aux éléments patrimoniaux d’une entreprise qui ne sont pas nécessaires à son exploitation, comme pourraient l’être par exemple un tableau de valeur ou un terrain à bâtir inutilisé en possession d’une société, ils seront imputés à leur valeur au moment du partage. Un tel bien devrait toujours être estimé de la même manière, que le de cujus l’ait détenu directement ou par le biais d’une société. Il sera possible de prendre en compte comme valeur d’imputation des éléments patrimoniaux nécessaires à l’exploitation de l’entreprise leur valeur au moment de la libéralité uniquement s’il est possible d’établir qu’elle était cette valeur à cette date. Une estimation précise, objective et compréhensible devra donc avoir été réalisée. À ce sujet, il convient de mentionner qu’une estimation de la valeur d’une entreprise fait état en règle générale d’une estimation distincte des éléments nécessaires et des éléments non nécessaires à son exploitation. Il sera ainsi en règle générale dans l’intérêt de l’héritier repreneur de disposer d’une telle estimation, afin de lui per- mettre de prouver ses prétentions. La preuve devra toutefois être apportée par l’héritier qui se prévaut de cette règle. À défaut, la règle de l’art. 630 CC s’appliquera et ces biens seront imputés à leur valeur au jour de l’ouverture de la succession, soit au jour du décès89.

Art. 633b b. Parts sociales et droits de sociétariat Ce nouvel article fixe les règles applicables en matière de valeur d’imputation lors- que seules des parts sociales ou des droits de sociétariat dans une entreprise, et non une entreprise dans son entier comme c’est le cas à l’art. 633a AP-CC, ont fait l’objet d’une libéralité rapportable.

88 Leuba, p. 27 et note de bas de page n° 82 89 CS-Eigenmann, art. 630 N 1

Al. 1: dans les cas où un héritier acquiert le contrôle sur l’entreprise par une libérali- té portant sur des parts sociales ou des droits de sociétariat dans cette entreprise, les règles sur la valeur d’imputation fixées à l’art. 633a AP-CC s’appliquent par analo- gie. Les éléments patrimoniaux nécessaires à l’exploitation de l’entreprise seront alors imputés à la date de la libéralité. Cet alinéa vise deux situations distinctes. En premier lieu, celle où les parts reçues par libéralité entre vifs octroient à elles seules au bénéficiaire le contrôle sur l'entre- prise, par exemple lorsqu’elles représentent plus de 50 % des parts sociales de celle- ci. En second lieu, celle où les parts reçues par libéralité entre vifs n’octroient pas à elles seules le contrôle sur l'entreprise, mais le lui octroient en les additionnant aux parts que le bénéficiaire possédait déjà au préalable. Dès le moment où l’héritier obtiendra, suite à une libéralité du de cujus, le contrôle sur l’entreprise, il supportera ainsi seul le risque entrepreneurial en lien avec les éléments patrimoniaux nécessaires à l’exploitation de l’entreprise devant être impu- tés sur sa part. Quant aux éléments patrimoniaux qui ne sont pas nécessaires à l’exploitation de l’entreprise, ils seront imputés à leur valeur au moment du décès. Al. 2: pour fixer la valeur d’imputation d’une ou plusieurs libéralités portant sur des parts sociales ou droits de sociétariat dans une entreprise, il convient de tenir compte de la valeur de l’ensemble de ces parts ou droits au moment de la prise de contrôle sur l’entreprise par l’héritier concerné. Les parts ou droits qu’il aurait reçus avant de prendre le contrôle seront donc également imputés à leur valeur à ce moment. Il sera également tenu compte du rapport entre les éléments patrimoniaux néces- saires et non nécessaires à l’exploitation de l’entreprise (voir art. 633a AP-CC) pour fixer la valeur d’imputation. Il convient en effet que l’héritier acquérant le contrôle sur l’entreprise supporte le risque entrepreneurial uniquement dès la prise de con- trôle, et seulement sur les éléments nécessaires à l’exploitation de l’entreprise. Une éventuelle plus-value des éléments non nécessaires à l’exploitation bénéficie égale- ment aux autres héritiers. La valeur de parts sociales ou droits de sociétariat dans une entreprise que l’héritier aurait acquise autrement que par libéralité du de cujus, notamment par achat, ne doit par contre pas lui être imputée. Al. 3: les parts que l’héritier acquiert par libéralité du de cujus après avoir acquis le contrôle sur l’entreprise lui sont imputées à leur valeur au moment de leur reprise, s’il est possible de l’établir. Du moment qu’il dispose du contrôle sur l’entreprise, et donc du pouvoir de décision, il est justifié de lui faire supporter le risque financier sur les parts qu’il acquiert par la suite dès le moment de leur acquisition. Exemple: X, héritier de A, rachète le 01.01.2021 au prix du marché 10 % des actions de l’entreprise A SA, qui comprend uniquement des éléments patrimoniaux néces- saires à son exploitation, pour une valeur de CHF 100 000. Le 01.01.2025, A donne à X 30 % des actions de A SA à titre d’avancement d’hoirie. Cela représente une valeur de CHF 330 000 à cette date. L’entreprise a alors une valeur totale de CHF 1 100 000. Le 01.01.2028, A lui en donne 15 % supplémentaires, dont la valeur à cette date est de CHF 195 000, toujours à titre d’avancement d’hoirie. X acquiert à ce moment le contrôle sur l’entreprise avec 55 % des actions. L’entreprise a alors une valeur totale de CHF 1 300 000. Il reçoit ensuite encore le solde de 45 % des

actions de A SA, d’une valeur de 700 000 à titre d’avancement d’hoirie de A, le 01.01.2031. Au décès de A, le 01.07.2035, l’entreprise vaut CHF 2 000 000, sans qu’il ait été procédé à une augmentation du capital-actions. A doit rapporter en valeur dans la succession les libéralités entre vifs reçues à titre d’avancement d’hoirie (art. 626 CC). Il doit donc rapporter la valeur de 90 % (30 % + 15 % + 45 %) de l’entreprise. En application de l’art. 633b, al. 2, AP-CC, la valeur de l’ensemble des parts qu’il a acquis par libéralité au moment de la prise de contrôle de l’entreprise le 01.01.2028 est déterminante pour fixer leur valeur d’imputation. À ce moment, il dispose de 55 % des parts (10 % achetées le 01.01.2021, 30 % reçues le 01.01.2025 et 15 % reçues le 01.01.2028), dont 45 % reçues à titre d’avancement d’hoirie. Ces parts ont une valeur totale de CHF 585 000 (45 % x 1 300 000). Elles lui seront donc imputées à raison de CHF 585 000. Le solde des actions reçues à titre d’avancement d’hoirie après avoir pris le contrôle lui est imputé à leur valeur au moment de leur reprise, le 01.01.2031, soit à hauteur de CHF 700 000, en applica- tion de l’art. 633b, al. 3, AP-CC. Au total, X se verra ainsi imputer la valeur de CHF 1 285 000 sur sa part héréditaire.

3 Conséquences 3.1 Conséquences pour la Confédération La révision du droit de successions n’aura pas de conséquences (en termes de per- sonnel, de finances ou autre) pour la Confédération.

3.2 Conséquences pour les cantons et les communes Les modifications envisagées n’auront que peu de conséquences directes pour les cantons et les communes. En matière fiscale, les bénéfices escomptés pour l’économie (voir chapitre 3.3) pourraient avoir un léger effet positif pour les cantons et les communes du siège des entreprises faisant partie d’une succession, en matière d’impôt sur les sociétés et d’impôt sur le revenu des employés de ces entreprises. Dans l’ensemble, il peut être estimé que les répercussions financières de la présente révision pour les cantons et les communes seront plutôt positives, mais d’ampleur limitée.

3.3 Conséquences pour l’économie L’étude externe commandée par l’Office fédéral de la justice concernant les consé- quences économiques de la révision (analyse d’impact de la règlementation) a porté sur les trois mesures principales proposées pour faciliter la transmission d'entre- prises: la réduction de la réserve, la possibilité de surseoir l’obligation de rapport, et l’évaluation de l’entreprise au moment de la libéralité. Ces mesures n’ont pu faire

l’objet que d’une évaluation qualitative, seule une estimation grossière étant possible sur le plan quantitatif. L’étude conclut clairement que les trois mesures augmentent la marge de manœuvre du disposant et du repreneur et qu’elles sont de nature à avoir des effets positifs sur la transmission d'entreprises au sein de la famille. Grâce surtout à la réduction de la réserve, le disposant aura davantage de possibilités pour mettre en œuvre une solu- tion qui lui paraît utile sur le plan entrepreneurial. Selon l’étude, cela aurait des effets positifs directs sur la croissance et donc sur l’économie dans son ensemble. Les normes proposées permettent en outre davantage de concentrer la propriété de l’entreprise entre les mains d’un seul successeur, ce qui est sensé du point de vue économique, d'éviter des incitations inopportunes et des problèmes principal-agent. Le sursis à l’obligation de rapporter et la prise en compte de la valeur de l’entreprise au moment de la libéralité faciliteront en outre la transmission d'entreprises avant tout du point de vue du de cujus, qui pourra mieux planifier le processus de reprise et les compensations à prévoir et mieux utiliser l’entreprise pour garantir les paie- ments compensatoires si nécessaire. Là aussi, la mesure n’engendrera pas d'incita- tions inopportunes. Selon l’étude, ces mesures auront des effets indirects positifs sur la croissance, mais il n’est pas possible de les quantifier. En conclusion, il ressort de l’étude que les trois mesures examinées répondent à des problèmes centraux de la transmission d'entreprises au sein de la famille au moment de la succession, et qu’elles sont de nature à augmenter la marge de manœuvre du de cujus. Les effets attendus sur le maintien des entreprises dans la famille sont positifs. Les auteurs estiment que les mesures auront un impact direct positif sur la crois- sance, car au lieu de devoir restreindre les investissements en raison d’une succes- sion imminente ou récente au sein de la famille, il sera possible d’en faire dès lors qu’ils sont utiles. Enfin, ils concluent que les nouvelles dispositions contribueront à assurer une plus grande stabilité des entreprises et donc des emplois90.

3.4 Conséquences pour la société Avec la présente révision, il est tenu compte dans le droit des successions de l’importance de la pérennité des entreprises pour l’économie et la société en général, et pour les chefs d’entreprise en particulier. Il s’agit aussi d’octroyer une certaine reconnaissance aux efforts consentis par ces derniers pour créer ou gérer leur entre- prise, en tenant compte de la volonté présumée de ceux-ci qu’elle soit reprise par leurs héritiers dans des conditions permettant une poursuite de son activité, grâce à des normes successorales adaptées. Au surplus, les grands principes et les buts du droit suisse des successions sont maintenus: la sauvegarde de la paix intergénéra- tionnelle, la préservation par-delà la mort du patrimoine constitué par le défunt et la distribution juste et économiquement raisonnable des biens laissés par ce dernier en fonction de ses plans91.

90 Bergmann/Halter/Zellweger, p. 5 s. et 3 91 Huber 1914, ch. 822

3.5 Conséquences sous l’angle de l’égalité entre hommes et femmes Le projet traite formellement de manière égale les femmes et les hommes. En pra- tique toutefois, des facteurs sociétaux, comme le fait que statistiquement il pourrait y avoir plus d’hommes que de femmes à la tête d’entreprises en Suisse, pourraient avoir pour conséquence que les propositions du projet concernent les femmes et les hommes de manière différente. Les mécanismes proposés pour limiter les atteintes à l’égalité de traitement entre héritiers (voir commentaires relatifs à l’art. 619, al. 2 et 3, AP-CC) limiteront cependant dans une très large mesure d’éventuelles inégalités engendrées par la révision.

4 Liens avec le programme de la législature L’avant-projet se fonde sur une décision du Conseil fédéral du 10 mai 2017, selon laquelle le projet de révision du code civil (Droit des successions)92 serait complété de normes particulières visant à faciliter la transmission d’entreprises par succession, et sur le message du 29 août 201893 correspondant, selon lequel un avant-projet traitant spécifiquement de la transmission d’entreprises par succession serait envoyé en consultation. Il est ainsi étroitement lié à la révision du code civil (Droit des successions) annoncée dans le message du 27 janvier 2016 sur le programme de la législature 2015 à 201994, sans être mentionné dans l’arrêté fédéral du 14 juin 2016 sur le programme de la législature 2015 à 201995.

5 Aspects juridiques 5.1 Constitutionnalité et légalité La révision proposée se fonde sur l’art. 122, al. 1, de la Constitution (Cst.)96, qui attribue à la Confédération la compétence législative en matière de droit civil.

5.2 Compatibilité avec les engagements internationaux de la Suisse La Suisse n’est liée par aucun engagement international réduisant sa liberté de manœuvre en matière de droit interne des successions. Le projet est ainsi conforme au droit international public contraignant pour la Suisse, et notamment aux obliga- tions qui découlent pour elle de l’adhésion à des organisations internationales et aux accords internationaux bilatéraux ou multilatéraux qu’elle a conclus.

92 FF 2018 5949 93 FF 2018 5865, 5878 94 FF 2016 981, 1096 95 FF 2016 4999 96 RS 101

5.3 Forme de l’acte à adopter La modification du code civil, qui traite de dispositions fondamentales relatives aux droits et aux obligations des personnes, doit être édictée sous la forme d’une loi fédérale (art. 164, al. 1, let. c, Cst.).

5.4 Frein aux dépenses Le projet n’est pas soumis au frein aux dépenses au sens de l’art. 159, al. 3, let. b, Cst. car il ne contient pas de dispositions relatives aux subventions et ne fonde ni crédit d’engagement ni plafond de dépenses.

5.5 Délégation de compétences législatives Le projet ne délègue aucune compétence législative nouvelle au Conseil fédéral.

5.6 Protection des données Le projet ne traite pas de questions en lien avec la protection des données.

Bibliographie

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Table des travaux législatifs

Rapport de synthèse des résultats de la procédure de consultation du 10 mai 2017, consultable à l’adresse: www.ofj.admin.ch > Société > Projets législatifs en cours > Droit successoral (cit. Synthèse des résultats de la procédure de consultation). Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (Loi sur la fusion; LFus) du 13 juin 2000, FF 2000 3995 (cit. Message Loi sur la fusion) Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse (Droit des successions) du 29 août 2018, FF 2018 5865 (cit. Message Droit des successions I)