Modification de la loi sur les profils d'ADN | Lexipedia

Art. 1, al. 1, let. d L'énumération des contenus réglementés par la loi sur les profils d'ADN est complétée par le phénoty- page, défini dans l'art. 2 qui suit.

Art. 1a (abrogé) Par suite de l'entrée en vigueur du CPP (1er janvier 2011), l'art. 1a a été repris ultérieurement dans la loi sur les profils d'ADN dans un but de délimitation de contenu. Il peut à présent être supprimé, dans le cadre de la délimitation substantielle à effectuer par rapport au CPP (cf. ci-dessus ch. 1.1.3), puisque la loi sur les profils d'ADN ne doit contenir plus aucune disposition de procédure pénale, donc pas non plus de disposition relative à la procédure pénale en dehors du CPP.

Art. 2 Profil d'ADN, phénotypage et but de leur utilisation Al. 1 La définition juridique du profil d'ADN a été adaptée par la révision totale de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur l'analyse génétique humaine (LAGH), aussi bien dans la LAGH elle-même qu'à l'art. 2, al. 2, de la loi sur les profils d'ADN, dans le sens où il n'est désormais plus fait de distinction entre séquences codantes et non codantes. Le législateur a ainsi pris en compte les découvertes scientifiques les plus ré- centes, selon lesquelles les régions de l'ADN qui étaient jusqu'ici classées comme non codantes (parfois aussi appelées "ADN poubelle") ont elles aussi de nombreuses fonctions et peuvent participer à la fabri- cation de protéines. Le postulat antérieur d'une délimitation claire entre régions "codantes" et "non co- dantes" a donc été abandonné par la génétique moléculaire et, par conséquent, aussi dans le droit en vigueur109. La LAGH totalement révisée et la nouvelle version précitée de l'art. 2, al. 2, de la loi sur les profils d'ADN ne sont pour l'heure pas encore entrées en vigueur. La présente réglementation du phénotypage est une première et offre de ce fait un nouveau point de départ pour la définition du profil d'ADN: celui-ci doit être défini plus étroitement que dans la version de la LAGH du 15 juin 2018, afin que la distinction entre le profil d'ADN et le phénotypage apparaisse plus clairement. Pour cette raison, on a opéré, par rapport à la définition légale selon la LAGH, un retour partiel à la version en vigueur, qui caractérise le profil d'ADN comme le "code alphanumérique propre à chaque individu". En outre, il est formulé dans la loi que le but spécifique de l'établissement d'un profil d'ADN consiste à "identifier une personne". Ces deux éléments de la définition légale – la forme exté- rieure du résultat d'analyse (code alphanumérique) et le but (identification) – constituent la particularité du profil d'ADN par rapport au phénotypage. Est en revanche maintenu ce qui constituait la nouveauté principale de la définition du profil d'ADN dans la LAGH du 15 juin 2018, à savoir l'abandon de la dis- tinction entre "codant" et "non codant" (1re phrase).

109 Cf. LAGH, annexe, ch. II.1, modifications de la loi sur les profils d'ADN, FF 2018 3651 (projet sujet au référendum). Concernant l'adaptation parallèle correspondante de la définition légale dans la LAGH, cf. art. 3, let. j, de cette loi (FF 2018 3629). Les raisons de l'abandon de la distinction entre séquences "codantes" et "non codantes" dans la définition légale du profil d'ADN sont expliquées dans le message LAGH, FF 2017 5269s. et 5308s.

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La norme de l'art. 2, al. 2, de la loi sur les profils d'ADN en vigueur reste inchangée, tout comme celle de la version du 15 juin 2018, à savoir que lors de l'établissement d'un profil d'ADN, il n'est pas permis "de chercher à déterminer l'état de santé ou d'autres caractéristiques propres à la personne en cause, à l'excep- tion de son sexe" (2e phrase). Al. 2 L'art. 36 Cst. dicte que toute restriction des droits fondamentaux doit être fondée sur une base légale, les restrictions graves devant être prévues spécifiquement dans la loi. Cette condition exige que le phénoty- page fasse l'objet d'une base suffisamment claire dans la loi formelle. Selon l'art. 3, al. 1, let. a, ch. 3, de la loi du 28 septembre 2018 sur la protection des données Schengen (LPDS)110, les données génétiques sont des données sensibles, dont le traitement doit répondre à des exi- gences particulières. De même, selon la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD)111, les données personnelles sur la santé, la sphère intime, l'appartenance à une race ou celles sur des poursuites pénales sont aussi des données sensibles (art. 3, al. c). Les données génétiques traitées lors d'un phénotypage sont donc à ranger dans cette catégorie. Si ces deux lois ne s'appliquent pas à des pro- cédures pénales en cours devant des tribunaux fédéraux, les mêmes standards de protection de données que ceux de la LPD et de la LPDS doivent s'appliquer dans les procédures pénales en Suisse. Au plan législatif formel, il faut d'une part définir le but d'utilisation du phénotypage: la détermination des caractéristiques morphologiques apparentes de l'auteur de la trace dans le but d'élucider une infraction pénale (1re phrase). D'autre part, au plan législatif hiérarchique, il faut énumérer de manière exhaustive les caractéristiques personnelles qui peuvent être constatées au moyen d'un phénotypage. Il s'agit en l'oc- currence de la couleur des yeux, des cheveux et de la peau ainsi que de l'origine biogéographique et de l'âge biologique (2e phrase). Tandis que les contenus matériels du phénotypage sont établis dans la loi sur les profils d'ADN, le droit de procédure pénale (art. 258b AP-CPP et 73x AP-PPM) règle les aspects purement de procédure pénale, c'est-à-dire surtout quelle autorité peut appliquer l'instrument pour élucider quelle catégorie de délits.

Titre précédant l'art. 3 (abrogé) Le contenu de l'art. 3, al. 1 et 2, de la loi sur les profils d'ADN en vigueur est entièrement couvert par les art. 255 et 256 CPP, raison pour laquelle cette disposition peut être abrogée. L'art. 3, al. 3, en vigueur traite d'une matière relevant de la procédure pénale et est donc ajouté, en tant que nouvel al. 3, à l'art. 255 AP-CPP. Les contenus des art. 4, 5 et 7 de la loi sur les profils d'ADN en vigueur sont actuellement réglementés en parallèle dans les art. 255 et 257 CPP. Dans le cadre de la nouvelle délimitation substan- tielle qui doit être effectuée par rapport au CPP (cf. ci-dessus ch. 1.1.3), ces trois articles peuvent être abrogés dans la loi sur les profils d'ADN. Les numéros d'art. 3 et 4 sont dotés d'un nouveau contenu (Informations excédentaires et Réduction du cercle des personnes). Ces adaptations ont pour effet que le titre existant (Section 2 "Prélèvement des échantillons et analyse de l'ADN") est biffé. L'art. 6 étant l'unique disposition restante de cette section, il est doté d'un nouveau titre de section plus loin dans le texte (Section 2 "Identification en dehors d'une procédure pénale").

110 RS 253.3 111 RS 235.1

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Art. 3 Informations excédentaires Pour savoir ce que recouvre la notion d'informations excédentaires, on se référera aux précisions du mes- sage LAGH en lien avec l'analyse d'ADN dans le domaine médical: "Les personnes impliquées dans la réalisation de l'analyse doivent veiller à ce que la production d'informations excédentaires soit évitée autant que possible. Ce principe concerne diverses étapes du processus: le séquençage, l'évaluation technique et l'interprétation des données. Le fait d'éviter de collecter des données génétiques non nécessaires découle déjà du principe de proportionnalité du droit de la protection des données"112. L'al. 1 s'appuie sur le modèle de l'art. 9 LAGH dans sa version du 15 juin 2018 (limitation des informa- tions excédentaires) quant à sa teneur113. L'al. 2 règle la gestion des informations excédentaires. Dans l'ordonnance sur les profils d'ADN, il faudra fixer en détail quelles indications les laboratoires d'analyse auront le droit de fournir à l'autorité respon- sable de la procédure dans leur rapport d'analyse. Celui-ci ne doit pas contenir d'éventuelles informations excédentaires, c'est-à-dire tous les résultats qui ne font pas partie des éléments requis.

Art. 4 Réduction du cercle des personnes Dans le contexte du relevé de données secondaires de liaison pendant une recherche par champ d'antennes menée dans le cadre d'une investigation pénale par quadrillage contre des auteurs encore inconnus, le Tribunal fédéral exige que le nombre de personnes faisant partie de la "portion suspecte" soit "petit"; les "investigations effectives devant se limiter à quelques rares personnes cibles concrètes ou suspects indi- viduels"114. De manière similaire, dans le cas de clarifications des liens de parenté menées dans le cadre d'une enquête de grande envergure au sens des art. 256, al. 2, AP-CPP et 73t, al. 2, AP-PPM et dans le cas d'une recherche élargie en parentèle au sens de l'art. 258a AP-CPP et 73w AP-PPM, les autorités de poursuite pénale sont tenues de réduire le cercle des personnes à examiner de plus près. Cela exige la prise en compte du principe de proportionnalité (art. 36, al. 3, Cst.; art. 197, al. 1, let. c, CPP). Pour y parvenir, on procèdera, selon les cas, à une analyse supplémentaire du profil d'ADN-Y ou d'ADNmt. Du fait que les auteurs d'infraction sont en majorité de sexe masculin dans le domaine des crimes – la caté- gorie de délits prévalente dans le cas d'espèce –, l'analyse supplémentaire la plus appliquée dans la pra- tique sera celle du profil d'ADN du chromosome Y des "candidats".

Art. 5 (abrogé) Cf. ci-dessus les explications sous Titre précédant l'art. 3 (abrogé).

Titre précédant l'art. 6 (Section 2 Identification en dehors d'une procédure pénale) Cf. ci-dessus les explications sous Titre précédant l'art. 3 (abrogé).

112 FF 2017 5278; cf. le commentaire de l'art. 3, let. n, P-LAGH, FF 2017 5310. 113 Sur la teneur de l'art. 9 LAGH: FF 2018 3631 (projet sujet au référendum) 114 ATF 137 IV 340, consid. 6.1

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Art. 6 titre (abrogé) et al. 1 Cette norme étant la seule de cette section, son titre est repris comme titre de section (cf. explications précédentes). Al. 1 Les compétences pour ordonner le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil d'ADN dans le cadre d'une procédure pénale sont nouvellement réglementées exclusivement dans le CPP (art. 255 ss). La loi sur les profils d'ADN reste en revanche le texte où réglementer ces compétences dans les cas d'identification hors procédure pénale, c'est-à-dire lorsqu'il n'existe aucun soupçon d'infraction (cf. art. 1, al. 1, let. c, de la loi sur les profils d'ADN). L'art. 6, al. 1, en vigueur est adapté par rapport à la version en vigueur, en mentionnant également l'autorité qui a la compétence d'ordonner ("l'autorité cantonale ou fédérale compétente").

Art. 7 (abrogé) L'art. 7 en vigueur peut être complètement abrogé dans le cadre de la nouvelle délimitation de contenu qui doit être effectuée par rapport au CPP (cf. ci-dessus ch. 1.1.3): le contenu de l'al. 1 est entièrement couvert par l'art. 255 CPP. Depuis l'entrée en vigueur du CPP et des art. 199 (communication du pro- noncé) et 393, al. 1, let. a (recours contre les décisions et les actes de procédure de la police et du ministère public), valables de manière générale pour toutes les mesures de contrainte, la règle de l'al. 2 n'a plus de raison d'être. Quant aux al. 3 et 4, leur contenu est couvert par les art. 255 et 256 CPP. Enfin, le contenu de l'al. 5 en vigueur est désormais couvert par l'art. 6, al. 1.

Remarque préliminaire aux art. 9 et 9a Le contenu normatif de l'art. 9 "Destruction des échantillons" en vigueur est, d'une part, adapté au plan matériel (prolongation de la conservation de l'échantillon) et, d'autre part, restructuré par souci de clarté selon l'ordre chronologique concret: conservation, utilisation pendant la conservation (nouvel art. 9), des- truction de l'échantillon (nouvel art. 9a).

Art. 9 Conservation de l'échantillon et utilisation pendant la conservation Al. 1 Selon l'art. 9, al. 2, de la loi sur les profils d'ADN en vigueur, l'échantillon prélevé sur une personne doit être détruit trois mois après sa réception au laboratoire. En fixant une règle stricte pour la durée de con- servation, le législateur visait en 2003 le même but qu'en interdisant d'analyser des séquences d'ADN codantes dans l'art. 2, al. 2, de la loi sur les profils d'ADN: empêcher toute utilisation abusive de matériel biologique, c'est-à-dire empêcher qu'on puisse rechercher illicitement des caractéristiques personnelles de la personne en cause115. Il s'avère toutefois qu'une durée de conservation limitée à trois mois ne permet souvent pas d'analyser de nouveau le matériel biologique de traces déjà utilisé pour établir le profil d'ADN, afin cette fois d'établir le profil de l'ADN-Y ou d'analyser l'ADNmt (nouveau typage). Un nouveau typage est régulièrement nécessaire pour élucider surtout des actes de violence ou des délits sexuels. Cette possibilité doit aussi être donnée pour procéder à ces deux analyses supplémentaires dans le cadre d'une enquête de grande envergure (art. 256, al. 2, AP-CPP) et d'une recherche élargie en parentèle (art. 258a AP-CPP et art. 73w

115 Cette correspondance découle de: BO 2002 N 1225 (intervention Aeppli Wartmann) et BO 2002 N 1229 (intervention Cina).

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AP-PPM; cf. ci-dessus ch. 1.1.4, Analyses supplémentaires: détermination du profil d'ADN du chromo- some Y et de l'ADN mitochondrial; et ch. 2.1.3, Les bases génético-moléculaires). Enfin, sur un plan technique, de nouveaux typages sont nécessaires lorsque la série de loci que les laboratoires doivent ana- lyser pour établir un profil d'ADN est étendue à de nouveaux loci additionnels. Selon l'expérience, la liste des loci nécessaires est allongée environ tous les dix ans selon les nouveaux standards internationaux. En Suisse, on travaillait à l'origine avec un jeu de données de dix loci116. Selon l'annexe de l'ordonnance du DFJP sur les laboratoires d'analyse d'ADN, on utilise actuellement un jeu de 16 loci. Par conséquent, le système d'information suisse des profils d'ADN contient aujourd'hui à la fois des profils basés sur dix loci et des profils basés sur seize loci. Dans la mesure où le matériel biologique à l'origine des "anciens" profils a été détruit entretemps, ceux-ci ne se prêtent plus à de nouveaux typages selon le standard actuel. Lors- qu'on effectue une recherche dans le système d'information, cette disparité des jeux de données a des conséquences négatives pour différentes raisons. La durée de conservation des échantillons prélevés sur des personnes conservés au laboratoire d'ana- lyse ADN est donc prolongée, étant donné que dans la pratique, un nouveau typage s'avère souvent né- cessaire alors que la durée de conservation de trois mois visée à l'art. 9, al. 2, de la loi sur les profils d'ADN en vigueur a déjà expiré depuis longtemps. Une prolongation à quinze ans de la durée de conser- vation permet de régler ce problème. La même durée est déjà prévue actuellement pour le matériel biolo- gique issu d'une trace (art. 6, al. 2, 2e phrase, ordonnance sur les profils d'ADN). Al. 2 Lorsqu'en 2003, le législateur a fixé la conservation des échantillons prélevés sur des personnes à tout juste trois mois, il entendait limiter au maximum les possibilités d'abus découlant de cette conservation (cf. ci-dessus explications sur l'al. 1). Cette préoccupation toujours aussi essentielle est prise en compte par le fait que les buts permettant l'utilisation des échantillons pendant leur durée de conservation ont été fixés de manière exhaustive.

Art. 9a Destruction de l'échantillon Al. 1 La norme définit la date à partir de laquelle la durée de conservation de quinze ans fixée à l'art. 9, al. 1, commence à courir comme la date de la réception de l'échantillon au laboratoire, tout comme dans le droit en vigueur. Al. 2 La teneur de la norme est identique à celle de l'art. 9, al. 2, en vigueur. Al. 3 La teneur de la norme est identique à celle de l'art. 9, al. 1, en vigueur.

Art. 10, al. 1 (concerne uniquement le texte allemand) La teneur de l'art. 10, al. 1, en vigueur est adaptée sur un seul point de manière à unifier la terminologie: le terme "Vergleich" (comparaison) de profils d'ADN est remplacé par le terme "Abgleich". Depuis la création de la loi sur les profils d'ADN, la terminologie suivante s'est établie dans le droit fédéral dans le domaine de l'analyse ADN forensique: la comparaison d'un profil d'ADN à un certain nombre illimité

116 Cf. art. 1, al. 5, de l'ordonnance du DFJP du 29 juin 2005 sur les laboratoires d'analyse d'ADN abrogée au 1er janvier 2015 (RO 2005 3341).

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d'autres profils d'ADN dans un système d'information est une comparaison 1:n ("Abgleich"), tandis que la comparaison locale de deux profils d'ADN entre eux est une comparaison 1:1 ("Vergleich"). Cette terminologie est déjà utilisée dans l'ordonnance sur les profils d'ADN, l'ordonnance du DFJP du 29 juin 2005 sur les laboratoires d'analyse d'ADN et, dans le domaine des empreintes digitales, aussi dans l'ordon- nance du 6 décembre 2013 sur le traitement des données signalétiques117. Cette adaptation concerne uniquement le texte de loi allemand; dans les versions française et italienne, un terme unique est utilisé, respectivement "comparaison" et "confronto".

Art. 11, al. 3bis et 4, let. c Al. 3bis Comme nous l'avons vu, surtout dans les cas de délits sexuels ou d'actes de violence ou d'homicides à l'encontre d'une victime féminine, établir un profil d'ADN standard à partir d'une trace en rapport avec l'infraction se révèle bien souvent impossible, et seul un profil de l'ADN-Y peut être obtenu (cf. ci-dessus ch. 1.1.4.). Afin qu'il soit possible de déceler des correspondances entre des traces provenant de différents lieux d'infraction aussi dans ces cas, la possibilité est donnée de saisir exceptionnellement aussi un profil de l'ADN-Y dans le système d'information en vertu de l'art. 10 de la loi sur les profils d'ADN. Si par exemple un viol a été commis dans le canton A, suivi par un autre viol dans le canton B et que seul un profil de l'ADN-Y a pu être établi dans les deux cas, la comparaison de ces profils d'ADN-Y à ceux enregistrés dans le système d'information débouchant sur une concordance avec l'un d'entre eux peut révéler une information importante pour les investigations, à savoir qu'il existe un lien entre les traces trouvées sur les deux lieux d'infraction. En règle générale, on part a priori de l'hypothèse d'un criminel en série, tout en sachant néanmoins que le profil Y ne suffit pas à prouver de manière irréfutable qu'il s'agit bien de la même personne dans les deux cas. Théoriquement, il pourrait aussi s'agir de deux personnes différentes ayant un lien de parenté. Les profils d'ADN-Y ne sont pas inclus dans une recherche standard régulière. Ils peuvent être comparés entre eux uniquement après que la demande particulière en ait été faite dans le système d'information. Al. 4, let. c Du fait de l'abrogation de la réglementation sur l'enquête de grande envergure dans la loi sur les profils d'ADN (cf. ci-dessus Abrogation de l'art. 3), il est nouvellement fait référence à la norme correspondante dans le CPP et la PPM.

Art. 13, al. 1 Cette disposition est adaptée uniquement au plan rédactionnel: les références au code pénal sont rempla- cées par les numéros d'article actuels. En outre, le titre complet du code pénal est introduit, car suite à l'abrogation de l'art. 5 en vigueur, c'est la première fois que cette loi est mentionnée.

Art. 16 Effacement des profils d'ADN de personnes Al. 1 Les cas d'effacement réglés par cet alinéa correspondent à ceux figurant à l'art. 16, al. 1, let. a à d. Les délais d'effacement restent eux aussi inchangés. Le seul élément nouveau est la disposition de la let. b relative au profil d'une personne décédée. Pour les raisons exposées ci-dessus (ch. 2.1.2, Les éléments-

117 RS 361.3

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clefs de la nouvelle réglementation), un tel profil ne doit plus être effacé immédiatement, mais seulement au bout de dix ans. Al. 2 Cet alinéa contient les nouveautés primordiales de la réglementation de ce projet en matière d'effacement de profils d'ADN (cf. ci-dessus ch 2.1.2, Les éléments-clefs de la nouvelle réglementation). Il est à noter que le terme de "jugement" englobe aussi l'ordonnance pénale, car si aucune opposition n'est formée, l'ordonnance pénale est assimilée à un jugement entré en force (art. 354, al. 3, CPP). En outre, les délais de conservation visés à l'art. 16, al. 2, commencent à courir à partir du jour où le jugement est prononcé, et non - dans le cas d'une révision du jugement par une instance de recours – à partir du jour où ce jugement entre en force. Des adaptations ultérieures d'un délai d'effacement peuvent donc être né- cessaires dans le cas où un jugement est révisé suite à la décision d'une instance de recours et a pour conséquence la nécessité de fixer un nouveau délai d'effacement. La définition du processus interne pour adapter le délai d'effacement dans IPAS relève du domaine de compétences du canton concerné ou de l'autorité requérante de la Confédération (Ministère public de la Confédération, Office de l'auditeur en chef, Administration fédérale des douanes). La nouvelle règle proposée mène en partie à une prolongation et en partie à un raccourcissement de la durée de conservation des profils dans le système d'information. Selon le droit en vigueur, dans le cas d'une peine pécuniaire (avec ou sans sursis), le profil est effacé cinq ans après le paiement (art. 16, al. 1, let. f, de la loi sur les profils d'ADN). Si la personne concernée retarde son paiement ou refuse de l'effectuer, la conservation dans le système d'information est prolongée d'autant. Dans la nouvelle législation, l'art. 16, al. 2, let. a et b, AP-loi sur les profils d'ADN suit le principe "pas de dépendance de l'exécution", si bien que la date du paiement importe peu: la date du jugement est (la seule) déterminante comme point de départ pour la conservation du profil d'ADN dans le système d'information pendant une durée fixe de 10 ou 20 ans. Ce délai fixe, plus long, a été mesuré de sorte à ce que même en cas de retard de paiement de la peine pécuniaire, le profil soit toujours conservé dans le système d'information encore pendant une certaine durée après la date à laquelle le paiement a été effectué. Autre exemple: dans le cas d'une condamnation à une peine de privation de liberté sans sursis de trois ans au plus (let. b), le profil de la personne concernée est effacé 20 ans après la date du jugement, indépendamment de la date à laquelle a débuté l'exécution de la peine, indépendamment aussi de la date d'une éventuelle libération conditionnelle après que la personne a subi les deux tiers de sa peine en vertu de l'art. 86 CP. Enfin, dans le cas d'une amende ou d'une privation de liberté dans le cadre du droit pénal des mineurs (let. e et f), la durée de conservation est réduite de fait par rapport à la réglementation en vigueur. Le délai d'effacement est toujours de cinq ou dix ans, comme à l'heure actuelle, mais il est compté à partir de la date du jugement et non plus à partir de la date du paiement de l'amende ou de l'exécution de la privation de liberté. Al. 3 L'alinéa correspond à l'art. 16, al. 2, de la loi sur les profils d'ADN en vigueur. Al. 4 Le contenu de l'alinéa correspond à l'art. 16, al. 3, de la loi sur les profils d'ADN en vigueur. Al. 5 Cet alinéa correspond pour l'essentiel à l'art. 16, al. 4, de la loi sur les profils d'ADN en vigueur, à la différence près que le délai d'effacement "exécution d'une peine privative de liberté" est réglé à l'al. 2, let. b à d, plutôt qu'à cet alinéa.

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Art. 17 Effacement du profil d'ADN du chromosome Y Selon l'art. 17 en vigueur, l'autorité requérante est tenue dans certains cas de soumettre l'effacement prévu à l'approbation de l'autorité judiciaire compétente (art. 17 de la loi sur les profils d'ADN, en relation avec l'art. 15 de l'ordonnance sur les profils d'ADN). Afin de faciliter encore davantage la procédure d'efface- ment, cette réglementation est abrogée. L'art. 17 règle nouvellement la durée de conservation du profil d'ADN du chromosome Y dans le système d'information.

Art. 18, phrase introductive Du fait de l'abrogation de l'art. 4 de la loi sur les profils d'ADN en vigueur (cf. ci-dessus Titre précédant l'art. 3), il est nouvellement fait référence à la norme correspondante dans le CCP et la PPM.

Art. 22, let. g Le phénotypage est une nouveauté dans le droit suisse, ce qui exigera des normes de mise en œuvre au sens de l'art. 182 Cst. en complément aux lois, dans des domaines tels que les exigences techniques de la procédure d'analyse, les exigences de qualité, le contenu de l'expertise remise par le laboratoire au minis- tère public, les mécanismes de contrôle, la sécurité de l'information, etc. La législation à l'échelon de l'ordonnance d'exécution permettra de faire en sorte "que les réglementations puissent être adaptées au développement scientifique et technique rapide que connaît la génétique légale", une nécessité toujours valable, que le Conseil fédéral avait déjà fait remarquer dans son message relatif à la loi sur les profils d'ADN118.

Art. 23 (abrogé) Les al. 2 et 3 n'ont plus de signification normative puisqu'ils prévoient des délais transitoires qui ont déjà expiré depuis 14 ou 15 ans. De même, l'al. 1 peut être supprimé sans être remplacé. Il a été créé afin que l'effacement d'office nouvellement introduit dans la loi puisse aussi être appliqué aux profils d'ADN saisis durant la phase d'essai, c'est-à-dire selon l'ordonnance ADNS (années d'enregistrement 2000 à 2004119). Les profils d'ADN datant de cette période ont entretemps été saisis à nouveau conformément aux nou- veaux critères d'effacement. L'art. 23 peut donc être totalement abrogé.

3.2 CPP (annexe: modification d'autres actes, ch. 1) Titre suivant le chapitre 5 (Analyse de l'ADN) On a tenu compte de la différence fondamentale qui existe entre un profil d'ADN et le phénotypage en consacrant une section séparée à chacun de ces deux domaines de réglementation.

Art. 255, al. 3 Cette règle reprend le contenu actuel de l'art. 3, al. 3, de la loi sur les profils d'ADN. Elle a toutefois un rapport direct avec la règle permettant d'ordonner l'établissement d'un profil d'ADN, qui, elle, relève de la procédure pénale. C'est pourquoi elle a été retirée telle quelle de la loi sur les profils d'ADN pour

118 Message relatif à la loi sur les profils d'ADN, FF 2001 38 119 Cf. ci-dessus note 31.

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devenir le nouvel al. 3 de l'art. 255 AP-CPP (cf. ci-dessus commentaire de l'art. 3 AP-loi sur les profils d'ADN [abrogé]).

Art. 256 Al. 1 La première phrase correspond à l'al. 1 en vigueur de cette norme. Selon elle, le cercle de personnes prévues pour être soumises à l'enquête de grande envergure est déterminé sur la base de caractéristiques, à savoir les personnes "présentant des caractéristiques spécifiques constatées en rapport avec la commis- sion de l'acte". Cette exigence doit permettre d'exclure "la couleur de la peau, par exemple, [qui] n'est donc pas une caractéristique suffisamment précise"120. Selon le droit en vigueur, il doit toutefois être possible d'intégrer dans l'enquête de grande envergure des personnes "qui semblent présenter des ressem- blances avec l'auteur sur la base d'un portrait-robot"121. L'un des avantages principaux du phénotypage consiste à pouvoir restreindre le cercle de personnes à analyser encore davantage grâce aux informations recueillies sur l'apparence morphologique de l'auteur de la trace (cf. ci-dessus ch. 2.1.1, Le phénotypage comme instrument de la poursuite pénale). Cette possibilité d'utilisation du phénotypage est prévue ex- pressément dans la nouvelle deuxième phrase qui a été ajoutée. L'enquête de grande envergure peut ainsi être menée dans un meilleur respect des droits fondamentaux. Restreindre le cercle de personnes à exa- miner revient aussi à améliorer l'efficience de la procédure d'enquête (ressources policières moindres). Al. 2 Lors d'une enquête de grande envergure, il peut arriver qu'aucun des profils des personnes qui ont été convoquées pour l'établissement de leur profil d'ADN ne concorde exactement avec le profil de trace du suspect, mais qu'un de ces profils présente des similitudes avec ce dernier122. Il s'agit là de la même res- semblance qu'entre les "candidats" trouvés dans le système d'information dans le cadre d'une recherche élargie en parentèle et le profil de l'auteur de la trace. Autrement dit: il ne peut être exclu que le participant à l'enquête de grande envergure ait un lien de parenté avec l'auteur de la trace. De telles similitudes des profils d'ADN pourront dorénavant être examinées suivant la même démarche que lors d'une recherche élargie en parentèle (cf. ci-dessus ch. .2.1.3, Recherche élargie: déroulement, étapes 4 à 6). Conformé- ment à l'art. 4 AP-loi sur les profils d'ADN, le cercle des personnes qui présentent de telles similitudes doit être réduit davantage au moyen d'une analyse supplémentaire du profil d'ADN-Y ou de l'ADN mito- chondrial.

Art. 258a Recherche élargie en parentèle Pour les raisons déjà mentionnées (cf. ci-dessus ch. 2.1.1, Les garde-fous juridiques selon la réglemen- tation proposée), la recherche élargie en parentèle peut être utilisée uniquement pour élucider des crimes. Selon la règle générale prévue à l'art. 198, al. 1, let. a, CPP, la compétence pour ordonner des mesures de contrainte est attribuée au ministère public. Cette règle générale doit aussi pouvoir s'appliquer à la re- cherche élargie en parentèle. Le ministère public est bien l'autorité adéquate pour ordonner des mesures selon les principes de l'État de droit, comme le confirme l'arrêt du Tribunal pénal fédéral du 6 oc- tobre 2015123. Selon l'art. 4 AP-loi sur les profils d'ADN, le cercle des "candidats" trouvés dans le système

120 Message CPP, FF 2006 1224 121 Schmid/Jositsch-Praxiskommentar, art. 256 note 1 122 Cette situation est à l'origine du jugement de la Cour fédérale allemande en matière pénale du 20 décembre 2012 (BGH 3 StR 117/12; Verwertbarkeit der Erkenntnis einer wahrscheinlichen Verwandtschaft des Täters mit einem Untersuchungs- teilnehmer; "Beinahetreffer"). 123 TPF, décision BB.2015.17, consid. 2.4s.

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d'information (cf. ci-dessus ch. 2.1.3, Recherche élargie: déroulement) doit être réduit davantage au moyen d'une analyse supplémentaire du profil d'ADN-Y ou de l'ADN mitochondrial.

Par ailleurs, les autorités de poursuite pénale peuvent décider au cas par cas s'il faut plutôt commencer par une enquête de grande envergure ou par une recherche élargie en parentèle. Si le cercle de personnes à analyser peut être réduit à un petit nombre de personnes (par ex. les habitants d'un immeuble déterminé), il est préférable de commencer par une enquête de grande envergure. En revanche, si le cercle de per- sonnes se monte à plus d'une centaine, la recherche élargie en parentèle est l'instrument à privilégier car il respecte mieux la proportionnalité. C'est pourquoi la loi n'établit pas d'ordre chronologique strict pour l'application de ces deux instruments.

Titre suivant l'art. 258a Cf. explications ci-dessus Titre suivant le chapitre 5.

Art. 258b Phénotypage Cette disposition règle la constatation de caractéristiques morphologiques apparentes de l'auteur de la trace issue de l'analyse des traces d'ADN, autrement dit le phénotypage, en tant qu'outil de procédure pénale. Le phénotypage peut être utilisé uniquement pour élucider des crimes (cf. ci-dessus ch. 2.1.1, Les garde-fous juridiques selon la réglementation proposée). Selon la règle générale de l'art. 198, al. 1, let. a, CPP, la compétence pour ordonner des mesures de contrainte appartient au ministère public. Cette règle générale s'applique aussi au phénotypage.

3.3 PPM (modification d'autres actes, ch. 2)

Art. 15, al. 3, let. dbis La liste des mesures à l'art. 15, al. 3, PPM que l'officier désigné comme remplaçant par le président du Tribunal militaire de cassation est habilité à ordonner est complétée par l'ajout de la let. dbis "analyses de l'ADN".

Titre suivant l'art. 73r Comme nous l'avons vu au ch. 1.1.3, l'utilisation d'une analyse d'ADN dans une procédure pénale hors du CPP ne relève plus de la loi sur les profils d'ADN. Ce point doit désormais être précisé dans la loi spéciale correspondante. Dans le cas présent, la PPM est complétée par l'ajout d'une nouvelle Section 10d: Analyse de l'ADN.

Art. 73s 1. Profil d'ADN. Conditions en général La teneur de l'al. 1 est identique à celle de l'art. 255, al. 1, CPP. On se référera donc, mutatis mutandis, aux explications relatives à cette norme dans le message CPP124. La teneur de l'al. 2 est identique à celle de l'art. 255, al. 3, AP-CPP. On se référera donc aux explications précitées relatives à cette dernière disposition.

124 FF 2006 1223 (art. 254)

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Art. 73t Prélèvement d'échantillons lors d'enquêtes de grande envergure La teneur de l'art. 73t est identique à celle de l'art. 256 AP-CPP. En conséquence, il est fait référence aux explications précitées relatives à cette dernière disposition. Dans l'al. 1, seule l'autorité qui ordonne les mesures est modifiée: le tribunal de mesures de contrainte civil équivaut, dans le domaine de la procédure pénale militaire, à l'autorité du président du Tribunal militaire de cassation. Quant à la compétence de faire la demande, elle revient au juge d'instruction (militaire) au lieu de son homologue dans le ministère public civil.

Art. 73u Prélèvement d'échantillons sur des personnes condamnées L'art. 73u reprend mot pour mot la teneur de l'art. 257 CPP en vigueur. On se référera donc aux explica- tions relatives à cette règle dans le message CPP125.

Art. 73v Exécution du prélèvement d'échantillons L'art. 73v reprend mot pour mot la teneur de l'art. 258 CPP en vigueur. On se référera donc aux explica- tions relatives à cette règle dans le message CPP126.

Art. 73w Recherche élargie en parentèle La teneur de l'art. 73w est identique à celle de l'art. 258a AP-CPP. On se référera donc aux explications précitées relatives à cette dernière disposition. La compétence d'ordonner la mesure est attribuée au juge d'instruction (art. 4a PPM) selon la disposition générale de l'art. 62 PPM.

Art. 73x 2. Phénotypage La teneur de l'art. 73x est identique à celle de l'art. 258b AP-CPP. On se référera donc aux explications précitées relatives à cette dernière disposition. La compétence d'ordonner la mesure est attribuée au juge d'instruction (art. 4a PPM) selon la disposition générale de l'art. 62 PPM.

Art. 73y 3. Applicabilité de la loi sur les profils d'ADN L'art. 73y reprend mot pour mot la teneur de l'art. 259 CPP. On se référera donc aux explications rela- tives à cette règle dans le message CPP127.

4 Conséquences 4.1 Conséquences pour la Confédération Les caractéristiques constatées par le phénotypage sont traitées hors du système d'information géré par la Confédération visé à l'art. 10 de la loi sur les profils d'ADN (CODIS) et hors d'IPAS (cf. ci-dessus ch. 2.1.1, Les garde-fous juridiques selon la réglementation proposée). L'application de cette mesure de procédure pénale ne génère donc pas de charge supplémentaire pour la Confédération. Celle-ci peut mettre en œuvre les recherches élargies en parentèle au moyen de l'infrastructure technique actuelle (sys- tème d'information fondé sur les profils d'ADN). Pour sa part, fedpol doit s'attendre à une légère charge

125 FF 2006 1224 (art. 256) 126 FF 2006 1224 (art. 257) 127 FF 2006 1225 (art. 258)

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supplémentaire en personnel en ce qui concerne la coordination des procédures et la coopération policière internationale, mais qui devrait pouvoir être couverte par les ressources existantes. La nouvelle réglementation des délais d'effacement et la procédure simplifiée qui en découle devraient, selon toute attente, se traduire par une réduction de la charge administrative dans la gestion courante, car l'activité de contrôle relevant du domaine de compétences de fedpol devrait avoir tendance à diminuer. Les nouveautés de la procédure d'effacement exigent toutefois des adaptations de la plate-forme de com- munication Internet (jMessage Handler) ainsi que du système d'information IPAS (cf. ci-dessus pour ces deux systèmes, ch. 2.1.2, Système d'information fondé sur les profils d'ADN, enregistrement et effacement des données). Les coûts uniques se chiffrent actuellement à un montant d'environ 50 000 francs.

4.2 Conséquences pour les cantons et les communes Les laboratoires facturent à l'autorité requérante en moyenne 200 francs pour un profil de personne et entre 400 et 500 francs pour un profil de trace. Par contre, le phénotypage d'une trace d'ADN coûtera probablement plus cher. Pour l'effectuer, on aura recours en grande partie aux nouvelles méthodes de séquençage haut débit (next-generation sequencing, NGS). On estime que seuls quelques laboratoires auront la possibilité de se procurer l'équipement et les kits d'analyse nécessaires, dont le coût d'acquisition se situe dans un ordre de grandeur allant de 300 000 à 500 000 francs. Parallèlement, le nombre de phé- notypages ordonnés chaque année devrait rester plutôt bas, en raison des conditions d'application juri- diques restrictives, d'une part, et des limites pratiques lorsqu'on procède à une telle analyse spéciale, d'autre part (cf. ci-dessus, ch. 2.1.1, Le phénotypage comme instrument de la poursuite pénale). Le phé- notypage permettant d'accroître l'efficacité des enquêtes, des économies indirectes (non quantifiables) pourront, dans certains cas, être réalisées par les autorités d'enquête. Toutes les recherches élargies en parentèle ont été menées jusqu'ici par les autorités de poursuite pénale cantonales et concernent en majorité des infractions graves portant atteinte à la vie et à l'intégrité corpo- relle. Cet outil génère des coûts principalement à la phase de l'enquête, qui est menée hors du système d'information de la Confédération et de l'activité du laboratoire, et qui relève uniquement du domaine de compétences de la poursuite pénale (cantonale). Selon la règle en vigueur, les cantons peuvent jusqu'à un certain degré décider eux-mêmes l'ampleur de cet investissement, en fonction de la fréquence à laquelle ils utilisent ces instruments. Parallèlement, il est à noter que, grâce aux nouvelles analyses supplémen- taires qu'il est désormais possible d'effectuer, la charge de travail actuelle parfois énorme (cf. ci-dessus ch. ,2.1.3 Les bases génético-moléculaires) devrait pouvoir être considérablement réduite à l'avenir. On peut s'attendre à ce que la nouvelle réglementation des délais d'effacement des profils d'ADN et le processus d'effacement facilité qui en découle entraînent une réduction de la charge administrative à l'échelle cantonale. On notera que cette réduction devrait être d'autant plus importante qu'elle ne se réper- cutera pas seulement sur le traitement des profils d'ADN, mais aussi, du fait de l'harmonisation des délais d'effacement déjà opérée au plan juridique (cf. ci-dessus ch. 2.1.2, Les éléments-clefs de la nouvelle ré- glementation), sur toutes les données traitées dans AFIS (surtout les empreintes digitales).

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5 Aspects juridiques 5.1 Constitutionnalité 5.1.1 Compétence législative En vertu de l'art. 123 Cst., la Confédération est habilitée à légiférer dans les domaines du droit pénal et de la procédure pénale.

5.1.2 Conformité avec les droits fondamentaux Adaptations législatives dans le domaine de l'analyse de l'ADN Aperçu Le phénotypage, la recherche élargie en parentèle et la conservation d'échantillons personnels dans un laboratoire constituent une restriction des droits fondamentaux en vertu de l'art. 10, al. 2, Cst. (liberté personnelle) ainsi que des art. 8, ch. 1, CEDH et 13 Cst. (protection de la sphère privée). L'art. 13, al. 2, Cst. garantit en particulier le droit à l'autodétermination en matière d'information. Le présent projet de loi remplit la condition d'une base légale formelle. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il est en outre établi que "prévenir des actes criminels et élucider ceux qui ont été commis" est "toujours" dans l'intérêt public128. Phénotypage (art. 258b AP-CPP; art. 73x AP-PPM) Le phénotypage, tout comme le profil d'ADN au sens de l'art. 255 CPP, cause une restriction grave des droits fondamentaux au sens de l'art. 36, al. 1, 2e phrase, Cst. et doit donc être prévu formellement par une loi. La qualité de la restriction des droits fondamentaux distingue cependant clairement le phénotypage du profil d'ADN ordinaire. Dans l'arrêt de principe ATF 128 II 259 (consid. 3.3), le Tribunal fédéral qualifie l'établissement et le traitement de profils d'ADN à des fins d'identification des auteurs d'infractions, selon le droit en vigueur (art. 13, al. 2, Cst.), de "légère atteinte au droit à l'autodétermination en matière d'infor- mation". Selon lui, le profil d'ADN serait comparable à une "empreinte digitale classique", du fait que "seules des séquences d'ADN non codantes" sont analysées pour "constater des données génétiques d'ordre non personnel" (ibid.). En revanche, les caractéristiques constatées au moyen d'un phénotypage ne sont pas "d'ordre non personnel", mais sont bien au contraire d'ordre personnel. Les autorités de poursuite pénale recherchent l'auteur d'infraction sur la base des éléments d'information dont elles disposent sur l'apparence physique d'une personne. Ce n'est pas nouveau: les informations re- cueillies par exemple grâce à des déclarations de témoins ou à des enregistrements d'une caméra de vi- déosurveillance constituent aujourd'hui déjà la base des recherches selon l'art. 306, al. 1, let. c, CPP. Le phénotypage est une nouvelle source de renseignements sur les caractéristiques morphologiques des au- teurs d'infraction qui vient s'ajouter à ces moyens "classiques". Du point de vue des droits fondamentaux, le phénotypage n'est en rien comparable à la déclaration d'un témoin crédible ou aux prises de vue d'une caméra de surveillance. Celles-ci restituent ce qui est perceptible à l'œil et restent à la surface visible. Or, si le résultat du phénotypage équivaut certes à une information sur l'apparence physique d'une personne,

128 ATF 120 Ia 147, consid. 2.d

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le processus produisant ce résultat fait intervenir du matériel génétique. Du moment que les caractéris- tiques recherchées ne se trouvent pas simplement à un endroit précis de l'ADN, mais sont réparties à plusieurs endroits où se trouvent également des informations sur d'autres caractéristiques (des informa- tions excédentaires), l'atteinte à la liberté personnelle et au droit à l'autodétermination en matière d'infor- mation que cause le phénotypage est beaucoup plus grave que les observations d'un témoin ou l'enregis- trement d'une image. Par ailleurs, il faut considérer le fait que le résultat du phénotypage peut être utilisé uniquement une fois et exclusivement pour la procédure pénale dans le cadre de laquelle le phénotypage a été ordonné par le ministère public. Ce résultat n'est enregistré dans aucun des systèmes d'information de la police et ne peut donc pas être réutilisé pour d'autres procédures de droit policier ou de droit pénal. Dès le moment où l'auteur de l'infraction est identifié, le résultat d'analyse n'a plus d'utilité et, en tant qu'élément des actes de procédure, il est désormais placé sous le sceau de la confidentialité. Recherche élargie en parentèle (art. 258a AP-CPP; art. 73w AP-PPM) Comme nous l'avons vu ci-dessus (ch. 2.1.3, Recherche élargie: déroulement), la recherche élargie en parentèle se déroule en deux étapes. De ce fait, elle pose également un défi juridique double: (a) La première étape de travail consiste à chercher, au sein du système d'information (CODIS), des personnes dont il est clair d'emblée qu'elles ne sont pas l'auteur de la trace, mais qui, selon toute vraisemblance, ont un lien de parenté avec lui. Ces personnes sont enregistrées dans le système d'information, conformément au droit, en tant que personnes suspectes ou condamnées. Indépendam- ment de cela, elles font à présent l'objet d'un examen consistant à déterminer si elles ont un lien de parenté avec l'auteur d'une trace en rapport avec une infraction. Cette atteinte supplémentaire à la- quelle ce cercle de personnes est exposé s'avère en vérité moindre par rapport à l'atteinte primaire constituée par leur enregistrement dans le système d'information, puisqu'une fois qu'elles y ont été enregistrées conformément au droit, ces personnes sont ensuite systématiquement comparées à chaque nouveau profil d'ADN ajouté dans le système d'information. (b) La deuxième étape de travail, hors du système d'information, entraîne certes des restrictions des droits fondamentaux envers certaines personnes, suspectes, à savoir envers des personnes que l'autorité de poursuite pénale compétente a identifiées comme parentes et donc potentiels auteurs de la trace sur la base de l'arbre généalogique des personnes enregistrées dans CODIS. Toutefois, cette restriction des droits fondamentaux se déroule dans le respect du droit de procédure pénale en vigueur. Le statut, dans la procédure pénale, de ces personnes analysées est comparable à celui des personnes qui se sont vu établir un profil d'ADN dans le cadre d'une enquête de grande envergure conformément à l'art. 256 CPP. Ces personnes ne sont pas des suspects directs, si bien qu'il n'y a pas de violation de la présomption d'innocence. La restriction des droits fondamentaux naît plutôt du simple fait de de- voir d'abord trouver des suspects129. Les autorités de poursuite pénale savent que parmi toutes les personnes sur lesquelles elles se sont focalisées, une seule tout au plus se révélera être l'auteur de la trace et toutes les autres pourront ensuite être exclues comme auteur possible. Par ailleurs, il existe encore d'autres mesures de contrainte ordonnées dans le cadre d'une procédure pénale qui ont cette particularité d'exercer une contrainte vis-à-vis de personnes dont il est exclu d'emblée ou du moins

129 La problématique de droits fondamentaux dans une enquête de grande envergure porte sur le fait que "les personnes dont l'ADN est prélevé dans le contexte d'enquêtes de grande envergure ne sont pas formellement soupçonnées" (message CPP, FF 2006 1224). Christoph Gusy évoque – en relation avec les prélèvements d'ADN dans une enquête de grande envergure – une "atteinte qui s'est déplacée très en amont de l'élucidation", dans le but "de devoir d'abord trouver des suspects" (Po- lizei- und Ordnungsrecht, 10. A., Tübingen 2017, note 243).

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peu probable qu'elles soient impliquées dans l'acte criminel, comme dans le cas d'une appréhension par la police visée à l'art. 215 CPP, en particulier lors d'une descente de police (art. 215, al. 2, CPP). L'exigence de proportionnalité (art. 36 Cst. et art. 197, al. 1, let. c, CPP) est prise en compte d'une part par le fait que la recherche élargie est limitée à l'élucidation de crimes. D'autre part, les autorités de pour- suite pénale sont tenues de réduire autant que possible le cercle des personnes enregistrées dans le système d'information et ayant un lien de parenté avec la personne recherchée en procédant à des analyses sup- plémentaires. Prolongation de la durée de conservation des échantillons dans le laboratoire (art. 9 et 9a, AP-loi sur les profils d'ADN) Dans son arrêt de principe en l'affaire S. et Marper c. Royaume-Uni, la CourEDH renvoie à ce que la conservation de matériel biologique signifie pour les droits fondamentaux, aussi au regard des "usages futurs que l'on pouvait envisager" pour ce matériel. Selon la CourEDH, les échantillons cellulaires au- raient non seulement "un caractère éminemment personnel", mais contiendraient également "beaucoup d'informations sensibles sur un individu, notamment sur sa santé"130. En conséquence, selon la jurispru- dence de la CourEDH, la conservation d'échantillons cellulaires porte atteinte au droit au respect de la vie privée de la personne concernée au sens de l'art. 8, ch. 1, CEDH131. Cette atteinte doit être jugée comme proportionnée au but visé (art. 36, al. 3, Cst.). Les instruments d'investigation nouvellement introduits dans le domaine de l'analyse d'ADN (phénotypage, recherche élargie en parentèle) ont tous deux pour but d'accroître "l'efficacité de la poursuite pénale" au sens de l'art. 1, al. 2, de la loi sur les profils d'ADN. Ils permettent aux autorités de poursuite pénale de mieux cibler la recherche des auteurs d'infraction dans certains cas. En vue d'une enquête de grande envergure, le cercle des personnes appelées à y participer peut en outre être réduit autant que possible. Grâce à la prolongation de la durée de conservation des échantillons prélevés sur des personnes, il sera désormais possible d'effectuer de nouveaux typages, qui permettent à leur tour que l'enquête de grande envergure et la recherche élargie se déroulent dans un plus grand respect des droits fondamentaux.

Nouvelle réglementation d'effacement Généralités Les profils d'ADN sont des données sensibles au sens de l'art. 3 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD)132. Leur traitement exige donc une base légale formelle (art. 17, al. 2, LPD). Cette base est fournie par les dispositions correspondantes dans la loi sur les profils d'ADN. Le relevé et le traitement de données signalétiques – et donc de profils d'ADN – touche, d'une part, au droit à la liberté personnelle visé à l'art. 10, al. 2, Cst.133 et, d'autre part, au droit au respect de la vie privée visé à l'art. 13, al. 1, Cst. et à l'art. 8, ch. 1, CEDH134. Quant à la conservation de données de ce type, elle concerne en premier lieu le droit à la protection contre l'emploi abusif de données personnelles prévu à

130 CourEDH, arrêt S. et Marper c. Royaume-Uni du 4 décembre 2008 § 70s. 131 CourEDH, arrêt S. et Marper c. Royaume-Uni du 4 décembre 2008, § 70 à 77 et 120. La question des droits fondamentaux (droit à l'autodétermination en matière d'information) en matière de conservation d'échantillons est également traitée dans: Blonski, p. 225 132 RS 235.1 133 ATF 120 Ia 147, consid. 2.a. L'ATF 128 II 259 précise: "le prélèvement de sang [dans le but d'établir un profil d'ADN] et le [frottis de muqueuse jugale] constituent une atteinte à l'intégrité corporelle" (consid. 3.2) 134 ATF 120 Ia 147, consid. 2.a

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l'art. 13, al. 2, Cst., mais aussi, du point de vue de la protection des données, le droit constitutionnel à l'autodétermination en matière d'information135. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la conserva- tion de matériel signalétique ne porte "pas d'atteinte grave" à la liberté personnelle136. Une restriction des droits fondamentaux – telle que le représente le traitement de données précité – est généralement admis- sible (uniquement) si elle se fonde sur une base légale, si elle est justifiée par un intérêt public et propor- tionnée au but visé; de surcroît, elle ne doit pas toucher à l'essence des droits fondamentaux qui est invio- lable (art. 36 Cst.)137. Dans le droit de procédure pénale, cette exigence est concrétisée dans le domaine des mesures de contrainte par l'art. 197, al. 1, CPP138. L'exigence d'une base juridique est satisfaite, comme nous l'avons vu plus haut. En outre, "élucider les infractions commises et prévenir de nouvelles infractions" sont "toujours" dans l'intérêt public139. De même, la CourEDH reconnaît, comme le résume le Tribunal fédéral, qu'"il existe un intérêt prépondérant au maintien de l'ordre et de la sécurité publics grâce à la lutte contre la criminalité, raison pour laquelle la saisie et la conservation d'informations peuvent s'avérer nécessaires"140. Ce principe s'applique aussi en particulier à la conservation et au traitement des résultats de mesures signalétiques141. En effet: "les données anthropométriques sont conservées par la police après la clôture de la procédure pénale au cours de laquelle elles ont été établies, car dans le cas des personnes qui se sont rendues coupables d'une infraction d'une certaine gravité relevant du droit pénal, la probabilité qu'elles puissent être im- pliquées dans une infraction à l'avenir est légèrement plus grande que chez un citoyen ordinaire. S'il existe des données anthropométriques sur une certaine personne, celle-ci […] sera toujours soupçonnée lorsqu'une infraction impliquant une personne montrant des caractéristiques anthropométriques simi- laires est commise"142. Il reste la question de la proportionnalité des délais de conservation prévus par la loi pour les données signalétiques. Une pesée d'intérêts s'impose entre l'autorité de poursuite pénale qui a tout intérêt à pouvoir garder les données à portée de main et la personne concernée qui a tout intérêt à ce que ses données soient vite effacées dans le système d'information. Jurisprudence du Tribunal fédéral Le TF n'a pas encore eu l'occasion de s'exprimer sur les dispositions relatives à la conservation des don- nées signalétiques dans le droit fédéral, c'est-à-dire dans l'ordonnance sur le traitement des données si- gnalétiques biométriques et dans la loi sur les profils d'ADN. En revanche, dans son arrêt ATF 120 Ia 147, il s'est prononcé sur une telle disposition dans le droit cantonal en parvenant aux conclusions suivantes:  Il n'est "pas conforme au principe de proportionnalité de conserver du matériel anthropomé- trique pendant une période longue voire illimitée, même si le comportement de la personne concernée a fourni un motif suffisant pour justifier l'établissement du matériel";

135 Tribunal fédéral, arrêt 1C_598/2016 du 2 mars 2018, consid. 4.1; ATF 136 I 87, consid. 5.1; voir aussi: ATF 128 II 259, consid. 3.2 136 ATF 120 Ia 147, consid. 2.b. Voir aussi: Tribunal fédéral, arrêt 1B_185/2017, consid. 3 137 Cf. ATF 133 I 77, consid. 4 et 5, pour une évaluation de l'atteinte aux droits fondamentaux au sens de l'art. 10, al. 2 (li- berté personnelle) et 13, al. 2, Cst. (protection contre l'emploi abusif des données qui concernent une personne) causée par le relevé, la conservation et le traitement de données signalétiques. 138 Tribunal fédéral, arrêt 1B_185/2017, consid. 3 139 ATF 120 Ia 147, consid. 2.d 140 Tribunal fédéral, arrêt 1C_598 du 2 mars 2018, consid. 8.3.1 141 ATF 120 Ia 147, consid. 2.d 142 ATF 120 Ia 147, consid. 2.e

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 "Dans les cas de peu de gravité, il parait[rait] raisonnable d'éliminer les données anthropomé- triques après une durée de cinq ans."  La prescription de l'action pénale justifie "un délai approprié de conservation des documents anthropométriques, si la personne concernée a été jugée pour l'acte qui lui a été reproché ou s'il a été constaté par une décision judiciaire entrée en force qu'elle est bien la personne qui a commis les actes". (En vertu de l'art. 97 CP, l'action pénale est prescrite après 30, 15, 10 ou 7 ans selon la gravité de la sanction).  Si la personne concernée s'avère innocente, les données signalétiques doivent être effacées ou éliminées "immédiatement"143. Le Conseil fédéral considère que la nouvelle réglementation proposée est également conforme à ces exi- gences, car, de fait, elle ne s'écarte que légèrement de la législation en vigueur en ce qui concerne les différents délais d'effacement. Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme De même, on peut estimer que la nouvelle réglementation satisfait aux exigences de l'art. 8 CEDH. D'une façon générale, la CourEDH confère une marge de manœuvre considérable aux États individuels pour ce qui est de la question de la conservation des données signalétiques. Elle a en revanche fixé une limite dans son arrêt de principe du 4 décembre 2008 en l'affaire S. et Marper c. Royaume-Uni, en décrétant que conserver des profils d'ADN de personnes soupçonnées mais non condamnées dans un système d'infor- mation pendant une durée illimitée n'était pas proportionnel et qu'il y avait donc violation de l'art. 8 CEDH144. Dans l'affaire Aycaguer c. France, la CourEDH a jugé qu'une durée de conservation fixe de quarante ans pour les profils de personnes était incompatible avec l'art. 8 CEDH, car cette règle "ne traduit pas un juste équilibre entre les intérêts publics et privés concurrents en jeu"145. Pour autant qu'on puisse en juger, la doctrine suisse ne s'est pas intéressée plus avant à la question de la conformité des dispositions fédérales sur la conservation avec le droit constitutionnel et la CEDH. Il existe seulement une – brève – analyse dans laquelle l'auteure conclut que cette réglementation est con- forme à la jurisprudence de la CourEDH et à la condition de l'art. 8 CEDH146. Résultat La nouvelle réglementation proposée en matière d'effacement est si différenciée qu'elle se situe manifes- tement dans le cadre de la proportionnalité. Ce constat se confirme lorsqu'on compare la nouvelle régle- mentation proposée avec celles beaucoup plus strictes d'autres pays (cf. ci-dessus ch. 2.1.2, Comparaison avec le droit étranger). Le principe de proportionnalité autorise une certaine marge d'appréciation au moment de fixer en détail les délais de conservation. La réduction graduelle de différenciation provoquée par la réduction de la liste des cas d'effacement est, selon l'avis du Conseil fédéral, plus que compensée par le fait que cette réglementation est plus facile à appliquer dans la pratique et donc d'autant plus fiable. Ce plus haut degré de fiabilité accroît également la protection des droits fondamentaux et ce, de manière déterminante: il y a en effet moins de risques qu'un profil d'ADN soit conservé par erreur dans le système

143 ATF 120 Ia 147, consid. 2.e et 2.f 144 CourEDH, arrêt S. et Marper c. Royaume-Uni du 4 décembre 2008, sur: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-90052. La CourEDH reconnaît que les États ont une marge d'appréciation pour fixer le régime de conservation des données (ibid., § 125). Pour une référence plus récente du Tribunal fédéral à la jurisprudence correspondante de la CourEDH: cf. arrêt du 2 mars 2018 1C_598/2016, consid. 8.3.1. 145 CourEDH, arrêt Aycaguer c. France du 22 juin 2017, §§ 42-47, sur: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-174441 146 Blonski, p. 223/224, et, de la même auteure, remarques relatives à l'arrêt du 4 décembre 2008 de la CourEDH en l'affaire S. et Marper c. Royaume-Uni, dans: AJP 3/2009, p. 363 ss., 368

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d'information alors que sa durée de conservation est échue. De même, il y a aussi moins de risques qu'une concordance soit obtenue illicitement pour un profil qui ne devrait plus figurer dans le système d'infor- mation, avec pour conséquence une incertitude sur la possibilité d'utiliser cette concordance devant un tribunal.

5.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse De nombreux instruments élaborés dans le cadre du Conseil de l'Europe et des Nations Unies concernent des questions de procédure pénale. Parmi eux se distinguent le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II)147 et, à l'échelon européen, la CEDH. La réglementation proposée est compatible avec le droit au respect de la vie privée (art. 8 CEDH, art. 17 Pacte ONU II; cf. ci-dessus ch. 5.1.2). Le Pacte ONU II et la CEDH contiennent tous deux une série de garanties qui se recoupent largement et qui doivent être respectées dans le cadre d'une procédure pénale. Jusqu'ici, la CEDH est celle qui a eu le plus d'importance pour la Confédération et les cantons dans leur activité législative et leur pratique en matière de procédure pénale. Les nouveautés et les adaptations du droit existant proposées dans ce projet de loi sont compatibles avec les obligations internationales précitées (cf. ci-dessus ch. 5.1.2).

5.3 Forme de l'acte à adopter Les modifications de la loi sur les profils d'ADN, du CPP et de la PPM doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale (art. 164, al. 1, let. c, Cst.).

5.4 Délégation de compétences législatives Par l'art. 22, let. g, AP-loi sur les profils d'ADN, le Conseil fédéral se voit attribuer la compétence de régler plus en détail les exigences techniques de la procédure d'analyse, les exigences de qualité, le con- tenu de l'expertise remise par le laboratoire au ministère public, les mécanismes de contrôle, la sécurité de l'information, etc. dans le domaine du phénotypage.

147 RS 0.103.2

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Bibliographie BECK MAREN, Die DNA-Analyse im Strafverfahren. De lege lata et ferenda. Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft – Neu Folge, vol. 35, Baden-Baden 2015 (cité Beck) BLONSKI DOMINIKA, Biometrische Daten als Gegenstand des informationellen Selbstbestimmungsrechts, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, vol./n° 816, 2015 (cité Blonski) BUTLER JOHN M., Fundamentals of Forensic DNA Typing, San Diego 2010 (cité Butler) COQUOZ RAPHAËL, COMTE JENNIFER, HALL DIANA, HICKS TACHA, TARONI FRANCO, Preuve par l'ADN. 3e éd., Lausanne 2013 (cité Coquoz et al.) NIGGLI MARCEL ALEXANDER/HEER MARIANNE/WIPRÄCHTIGER HANS (éditeur), Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014 (cité BSK StPO-auteur, commentaire art.). PFLUGBEIL ANNE-MARIE/THIELE KARLHEINZ/LABUDDE DIRK, DNA-Phänotypisierung, dans: Labudde Dirk/Spranger Michael (éditeur) Forensik in der digitalen Welt. Moderne Methoden der forensischen Fallarbeit in der digitalen und digitalisierten realen Welt, Springer-Spektrum, 2017 (cité Pflugbeil et al.) SCHMID NIKLAUS/JOSITSCH DANIEL, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd., Zu- rich/St-Gall 2017 (cité Schmid/Jositsch-Handbuch) SCHMID NIKLAUS/JOSITSCH DANIEL, Praxiskommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3e éd., Zurich/St-Gall 2018 (cité Schmid/Jositsch-Praxiskommentar, commentaire art.) VUILLE JOËLLE, HICKS TACHA, KUHN ANDRÉ, Les recherches familiales basées sur les profils d'ADN (ou recherches en parentèle) en droit suisse, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, vol. 131/2013, p. 141 ss (cité Vuille et al.) WIRTH INGO/SCHMELING ANDREAS, Rechtsmedizin. Grundwissen für die Ermittlungspraxis, 3e éd., Hei- delberg 2012 (cité Wirth/Schmeling)

Documentation Message du 8 novembre 2000 relatif à la loi fédérale sur l'utilisation de profils d'ADN dans le cadre d'une procédure pénale et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues, FF 2001 19 (cité message loi sur les profils d'ADN). Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057 (cité message CPP). Message du 5 juillet 2017 concernant la loi fédérale sur l'analyse génétique humaine, FF 2017 5253 (cité message LAGH).

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