Modification du code civil (Protection contre les atteintes à la possession d'un immeuble) | Lexipedia

Art. 111-392 StGB, Bâle 2013, n° 7 ad art. 144 CP ; Stratenwerth Günter/Wohlers Wolf- gang, SHK - Stämpflis Handkommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Berne 2013, n° 1 ad art. 142 CP ; Weder (nbp 40), pp. 15 ss. 43 Delnon Vera/Rüdy Bernhard, Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, Bâle 2013, n° 41 ad art. 186 CP ; Weder (nbp 40), pp. 19 s. ; Mazzucchelli Goran/Postizzi Ma- rio, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jungendstrafprozessord- nung, Bâle 2011, n° 94 ss ad art. 115 CPP, n° 2 et 6 ad art. 118 CPP ; Dolge Annette, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jungendstrafprozessordnung, Bâle 2011, n° 28 et 65 ss ad art. 122 CPP, n° 9 ss ad art. 123 CPP. 44 Sur l'ensemble de la problématique, voir Mabillard (nbp 3), partie spéciale, I.G.

D’après l’avis de droit, des pratiques diverses se sont établies dans les cinq cantons sondés en matière d'évacuation par la police des immeubles occupés. On distingue trois groupes de pratiques cantonales. (1) Dans les cantons de Genève et de Berne, il suffit en général d'une plainte pénale et, le cas échéant, d'un examen au cas par cas, pour que l'immeuble occupé puisse être évacué. Ces deux cantons accordent par ailleurs beaucoup d'importance à la communication avec les propriétaires concernés, de même qu'à la prévention et à la médiation, dans le but d'éviter de nouvelles occu- pations d'immeubles45. Il est intéressant de constater, pour le canton de Berne, qu'il n'est pas indispensable de passer par la voie civile pour obtenir une évacuation de l'immeuble par la police. (2) Les autorités de police de la ville de Zurich et du can- ton de Bâle-Ville assortissent la plainte pénale de conditions supplémentaires. Ainsi, le canton de Bâle-Ville demande soit que l'immeuble soit sécurisé, soit que des personnes ou des objets soient menacés. La ville de Zurich exige une autorisation de construction entrée en force, un contrat portant sur l'usage ou des menaces à des personnes ou objets46. Elle demande de plus que les travaux de construction ou l'usage reprennent immédiatement après l'évacuation. Le débat politique dans le canton de Bâle-Ville prend des allures comparables à celui qui se tient dans le can- ton de Berne et contraste avec les discussions menées dans les cantons de Vaud et de Zurich, où les interventions d'élus vont dans le sens d'un renforcement de la protec- tion de la possession. (3) Les autorités de police du canton de Vaud semblent n'être enclines à évacuer un immeuble occupé que si une décision d'un tribunal ou d'une autre autorité les y invite. Le Conseil d'État vaudois reconnaît certes que l'art. 1, al. 1, LPol VD47 constitue une base légale pouvant fonder l'intervention de la police, mais interprète la notion du CC « aussitôt » de manière si stricte que, comme le Conseil d'État le souligne lui-même, non seulement le droit de reprise au sens de l'art. 926, al. 2, CC est impossible à exercer, mais aussi l'évacuation de l'immeuble par la police ne peut être accordée que sur la base d'une décision de droit civil ou de droit administratif entrée en force48. Le canton de Vaud estime que le problème vient de la base légale fédérale, trop restrictive et trop vague. C'est ce point de vue qui a motivé le dépôt de la motion 15.3531 (voir le ch. 1.1).

1.3 Réglementation proposée et nécessité d’agir Le droit en vigueur – en particulier les dispositions sur les droits réels et celles du code de procédure civile – forme dans l'ensemble un cadre adéquat qui permet aux

45 Stähli Armin, Hausbesetzungen aus polizeirechtlicher und -taktischer Sicht, Eine Bes- tandsaufnahme in Zürich, Basel, Bern und Genf, Sicherheit & Recht 2018, pp. 8 ss et 11 s. 46 Département de la justice et de la sécurité du canton de Bâle-Ville, police cantonale, Merkblatt: Hausbesetzungen im Kanton Basel-Stadt, consultable à l'adresse www.polizei.bs.ch/was-tun/hausbesetzungen.html (dernière consultation le 19.06.2020) ; Ville de Zurich, police municipale, Merkblatt: Hausbesetzungen in der Stadt Zürich, état au 26.09.2012, consultable à l'adresse www.stzh.ch (dernière consultation le 19.06.2020). 47 Loi du 17 novembre 1975 sur la police cantonale (LPol, RS VD 133.11) (état au 01.09.2016). 48 Conseil d'État du canton de Vaud, réponse du 6 mai 2015 à l'interpellation 14_lNT_262, 2, pp. 2 ss.

aux personnes subissant une occupation illicite de reprendre possession d'un im- meuble occupé illicitement. Les autorités de police des territoires (principalement urbains) sur lesquels les occupations illicites sont monnaie courante ont en outre mis au point des procédures standardisées qui permettent de procéder efficacement à la pesée des intérêts souvent complexe qui s'impose dans de telles situations. Les propriétaires ou les possesseurs d'immeubles occupés ont de la sorte généralement la possibilité de trouver une solution (ne serait-ce que transitoire) adéquate. Ils essaient aussi de plus en plus, parfois à grands frais, de veiller à éviter de laisser leurs biens inutilisés en permettant des usages transitoires, de les faire surveiller par des services de sécurité, d'en obstruer les accès ou d'en retirer les infrastructures49. Ce sont justement ces évolutions qui sont responsables de l'opinion répandue selon laquelle le droit en vigueur ne suffit pas à faire sortir rapidement les occupants des lieux. Il faut noter aussi que l'évacuation par la police d'un immeuble occupé ne peut souvent être obtenue qu'à certaines conditions, voire nécessite un jugement d'expul- sion exécutoire. Le chemin jusqu'à l'obtention du titre d'expulsion est souvent semé d'embûches. – Le CPC ne prévoit pas de procédure particulière pour qui souhaite faire va- loir une prétention matérielle à la protection de la possession (action posses- soire). L'éventail est large, mais en même temps aucune procédure du CPC ne convient parfaitement à une action possessoire, si bien que les personnes subissant une occupation illicite peuvent se voir confrontés à des difficultés procédurales et à un risque élevé de succomber (voir le ch. 1.2.5). – L'identité des occupants étant inconnue et ceux-ci changeant régulièrement (cercle de personnes indéterminé), il s'avère difficile, voire impossible, de déterminer quelles personnes possèdent la légitimation passive. Il en résulte également des difficultés de notification des actes judiciaires. – La procédure sommaire peut occasionner des difficultés pour les proprié- taires au niveau des preuves, les seuls moyens de preuves admis étant les actes. – S'agissant des mesures provisionnelles se pose la question du bien-fondé de l'obligation d'actionner, puisque ces mesures de protection de la possession changent déjà la situation de fait. La motion 15.3531 critique le manque d'effectivité des instruments existants, dans la mesure où les propriétaires d'immeubles sont renvoyés à la voie civile, qui est longue et relativement compliquée. Partant d'une approche globale, la présente révision du CC et du CPC vise à amélio- rer la situation des personnes dont l'immeuble est occupé illicitement. Elle vise à réformer les mesures existantes de protection de la possession (art. 258 ss CPC). Les allègements prévus ont un caractère préventif et visent à réduire l'usage privé de la force : les occupants potentiels doivent savoir que les propriétaires ont des moyens

49 Voir à ce sujet Büchi Raffael/Gehring Eva, Erstreckung ausgeschlossen: Die Gebrauch- sleihe als ideale Vertragsform für die Zwischennutzung von Liegenschaften, Jusletter du 10 février 2014, n° 1 ss ; Baumann Maja, Mietrechtliche Stolpersteine bei der Umnutzung von Liegenschaften, Jusletter du 25 novembre 2013, n° 30 ss.

juridiques efficaces à leur portée leur permettant d'obtenir une évacuation rapide par la police. L'avant-projet propose l'adaptation de la protection de la possession dans son ensemble, sans opter pour une réglementation spéciale dans le code civil exclu- sivement pour les occupations d'immeubles. La notion de « possesseur » utilisée dans le commentaire des dispositions englobe aussi les propriétaires d'immeubles, mais a une acception plus large. La mise en œuvre pratique de la protection de la possession sous la forme d'une évacuation continuera de dépendre largement du droit (policier) cantonal. Le législa- teur cantonal est le destinataire des obligations de protection découlant des droits fondamentaux au même titre que le législateur fédéral (voir le ch. 1.2.2). Il lui appar- tiendra donc de réexaminer le droit policier cantonal pour déterminer si celui-ci offre un cadre général adéquat.

1.4 Motifs et appréciation de la réglementation proposée 1.4.1 Début et durée du droit de défense En usant de la légitime défense au sens de l'art. 926, al. 1, CC, le possesseur peut repousser tout acte de trouble ou toute tentative d'usurpation aussi longtemps que celui-ci ou celle-ci persiste et dans la mesure où il n'y a pas consenti50. Si l'usurpa- tion est en cours, il peut exercer « aussitôt » son droit de reprise au sens de l'art. 926, al. 2, CC. La motion 15.3531 vise à rendre moins stricte l'obligation de réagir immédiatement. Son auteur déplore que le droit de reprise a perdu quasiment toute effectivité du fait de la jurisprudence du Tribunal fédéral, le propriétaire devant réagir dans les quelques heures suivant le début de l'occupation. L'affirmation selon laquelle la jurisprudence de l'autorité judiciaire suprême impose une réaction dans les quelques heures, qui provient vraisemblablement d'une prise de position du Conseil d'État vaudois51, ne se confirme pas dans la pratique. La notion « aussitôt » – « sofort » en allemand, « immediatemente » en italien – est une notion juridique indéterminée qui, conformément à la volonté du législateur, doit être précisée au cas par cas par le juge. Le Tribunal fédéral a jusqu'ici développé deux critères généraux : (1) l'action en vue de la reprise de la possession doit avoir lieu immédiatement et (2) elle ne doit en aucun cas être suspendue, même pour un temps très court52. La question n'est pas seulement de savoir pendant combien de temps le droit de reprise peut être exercé, mais surtout à partir de quand le délai commence à courir (à partir de l'usurpation ou à partir de la prise de connaissance de l'usurpation) et donc combien de temps le propriétaire peut attendre avant d'intervenir pour récupérer son bien. La jurisprudence fait dépendre le temps de réaction approprié des circons-

50 Stark/Lindemann (nbp 15), n° 10 ad art. 926 CC ; Berger-Steiner/Schmid (nbp 15), n° 13 ad art. 926 CC avec des renvois à Ernst (nbp 15), BSK, n° 5 ad art. 926 CC. 51 Voir le ch. 1.2.7 / nbp 48. 52 Voir le ch. 1.2.3 ; arrêt du TF 1P.109/2006 du 22 juin 2006, consid. 5 ; ATF 118 IV 292 ; Mabillard (nbp 3), partie spéciale, I.C.5c. Arrêt du TF du 23 octobre 1980, consid. 6c, in : SJ 1981, pp. 114 ss et 121 ; arrêt du TF 1P.624/1989 du 8 mai 1991, consid. 3b, in : SJ 1991, pp. 602 ss et 605.

tances du cas concret. Si la suspension de l'intervention ou le fait de s'accommoder de la situation peuvent être interprétés comme un consentement, alors le droit de reprise, faute d'atteinte illicite à la possession, ne peut être exercé. Dans la mesure où le consentement peut être manifesté par un comportement concluant, le droit de défense peut se périmer relativement rapidement53. Toutefois, de l'avis de la doctrine dominante, le fait de renoncer à la force physique et notamment à l'intervention de la police ne peuvent suffire à fonder un consentement tacite54. L'interprétation relativement restrictive du droit de reprise inscrit à l'art. 926, al. 2, CC par les tribunaux semble matériellement justifiée pour le Conseil fédéral, voire nécessaire. En tant que norme de droit positif faisant figure d'exception au monopole de la puissance publique dont jouit l'État, le droit de reprise va au-delà des normes générales sur la légitime défense (art. 52, al. 1, CO)55, puisqu'il permet de repousser davantage que des agressions en cours. Une base légale donnant une certaine marge d'interprétation au juge est donc nécessaire pour que celui-ci puisse tenir compte des circonstances du cas concret. Une partie de la doctrine estime que le droit de reprise doit s'exercer aussitôt que l'usurpation est réalisée56. D'autres auteurs considèrent que le possesseur doit réagir aussitôt qu'il a ou qu'il aurait pu avoir connaissance de l'usurpation57. S'agissant de la notion « aussitôt », la doctrine considère qu'il faut réagir sans délai58 ou dans un bref délai59. Certains auteurs de doctrine défendent l'opinion selon laquelle les ayants droit doivent être invités à intenter une action au sens de l'art. 927 CC s'ils n'ont pas exercé leur droit de reprise immédiatement après la réalisation de l'usurpa- tion60. Une doctrine plus ancienne indique que la notion « aussitôt » ne doit pas être prise au pied de la lettre, le délai devant être évalué par le juge selon une interpréta- tion raisonnable. Il peut être de quelques jours par exemple lorsque le locataire, après une absence de quelques jours, trouve son logement occupé par le proprié- taire61. Lorsqu'il s'est écoulé tellement de temps que la récupération de l'immeuble

53 Stark/Lindemann (nbp 15), remarques précédant le commentaire des art. 926 à 929 CC, n° 26 ss ; Ernst (nbp 15), remarques précédant le commentaire des art. 926 à 929 CC, n° 13 ss ; Mabillard (nbp 3), partie spéciale, I. C.5d. 54 Stark/Lindemann (nbp 15), remarques précédant le commentaire des art. 926 à 929 CC, n° 27 ; Ernst (nbp 15), remarques précédant le commentaire des art. 926 à 929 CC, n° 13. 55 Mabillard (nbp 3), partie spéciale, I.A.2. et partie spéciale, I. C.5c ; Homberger Arthur, Zürcher Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Sachen- recht, Besitz und Grundbuch, Zurich 1938, n° 24 ad art. 926 CC. 56 Arnet/Eitel (nbp 26), n° 4 ad art. 926 CC. 57 Stark/Lindemann (nbp 15), n° 16 ad art. 926 CC ; Ostertag Fritz, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, vol. IV: Das Sachenrecht, 3e chap.: Besitz und Grundbuch, ad art. 926 CC, Berne 1917 ; n° 36 ad art. 926 CC. 58 Berger-Steiner/Schmid (nbp 15), n° 14 ad art. 926 CC, n° 2 ad art. 929 CC ; voir égale- ment Stark/Lindemann (nbp 15), BK, n° 16 ad art. 926 CC ; de même Ostertag (nbp 57), n° 36 ad art. 926 CC. 59 Ernst (nbp 15), BSK, n° 6 ad art. 926 CC ; Homberger (nbp 55), n° 25 ad art. 926 CC ; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo (nbp 18), § 91, n° 5. 60 Arnet/Eitel (nbp 26), n° 4 ad art. 926 CC ; Domej (nbp 15), KUKO, n° 19 ad art. 926 CC ; de même Homberger (nbp 55), n° 25 ad art. 926 CC. 61 Wieland Carl A, Zürcher Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Sachenrecht, Zurich 1909, n° 4a ad art. 926 CC.

apparaît comme un acte indépendant et non comme une réaction à une usurpation, elle ne doit plus être couverte par le droit de reprise62. Le Conseil fédéral estime que la proposition exposée dans la motion 15.3531, qui consiste à prévoir à l'art. 926, al. 2, CC un délai fixe de réaction de 48 ou 72 heures, n'est pas apte à atteindre le but visé. Il est préférable de placer le début du délai imparti pour exercer le droit de reprise juste après que le possesseur, en ayant fait preuve de la diligence requise, a eu ou aurait pu avoir connaissance de l'usurpation. Cette mesure permettra à elle seule de renforcer considérablement les moyens de défense contre les squatters comme l'exige la motion 15.3531. En contrepartie, la notion indéterminée « aussitôt » sera maintenue afin que le juge dispose de la marge d'interprétation nécessaire pour prendre en compte les circonstances du cas concret.

1.4.2 Concrétisation de l'intervention de l'autorité Pour assurer le maintien de l'ordre public, les autorités cantonales peuvent venir en appui aux personnes subissant une occupation illicite qui font usage de leur droit de défense au sens de l'art. 926 CC. Les conditions auxquelles elles interviennent pour protéger des droits privés découlent toujours du droit public cantonal. Les cantons doivent néanmoins respecter les principes figurant dans le droit fédéral, à savoir le respect de l'état de droit, la subsidiarité, l'interdiction de l'arbitraire, les garanties générales de procédure et les droits fondamentaux63. Le droit en vigueur prévoit que le recours à la force peut se faire sans l'intervention de l'autorité ou avec son intervention ; du point de vue de la licéité, il importe peu que cette intervention soit le fait de la police ou d'un tribunal civil. Le fait que ces différentes possibilités coexistent peut s'avérer déroutant en pratique. De plus, stricto sensu, on ne peut plus parler de recours autorisé à la force une fois que les posses- seurs demandent l'intervention de l'autorité. Cette intervention, d'ailleurs, a pour effet qu'il n'y a plus d'exception au monopole de la puissance publique. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'exercice du droit de défense au sens de l'art. 926 CC est exclu lorsque l'intervention de l'autorité peut être obtenue en temps utile. L'autorité judiciaire suprême a noté à cet égard que le recours à la force en applica- tion de l'art. 52, al. 3, CO exige que « ... d’après les circonstances, l’intervention de l’autorité ne puisse être obtenue en temps utile et qu’il n’existe pas d’autre moyen d’empêcher que (l)es droits ne soient perdus ou que l’exercice n’en soit rendu beau- coup plus difficile »64. Il en est de même pour l'exercice du droit de défense, puisque l'art. 926, al. 3, CC interdit « ... toutes (les) voies de fait non justifiées par les cir- constances »65. Les auteurs de doctrine s'opposent sur la licéité de l'exercice du droit de défense lorsque l'aide de l'autorité est disponible. Ils sont par contre d'accord sur

62 Homberger (nbp 55), n° 25 ad art. 926 CC. 63 Mabillard (nbp 3), partie spéciale, I.C.6a ; ATF 119 Ia 28, consid. 2, pp. 30 s. ; arrêt du TF 1P.624/1989 du 8 mai 1991, consid. 3a (nbp 52) ; Waldmann Bernhard/Borter Ema- nuel, Basler Kommentar, Bundesverfassung, Bâle 2015, n° 5 ss et 16 ss ad art. 46 Cst. 64 Arrêt du TF 4P.148/2001 du 25 octobre 2001, consid. 3b. 65 Arrêt du TF 4P.148/2001 du 25 octobre 2001, consid. 3b.

le fait qu'un usage proportionné de la force est autorisé si l'intervention de l'autorité risque d'arriver trop tard66. Il reste à savoir si la police a l'obligation d'intervenir, même en l'absence de juge- ment exécutoire, en cas d'occupation illicite d'un immeuble. Le Tribunal fédéral a jugé, s'agissant de l'obligation d'intervenir fondée sur la garantie de la propriété, que tant que le possesseur ne s'accommodait pas de l'occupation illicite, il s'agissait d'une atteinte profonde à la possession et que l'occupation illicte ne troublait pas seulement les droits privés des personnes qui la subissent, mais qu'elle était également de nature à troubler l'ordre public. Le possesseur a donc en principe une prétention à l'intervention de la police, même si elle ne revêt pas un caractère absolu ni impératif. Une intervention de la police s'impose : (1) lorsqu'elle est fondée sur le mandat général de la police, sur le droit cantonal ou sur les principes du droit fédéral, (2) dans les cas d'occupations illicites d'immeubles dont la police a connaissance et contre lesquelles, (3) selon une pesée des intérêts, (4) des mesures policières propor- tionnées sont possibles dans les faits alors que (5) des mesures ordonnées par un tribunal civil ou d'autres mesures étatiques ne peuvent être obtenues en temps utile67. L'art. 926, al. 3, AP-CC précise l'intervention de l'autorité sur deux points. D'une part, le possesseur ne pourra user de la force pour protéger son bien que si les autori- tés compétentes ne peuvent lui assurer en temps utile l'intervention requise par les circonstances. Cette modification clarifie la relation entre l'art. 926 CC et l'art. 52, al. 3, CO et remédie aux défauts mis en avant par la doctrine en la matière. D'autre part, la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral en rapport avec l'obligation d'intervenir de la police est codifiée. Cela dit, le droit fédéral ne peut que préciser le principe de la proportionnalité en rapport avec la protection de la possession, dans la mesure où les cantons ont la compétence législative en matière de droit policier et où les obligations de protection qui découlent des droits fondamentaux ne sont pas absolues. Les principes de l'opportunité et de la subsidiarité continueront donc de s'appliquer et la latitude dont disposent les autorités de police lorsqu'il s'agit d'éva- cuer des immeubles occupés demeurera intacte.

1.4.3 Vers une effectivité accrue des dispositions du code de procédure civile Le code de procédure civile, comme nous l'avons indiqué plus haut, ne prévoit pas de procédure spécifique pour faire valoir des prétentions matérielles dans le cadre

66 Arrêt du TF 4P.148/2001 du 25 octobre 2001, consid. 3b ; ATF 128 IV 250, consid. 3.2, pp. 253 s. ; arrêt du TF 6S.5/2004 du 21 mai 2004, consid. 2.2 ; Ostertag (nbp 57), BK, n° 29 ad art. 926 CC ; Arnet/Eitel (nbp 26), n° 4 et 6 ad art. 926 CC ; Stark/Lindemann (nbp 15), n° 17 et 23 ad art. 926 CC ; Homberger (nbp 55), n° 26 ad art. 926 CC ; Sutter-Somm (nbp 30), n° 1331 ; Ernst (nbp 15), n° 7 ad art. 926 ; Mabillard (nbp 3), partie spéciale, I.C.6b. 67 Mabillard (nbp 3), partie spéciale, I. C.6d ; arrêt du TF du 23 octobre 1980, consid. 6c, in : SJ 1981, pp. 114 ss et 121 ; arrêt du TF 1P.624/1989 du 8 mai 1991, consid. 3b, in : SJ 1991, pp. 602 ss et 605 ; arrêts du TF 1P.465/1991 et 1P.183/1992 du 11 février 1993, consid. 2, in : ZBl 1993, pp. 378 ss.

d'une action possessoire68. Le droit civil offre donc au possesseur toute une variété de possibilités procédurales pour contrer l'occupation illicite de son immeuble. En même temps, aucune procédure ne convient parfaitement à une action possessoire, si bien que les possesseurs peuvent se voir confrontés à des difficultés procédurales et à un risque élevé de succomber (voir le ch. 1.2.5). L'évacuation d'un immeuble dans le cadre de la procédure civile représente souvent un énorme défi pour les posses- seurs. Il est particulièrement compliqué de déterminer qui sont les personnes qui possèdent la légitimation passive, ce qui peut avoir des répercussions sur la procé- dure et sur l'exécution de l'évacuation69. De ce fait, il est prévu d'adapter le CPC de manière à le rendre plus favorable aux possesseurs. Les mesures de protection de la possession telles que la mise à ban (art. 258 ss CPC) seront étendues. La nouvelle ordonnance judiciaire en tant qu'acte de juridiction gracieuse renforcera la protection de la possession et, partant, la protec- tion de la propriété. Conformément à l'avant-projet, une telle ordonnance pourra être demandée au juge en cas d'occupation illicite, mais aussi pour tout acte de trouble ou d'usurpation d'un immeuble. Il s'agit, dans l'esprit du droit en vigueur, de renforcer la protection de la possession et de la propriété dans son ensemble et pas seulement la protection contre les occupations illicites. La nouveauté essentielle réside dans le fait que le juge pourra ordonner la suppression du trouble et la restitution de la posses- sion en s'adressant à un cercle de personnes indéterminé. Les personnes subissant une occupation illicite n'auront plus de la sorte à endurer des désagréments procédu- raux liés au fait qu'il est impossible de déterminer qui sont les squatters, notamment parce qu'ils changent régulièrement. Pour que les personnes visées par l'ordonnance judiciaire jouissent de leurs droits procéduraux, les principes régissant la mise à ban s'appliqueront par analogie.

1.4.4 Alternatives rejetées 1.4.4.1 Instauration d’un délai en heures L’instauration de délais de réaction rigides et brefs, détachés des circonstances, peut compliquer l’exercice du droit de défense et s’avérer contre-productive pour toutes les personnes impliquées, en particulier les propriétaires d’immeubles. En France et en Espagne, les délais dans lesquels une expulsion rapide par la police est autorisée, fixés respectivement à 48 et à 72 heures, n’ont pas fait leurs preuves, car ils sont souvent déjà échus au moment où les possesseurs apprennent que leur logement est occupé. Si le délai échoit sans être utilisé, l’expulsion et la reprise de la possession nécessitent une procédure pénale ou civile longue et coûteuse. Au surplus, même si un délai de 48 ou 72 heures était fixé à l’art. 926, al. 2, CC, il n’est pas certain que les autorités cantonales de police adaptent les procédures standardisées qu’elles ont

68 À propos de la différence entre protection possessoire et pétitoire, voir le ch. 1.2.5. 69 Mabillard (nbp 3), partie spéciale, I. G. 7.

développées pour faire face à l’occupation de locaux70. Fort de ces constats, le Conseil fédéral propose de répondre à l’enjeu soulevé par la motion 15.3531 en modifiant le début du délai durant lequel le recours à la force est autorisé selon l’art. 926, al. 2, CC (à ce propos, voir le ch. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.).

1.4.4.2 Création d’une procédure spéciale Dans un avis de droit de janvier 2016 adressé à la Fédération romande immobilière, également évoqué dans l’expertise externe, le Prof. Wermelinger propose l’adoption d'un nouvel art. 926, al. 2bis, CC: « [l]orsqu’il se voit confronté à l'usurpation d’un immeuble à des fins d’habitation, le possesseur peut en expulser le ou les usurpateurs dans le jour ouvrable suivant le début de l'occupation illicite. Passé ce délai, l'autorité cantonale compétente prend toute mesure provisionnelle nécessaire à l’expulsion du ou des usurpateurs. En cas d’urgence particulière, elle peut prendre des mesures provisionnelles sans entendre les personnes parties à la procédure. En même temps, elle leur donne la possibilité de prendre position; elle prend ensuite une nouvelle décision »71. Le Conseil fédéral estime que cette proposition n’est pas adéquate pour plusieurs raisons. Certes, elle aborde les principaux problèmes qui peuvent survenir lorsque le droit de défense est envisagé suite à un trouble de la possession résultant de l’occupation d’un immeuble d’habitation, à savoir le temps de réaction et l'interven- tion de l'autorité. Toutefois, ce délai d’un jour ouvrable est un délai fixe, détaché des circonstances du cas particulier. De plus, la proposition ne correspond pas à la volonté du législateur, qui est de retirer les dispositions de procédure des codifica- tions de droit matériel comme le code civil suisse. La mesure superprovisionnelle spéciale proposée à l’art. 926, al. 2bis, CC peut déjà être obtenue par le biais des art. 261 ss CPC. L’inscription de cette disposition dans la loi soulèverait donc de nou- velles questions de coordination entre ces dispositions parallèles.

1.4.4.3 Abrogation de la protection de la possession Le changement de paradigme occasionné par l’abrogation de la protection de la possession fondée sur les art. 927 ss CC et sa transposition dans le régime des me- sures provisionnelles prévu aux art. 261 ss du CPC suisse nécessiterait un réexamen plus large et dépasserait le cadre du mandat fixé par la motion 15.3531. Il est vrai qu’en pratique, les justiciables recourent bien plus souvent aux mesures provision-

70 Voir SRF, journal régional Zurich Schaffhouse du 12.09.2017, « Neue Regeln bei Hausbesetzung – Mehr Macht für Zürcher Hausbesetzer bei Besetzungen? », dans lequel le porte-parole du département de la sécurité de la ville de Zurich laisse entendre que la modification des délais prévus dans le CC pourrait ne pas influencer la manière dont la ville de Zurich fait face à l’occupation d’immeubles. Peut être consulté sous: www.srf.ch/news/regional/zuerich-schaffhausen/mehr-macht-fuer-zuercher-hausbesitzer- bei-besetzungen (dernière consultation le 19.06.2020). 71 Voir en détail Mabillard (nbp 3), partie spéciale, II.B.1.d.

nelles qu'à la protection de la possession. Celle-ci reste néanmoins importante pour les possesseurs qui ne sont pas inscrits au registre foncier, en particulier les loca- taires et les fermiers72.

1.4.4.4 Séparation des protections possessoire et pétitoire L’avis de droit demandé par l’Office fédéral de la justice appelle par endroits à réviser fondamentalement le régime actuel de la protection de la possession, fondé sur les art. 927 s. CC. Selon l’avis de droit, le droit en vigueur lie la protection possessoire à la protection pétitoire73. Si l’on garde à l’esprit que la protection possessoire est conçue, d’une part, comme une mesure provisionnelle sui generis (parce qu’elle est toujours accordée sous réserve de la décision sur l’action pétitoire en revendication), mais que, d’autre part, elle fonde une prétention autonome de droit civil (parce qu’elle est réglée dans le code civil suisse), il en résulte une multi- tude d’options pour la personne dont la possession est usurpée, dont aucune ne permet de parvenir à ses fins dans un délai utile. Pour examiner en détail la mesure dans laquelle la protection possessoire pourrait être transposée dans le régime des mesures provisionnelles du code de procédure civile, il faudrait approfondir cer- taines questions supplémentaires74. Cette approche impliquerait toutefois aussi un changement de paradigme et son examen approfondi serait difficilement conciliable avec le mandat octroyé par la motion 15.3531. Du reste, un tel changement de para- digme ne s’impose pas : l’approche libérale de la mise en œuvre de la protection de la possession, qui prévaut actuellement, répond à une nécessité et, sur le principe, elle a fait ses preuves.

1.5 Adéquation des moyens requis Les modifications proposées respectent la compétence législative des cantons en matière de police et n’ont pas de conséquences financières directes pour la Confédé- ration et les cantons.

1.6 Mise en œuvre En principe, les modifications proposées, qui concernent des lois fédérales exis- tantes, ne nécessitent pas de mise en œuvre au niveau de l’ordonnance. Cependant, les modifications proposées du code de procédure civile peuvent nécessiter une adaptation des droits cantonaux, en particulier des lois de procédure et d’organisation judiciaire (à ce propos, voir également le ch. 4.2).

72 Stark/Lindemann (nbp 15), remarques précédant le commentaire des art. 926 à 929 CC, no 103 ; Ernst (nbp 15), remarques précédant le commentaire des art. 926 à 929 CC, no 35 73 À propos de la différence entre protection possessoire et pétitoire, voir le ch. 1.2.5 74 Voir en détail Mabillard (nbp 3), partie spéciale, II.C.

1.7 Classement d’interventions parlementaires Les modifications proposées du code civil et du code de procédure civile permet- tront le classement de la motion 15.353175.

2 Droit comparé 2.1 Allemagne L’occupation de logements et d’immeubles est constitutive de l’infraction de viola- tion de domicile (Hausfriedensbruch) au sens du § 123 du code pénal allemand et constitue un trouble à la sécurité publique justifiant l’application de la clause géné- rale de police des Länder. L’élimination d’un tel trouble relève donc des tâches de la police. Dans le cadre de leur droit de police, les Länder chargent celle-ci de protéger les droits privés, mais seulement lorsque la protection des tribunaux ne peut pas être obtenue à temps et que la mise en œuvre d’un droit privé risque d’être rendue im- possible ou excessivement difficile. Le titre exécutoire de droit privé servant de base à l’expulsion doit nommer les personnes visées par celle-ci (les squatters) ou du moins permettre de les identifier avec certitude. Selon la jurisprudence récente de la Cour fédérale allemande, un « titre contre inconnu » ou un titre lié au bien-fonds ne peut pas être délivré sous le droit en vigueur76.

2.2 France En France, la procédure menant à l’expulsion et sa durée dépendent essentiellement du temps qui s’est écoulé depuis le début de l’occupation et des caractéristiques du logement occupé, à savoir s’il s’agit d’une résidence principale ou secondaire ou encore d’un logement vacant. Si la personne dont le logement est occupé peut appor- ter la preuve qu’il s’agit de sa résidence principale (domicile principal), une dénon- ciation pénale à la police permettra d’obtenir l’expulsion relativement rapidement. Si le logement occupé est une résidence secondaire et que l’occupation dure depuis moins de 48 heures, l’expulsion par la police peut, selon les circonstances, être obtenue sans décision judiciaire. Ce délai de 48 heures ne ressort toutefois d’aucune loi ; il s’agit d’un délai découlant de la pratique de la police et du ministère public (le « délai de flagrance »), dont l’application et la justification sont contestées77. En revanche, si rien n’est entrepris dans les 48 heures qui suivent le début de l’usurpation, il faut toujours saisir les tribunaux pour obtenir l’expulsion. En règle générale, la procédure dure six à dix mois et présuppose qu’au moins un squatter soit nommé devant le tribunal. Avec l’entrée en vigueur de la « loi ELAN », le législa-

75 Même si elles poursuivent des buts différents, cette motion présent un lien de connexité étroit avec la motion 18.3845 Molina Fabian « Permettre les affectations transitoires sans bureaucratie », dont le Conseil fédéral a proposé le rejet et qui n’a pas encore été traitée par le Conseil (état au 19.06.2020). 76 Arrêt du Bundesgerichtshof du 13 juillet 2017, I ZB 103/16 77 L’art. 53 du code de procédure pénale français prévoit au contraire que l’enquête du ministère public pour un délit flagrant peut se poursuivre pendant huit jours.

teur a durci les prescriptions en défaveur des squatters. D’une part, le délai de pro- tection de deux mois après que le tribunal a ordonné l’expulsion ne s’applique plus (article L.412-1 du Code des procédures civiles d’exécution). D’autre part, l’application de la trêve hivernale, qui dure du 1er novembre au 31 mars de l’année suivante et durant laquelle les occupants peuvent être actionnés en justice, mais pas expulsés, a été assouplie. Toutefois, les propriétaires doivent toujours apporter la preuve d’une occupation par la voie de fait. Cette preuve est parfois difficile à ap- porter78. Par son arrêt du 4 juillet 2019, la Cour de cassation française a renforcé la position des propriétaires d’immeubles en statuant que le droit à l’expulsion des squatters, qui repose sur le droit de propriété garanti par la Convention européenne des droits de l’homme et la Constitution française, prime toujours le droit au respect de la vie privée et familiale et le droit à un logement décent79.

2.3 Espagne Selon les données officielles, L’Espagne comptait environ 270 000 squatters en 2018. Ce groupe se compose de gens du cru vivant dans la pauvreté, de personnes ayant immigré illégalement depuis l’Afrique du Nord et l’Afrique subsaharienne et de membres de clans criminels qui ont fait de l’occupation illicite un modèle d’affaires. Il n’est pas rare que des bandes organisées extorquent des dizaines voire des centaines de milliers d'euros à des propriétaires d’immeubles. En Espagne, la police ne peut intervenir sans injonction d’un tribunal que si l’occupation est dénon- cée dans les 72 heures qui suivent le début de l’occupation. Passé ce délai, les squat- ters disposent provisoirement d’un droit de rester. En effet, la Constitution espagnole garantit à chaque personne le droit à un logement décent. Toutefois, même en procé- dure accélérée, plusieurs mois peuvent s’écouler jusqu’à ce qu’un tribunal ordonne l’expulsion. Le propriétaire se rend punissable s'il accède à son logement avant de disposer d’une décision judiciaire. Les propriétaires tentent de se prémunir en instal- lant des alarmes et des caméras afin d’être informés plus rapidement des occupa- tions. En raison des abus du droit à un logement décent garanti par la Constitution, le législateur a édicté, en été 2018, une loi80 autorisant la police à expulser les squatters de certains types d’immeubles (immeubles privés, bâtiments d’organisations carita- tives ou infrastructures publiques) dans un délai de 20 jours. Afin de protéger les

78 Vincent Luc, « Les 3 cas possibles pour déloger un squatteur », 10.11.2018. Peut être consulté sous : www.smartloc.fr/blog/squatters-quels-recours-pour-le-proprietaire/ (der- nière consultation le 19.06.2020) ; Neveu, Laurent, « Sa maison en chantier est devenue un squat, un cauchemar pour le propriétaire », in : l'Édition du soir par Ouest-France, 27.05.2019. Peut être consulté sous : www.ouest- france.fr/leditiondusoir/data/51474/reader/reader.html#!preferred/1/package/51474/pub/7 4711/page/9 (dernière consultation le 19.06.2020). Lingibé, Patrick, « L'expulsion de squatteurs : ce qui a été modifié avec la loi ELAN », 27.11.2018. Peut être consulté sous : www.village-justice.com/articles/expulsion-squatteurs-qui-ete-modifie-avec-loi- elan,30089.html (dernière consultation le 19.06.2020) 79 Arrêt de la Cour de cassation de la République française du 4 juillet 2019 (Cass. Civ 3, 4.7.2019, pourvoi n° 18-17119) 80 Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjui- ciamiento Civi, en relación a la ocupación ilegal de viviendas (entrée en vigueur le 2 juil- let 2018)

familles qui ne peuvent pas payer leur hypothèque, les banques ou les fonds qui sont propriétaires d’immeubles ne bénéficient pas de la nouvelle réglementation. Si, dans les cinq jours après l’admission de la demande, les occupants ne prouvent pas que leur occupation est licite, par exemple en produisant un contrat de bail, le tribunal ordonne l’expulsion. Cette décision ne peut pas être attaquée. L’action en expulsion et le prononcé sont dirigés contre toutes les personnes qui se trouvent dans le loge- ment concerné au moment de la notification. Il reste à vérifier si cette modification accélérera effectivement les expulsions, ce qui dépend notamment de la charge de travail des tribunaux81.

2.4 Autriche Selon le § 109 du code pénal autrichien, quiconque pénètre dans le logement d’une autre en usant de violence ou de menaces se rend coupable de violation de domicile. Comme les squatters investissent généralement des bâtiments inoccupés, ce qui exclut l’invocation de la violation de domicile, les tribunaux n’ordonnent l’expulsion par la police que suite à une requête du possesseur. Cette mesure est ordonnée sur la base de l’action en raison du trouble de la possession ou de l’usurpation au sens des

§ 339 et 346 du code civil autrichien. Dans le code de procédure civile autrichien (öZPO), les actions en raison du trouble de la possession sont soumises à des dispo- sitions spéciales destinées à accélérer la procédure (§ 454 ss öZPO). Sous ce régime, il faut toujours tenir compte de l’urgence de la mise en œuvre (§ 455 öZPO) et les débats sont limités à l’établissement et à la preuve des faits relatifs au dernier état de possession et au trouble survenu. Les débats sur la possession, le titre, la bonne ou la mauvaise foi du possesseur ou encore les éventuelles prétentions en dommages- intérêts sont exclus (§ 457 öZPO). L’action au sens du § 454 öZPO vise à protéger le dernier possesseur et à rétablir sa possession sur le bien concerné et doit être intentée dans les 30 jours qui suivent la connaissance du trouble et de son auteur. Une fois ce délai échu, il faut passer par la procédure ordinaire pour faire valoir des prétentions possessoires. Il y a une controverse quant à savoir s’il incombe au possesseur de surveiller régulièrement sa possession, ce dont il résulterait que l’ignorance fautive doit être assimilée à la connaissance de l’usurpation. En toute hypothèse, le posses- seur a un devoir de se renseigner sur l’identité de l’usurpateur dès qu’il dispose d’indices de l’existence d’un trouble survenu ou d’un trouble futur, même s’ils ne lui

81 LILGE, ANDREAS, « Clans besetzen Häuser am Mittelmeer: Deutscher Hausbesitzer erlebt Albtraum auf Mallorca », in : Epoch Times, 22.04.2018. Peut être consulté sous : www.epochtimes.de/politik/europa/clans-besetzen-haeuser-am-mittelmeer-deutscher- hausbesitzer-erlebt-albtraum-auf-mallorca-a2405966.html (dernière consultation le 19.06.2020) ; LOUVEN, SANDRA, « Wie Spanien ungebetene Gäste im Feriendomizil ver- hindern will », in : Handelsamtsblatt, 14.05.2018. Peut être consulté sous : www.handelsblatt.com/politik/international/neues-gesetz-wie-spanien-ungebetene-gaeste- im-feriendomizil-verhindern-will/22091924.html?ticket=ST-47554- 36Hk27NCptvrrYG33Ogc-ap6 (dernière consultation le 19.06.2020) ; MINKNER, LUTZ, « Nach Hausbesetzung auf Mallorca beschliesst Regierung eilig neues Gesetz », in : FOCUS Online, 04.05.2018. Peut être consulté sous : www.focus.de/immobilien/experten/polizei-kann-haerter-durchgreifen-nach- hausbesetzung-auf-mallorca-beschliesst-die-regierung-eilig-ein-neues- gesetz_id_8864313.html (dernière consultation le 19.06.2020)

sont communiqués que par téléphone82. La doctrine remet en question l’utilité pratique de la procédure en raison du trouble de la possession. En plus de ne pas toujours répondre à l’exigence de célérité, la procédure présente des risques impor- tants. En particulier, le propriétaire risque de rater des délais lorsque les troubles sont répétés, car ceux-ci peuvent être considérés comme un seul événement, pour lequel le délai commence au premier acte d’usurpation. En outre, les motifs permet- tant de compléter un acte judiciaire sont restreints, car la modification de la demande ne doit pas permettre de contourner le délai applicable à l’action en raison du trouble de la possession, les voies de recours sont limitées et l’appréciation des preuves ne peut, pour l’essentiel, pas être contestée83. Le § 344 öABGB autorise aussi le re- cours à la force pour protéger la possession contre un danger imminent ; le posses- seur ne peut toutefois exercer son droit de défense que s’il ne peut obtenir l'interven- tion de l'État à temps84.

3 Commentaire des dispositions

Art. 926, al. 2 L’actuel art. 926, al. 2, CC, qui traite du droit de reprise, est complété par une précision importante, sans que cela modifie fondamentalement la conception exis- tante de la disposition, qui a fait ses preuves. Le début du délai de réaction pour exercer le droit de reprise sera fixé dans la loi au moment où le possesseur a con- naissance de l’usurpation ou aurait dû en avoir connaissance en ayant fait preuve de la diligence requise. Le moment auquel naît le droit au recours à la force en vue de la reprise est réglé dans la loi, ce qui clarifie et, partant, améliore la situation des possesseurs. Le moment où le possesseur a connaissance de l’usurpation, qui déclenche le délai, doit être apprécié de manière objective. Il appartiendra aux tribunaux de déterminer, sur la base des circonstances du cas particulier, dans quel délai le possesseur pouvait et donc devait avoir connaissance de l’usurpation en faisant preuve de la diligence requise par les circonstances. Cette appréciation se fera en tenant compte du cours habituel des choses et de l’expérience générale de la vie et, partant, d’après les règles de la bonne foi. Il faudra tenir compte de l’affectation de l’immeuble, de sa situation et des moyens qui sont ou qui pourraient être utilisés pour surveiller et administrer l’immeuble, au même titre que des aspects plus subjectifs, comme la distance entre le bien-fonds et le domicile ou la résidence du possesseur et la durée d’une éventuelle absence du possesseur, par exemple s’il part en vacances. La dili- gence attendue du possesseur sera proportionnelle à son utilisation de l’immeuble concerné : pour les immeubles qui restent vacants longtemps dans des aggloméra- tions d’une certaine taille, le possesseur devra faire preuve d’une plus grande dili-

82 Georg E. Kodek, in: Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, III/2, 3e édition, no 244 et 252 ad § 454 83 Georg E. Kodek (nbp 82), no 10, 256 ad § 454 ; arrêt du Landgericht d’Eisenstadt du 22.05.2007, numéro de référence RES0000134, numéro dossier 37R66/07s 84 Georg E. Kodek (nbp 82), no 134 ss ad § 454

gence que s’il laisse la maison familiale qu’il habite lui-même dans une région rurale pendant ses vacances. Le délai dans lequel le possesseur doit reprendre le bien une fois qu’il a connais- sance du trouble n'est pas modifié. D’après les règles en vigueur, le possesseur doit réagir aussitôt, c’est-à-dire sans délai. Sa réaction doit intervenir dans un délai bref et il ne doit pas s’écouler une durée telle que la reprise apparaît comme une action indépendante des circonstances. Les principes développés par le Tribunal fédéral en la matière, selon lesquels les actes de reprise doivent être accomplis immédiatement et ne peuvent pas être interrompus – même provisoirement –, faute de quoi le re- cours à la force devient illicite, restent applicables (voir également à ce sujet le ch. 1.4.1). Les actes de défense de la possession restent soumis à l’art. 926, al. 1, CC. Ils sont en principe licites tant que dure le trouble ou la tentative d’usurpation et que le possesseur n’y a pas consenti. La révision ne modifie pas non plus le contenu des règles applicables à la reprise de choses mobilières (meubles). La modification proposée nécessite de reformuler l’intégralité de la disposition. Ces modifications visent seulement à garder le texte compréhensible et, hormis l’ajout proposé, ne changent pas la portée de cette disposition. Par ailleurs, le texte alle- mand de la disposition a été modernisé, sans que cela ne touche le contenu de la norme.

Art. 926, al. 3 L’art. 926, al. 3, CC, qui interdit les voies de fait injustifiées, est précisé de manière à intégrer la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux limites du recours à la force et au devoir des autorités de police d’intervenir pour protéger des droits privés. Afin de ne pas empiéter sur les compétences législatives cantonales en matière de police et en raison de la relativité des garanties découlant des droits fondamentaux, le législateur fédéral ne peut et ne doit que préciser le principe de proportionnalité. L’ajout précisant que les autorités compétentes prêtent en temps utile au possesseur l’intervention requise par les circonstances permet d’établir que le recours à la force est injustifié si l’intervention des autorités peut être obtenue à temps. Dès lors, s’il n’y a pas péril en la demeure – d’après une appréciation ex ante –, il faut demander l’intervention des autorités, conformément à la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral85. La forme sous laquelle se manifeste l’aide étatique (procédure civile ou pénale ou intervention de la police) ne joue aucun rôle. Le possesseur qui fait acte de violence alors que les autorités sont en mesure d’intervenir dépasse les limites du recours autorisé à la force. En revanche, là où toute intervention des autorités serait arrivée trop tard, le recours proportionné à la force est licite. L’aide des autorités, si elle peut être obtenue à temps, prendra donc le pas sur l'exercice du droit de légitime défense. Par analogie avec l’art. 52, al. 3, CO, qui règle le recours à la force en général, l’avant-projet précise qu'il est subsidiaire et qu’il présuppose donc que les autorités ne peuvent pas intervenir à temps.

85 Arrêt 4P.148/2001 du 25 octobre 2001, consid. 3b; ATF 128 IV 250, consid. 3.2, p. 253 s.

Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’obligation de la police d’intervenir en cas d’occupation de logements, l’ajout proposé à l’al. 3 exige des autorités (police ou autres autorités étatiques) qu’elles interviennent lorsque, compte tenu des circonstances du cas particulier, elles sont en mesure de protéger la possession à temps. Le droit à l’intervention dont bénéficie le possesseur n’est toutefois pas absolu. Tout d’abord, l’intervention de la police présuppose toujours une base légale destinée à protéger les droits privés ainsi que la connaissance du trouble de la possession. Ensuite, il faut que la police soit en mesure de prendre des mesures proportionnées, compte tenu des intérêts en présence, pour éliminer le trouble. Le droit à l'intervention de la police est exclu s’il n’y a pas péril en la de- meure et que des mesures peuvent être ordonnées à temps par un tribunal civil ou une autre autorité. Le principe de proportionnalité, de même que les principes d’opportunité et de subsidiarité restent applicables. Dès lors, les autorités de police disposent d’un grand pouvoir d’appréciation lorsqu’il s’agit d’éliminer les troubles de la possession, par exemple en expulsant des squatters. Outre les aspects déjà mentionnés, il faut toujours tenir compte des circonstances concrètes ainsi que des capacités et moyens de la police pour déterminer si elle est tenue d’intervenir. Lors- qu’elle fait face à des occupations, la police doit régulièrement réussir un numéro d’équilibriste et jongler avec des aspects juridiques, sécuritaires et politiques.

Modifications du code de procédure civile (CPC)

Art. 248, let. c Le futur instrument de l’ordonnance judiciaire permettra au possesseur de requérir du tribunal qu’il ordonne la cessation du trouble ou la restitution à l'encontre de personnes inconnues. L’ordonnance s’ajoute à une mesure de protection de la pos- session qui existe déjà, à savoir la mise à ban, prévue aux art. 258 ss CPC. Pour cette raison, la règle est insérée dans le 4e chapitre de la 5e partie du CPC. Tout comme la mise à ban, l’ordonnance judiciaire sera soumise à la procédure sommaire.

Titres précédant l’art. 258 Le titre de chapitre précédant les art. 258 ss CPC est modifié pour tenir compte de l’ajout de l’ordonnance judiciaire. Après l’instauration de l’ordonnance judiciaire, le 4e chapitre du 5e titre du CPC réglera aussi bien la mise à ban que cette nouvelle mesure de protection de la pos- session, chacune de ces procédures faisant l’objet d’une section distincte. Le titre de section relatif à la mise à ban est également inséré avant l’art. 258.

Titre précédant l’art. 260a Le titre de la 2e section du 4e chapitre, consacrée à l’ordonnance judiciaire, sera inséré avant le futur art. 260a.

Art. 260a Principe L’avant-projet propose d’élargir les mesures de protection de la possession au sens des art. 258 ss CPC en créant un nouvel acte de juridiction gracieuse : l’ordonnance judiciaire qui, tout comme la mise à ban, est dirigée contre un cercle de personnes indéterminé. À la différence de la mise à ban, qui accorde une protection de la possession à titre préventif, l’ordonnance a pour but d’éliminer les troubles de la possession qui sont déjà survenus et l’usurpation d’un immeuble lorsqu’elle a déjà été tentée ou est déjà survenue. L’ordonnance judiciaire institue une nouvelle procé- dure permettant de mettre en œuvre les prétentions à la protection de la possession. Cependant, les procédures civiles existant sous le droit en vigueur resteront dispo- nibles. La personne dont l’immeuble est occupé est libre de mettre en œuvre ses prétentions par le biais d’une autre forme de procédure disponible sous le droit actuel (ou d’emprunter cette voie parallèlement à celle de l’ordonnance) (à ce pro- pos, voir le ch. 1.2.5). L’al. 1 du nouvel art. 260a fixe les principes : tout possesseur dont la possession sur un immeuble est troublée ou usurpée par la force est légitimé à requérir une ordon- nance du tribunal. À la différence de la mise à ban, la possession suffit ; la titularité d’un droit réel n’est pas exigée, de sorte que les possesseurs dérivés qui louent ou afferment l’immeuble peuvent également requérir l’ordonnance. Lorsqu’un loge- ment est occupé, le possesseur est en général entièrement privé de la maîtrise de fait sur l’immeuble. Il se peut toutefois aussi que l’usurpation ne concerne qu’une partie de l’immeuble ou qu’elle ait seulement été tentée, raison pour laquelle la nouvelle règle couvre explicitement ces deux cas de figure. L’occupation d’un logement est sans doute le cas d’application principal de l’ordonnance judiciaire, mais pas le seul ; elle peut être requise pour toute forme de trouble ou d’usurpation de la posses- sion d’un immeuble. Le but de cet instrument est d’éliminer l’atteinte à la posses- sion. Par conséquent, le dispositif d’une ordonnance judiciaire doit ordonner à chaque personne de faire ou ne pas faire quelque chose (restituer, quitter, vider, etc.). Si l’ordonnance vise un logement occupé, le juge pourra ordonner aux usurpa- teurs de quitter les locaux, mais aussi leur imposer d’autres comportements, comme prendre leurs biens avec eux, laisser les clés sur place ou laisser les portes ouvertes. L’ordonnance doit prévoir un délai ou une échéance (date, heure) pour l’exécution de l’obligation. Dès lors, il n’est pas nécessaire de se demander si l’ordonnance doit être limitée dans le temps, comme la mise à ban. Tout comme la mise à ban, l’ordonnance ne s’adresse pas à une personne détermi- née, mais à un cercle indéterminé de personnes : les personnes inconnues qui ne sont pas autorisées, c’est-à-dire les personnes qui troublent ou ont usurpé la possession sur un immeuble par la force. L’ordonnance doit toujours s’adresser (aussi) à un cercle indéterminé de destinataires. Si le possesseur de l’immeuble connaît toutes les personnes qui troublent ou usurpent la possession, il n’a pas d’intérêt digne de protection suffisant à obtenir une ordonnance contre un cercle de personnes indéter- miné, ce qui le prive de la voie de l’ordonnance judiciaire. Les prétentions doivent

être mises en œuvre dans une procédure contradictoire86. Dès lors, l’ordonnance ne s’appliquera pas dans les litiges de voisinage et ceux relevant du bail à loyer ou à ferme, dans lesquels il est permis d’attendre que le possesseur connaisse les auteurs ou puisse les identifier facilement. Ces cas seront toujours réglés à l’aide des procé- dures et des règles actuelles, en particulier l’expulsion. Comme la mise à ban, l’ordonnance sera en principe prononcée sur simple requête du possesseur, dans une procédure unilatérale, c’est-à-dire sans que les personnes concernées soient entendues au préalable. Du point de vue territorial, le tribunal du lieu où l’immeuble est ou devrait être immatriculé au registre foncier est impérati- vement compétent (art. 29, al. 4, CPC)87. La compétence matérielle est déterminée par le droit cantonal. Comme il s’agit d’un acte de juridiction gracieuse, la maxime inquisitoire limitée s’applique conformément à l’art. 255, let. b, CPC88 : le tribunal établit les faits d’office. Il doit se convaincre par lui-même de l’existence des faits allégués par la personne requérante, mais il n’est pas tenu d’investiguer sur l’état de fait. Lorsque cela est nécessaire, le tribunal exige d’autres preuves de la personne requérante ; les moyens de preuve ne sont pas limités (art. 254, al. 2, let. c, CPC)89. Par analogie avec la mise à ban, l’al. 2, qui traite du devoir du requérant de collabo- rer, précise et limite ce principe sur deux points. Le requérant doit prouver sa pos- session sur l’immeuble concerné par titres (en particulier en produisant un extrait du registre foncier, un contrat de droit de superficie, un contrat de bail à loyer ou à ferme, etc.) (preuve stricte) ; s'il ne peut produire une telle preuve, la requête doit être rejetée faute de légitimation active. Par ailleurs, la requête doit rendre vraisem- blable l’illicéité du trouble ou de l’usurpation de la possession sur l’immeuble à l’aide des moyens de preuves admissibles selon l’art. 254 CPC. De plus, conformé- ment aux principes généraux, le requérant doit prouver l’existence d’un intérêt digne de protection (voir l'art. 59, al. 2, let. a, CPC) et en particulier que l’ordonnance s’adresse (aussi) à un cercle indéterminé de destinataires. Afin que l’ordonnance judiciaire ne soit pas requise de manière manifestement abusive (p. ex. pour évincer des locataires, des créanciers de servitudes ou des voisins indésirables), le juge devra également vérifier dans ce contexte si les usurpateurs présumés sont effectivement inconnus du requérant. En cas de doute, il pourra s'en assurer avec relativement peu d’efforts, par exemple en vérifiant l’extrait du registre foncier (pour identifier d’éventuels bénéficiaires de servitudes) ou l’annuaire téléphonique ou encore en s'adressant au contrôle des habitants compétent (pour identifier d’éventuels loca- taires).

86 Par analogie avec la mise à ban, voir Michael Lazopoulos/Stefan Leimgruber, OFK – Orell Füssli Kommentar, ZPO Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zurich 2015, no 4 ad art. 258 avec renvoi à l’arrêt du tribunal cantonal zurichois ZR 112 no 5, consid. B ; Güngerich Andreas, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Vol. II, Berne 2012, no 5 ad art. 258 ; Tenchio Luca/Tenchio Kristina, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bâle 2017, no 2 s. ad art. 258. 87 Le for de la juridiction gracieuse au sens de l’art. 19 CPC n’est pas applicable, voir Güngerich Andreas (nbp 86), no 6 ad art. 258. 88 Ingrid Jent-Sørensen (nbp 34), no 6 ad art. 258-260 89 Mazan Stephan, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bâle 2017, no 7 ad art. 255 ; Güngerich Andreas (nbp 86), no 2 ad art. 255

Selon l’al. 3, le tribunal statue immédiatement. Cette particularité par rapport à la mise à ban est justifiée parce que l’ordonnance judiciaire tend en premier lieu à éliminer un trouble qui est déjà survenu. Si le juge admet la requête, il prendra aussi d’office les dispositions d’exécution qui s’imposent. Les moyens d’exécution envi- sageables sont ceux prévus dans la loi (en particulier à l’art. 343 CPC) ; en règle générale, en cas d’occupation, c’est l’expulsion de l’immeuble qui sera prononcée.

Art. 260b Avis et opposition Afin de préserver les garanties de procédure des usurpateurs touchés par l’ordonnance, qui ne sont pas connus, il sera possible de faire opposition contre l’ordonnance. Selon l’art. 260b, l’art. 260 CPC s’applique par analogie. Une per- sonne qui refuse de reconnaître l’ordonnance pourra donc faire opposition devant le tribunal qui a rendu l’ordonnance. Cette opposition n’a pas à être motivée, mais elle exige tout de même de divulguer son identité. L’ordonnance du tribunal ne produira plus d'effets envers l’opposant et le requérant sera renvoyé à la procédure contradic- toire. Pour mettre en œuvre l’ordonnance, il faudra par conséquent introduire une demande en justice. À la différence de l’art. 260 CPC, le délai d’opposition ne sera pas de 30 jours, mais seulement de 10 jours et commencera à courir avec la publica- tion de l’ordonnance selon l’art. 259 CPC. Comme la procédure de l’ordonnance concerne des troubles de la possession qui sont déjà survenus et qu’il est permis de partir du principe que les usurpateurs auront connaissance de l’ordonnance immédia- tement après sa publication au sens de l’art. 259 CPC, un délai d’opposition de 10 jours seulement est justifié. Qu’elles soient frappées d’opposition ou pas, les ordon- nances, comme la mise à ban, n’acquièrent pas d’autorité de la chose jugée. Après l’échéance du délai, une personne touchée par l’ordonnance pourra dès lors intro- duire une demande tendant à constater la licéité de l’occupation. L’absence d’autorité de la chose jugée signifie également que le requérant n’exerce pas la prétention découlant des art. 927 s. CC en agissant par la voie de l’ordonnance judiciaire. Cette procédure ne permet donc pas de respecter le délai prévu à l’art. 929, al. 2, CC90. Selon l’art. 260b, les dispositions des art. 259 et 260 CPC s'appliquent au surplus par analogie à l'ordonnance judiciaire. Ce renvoi concerne en particulier l'avis et l’opposition, à l’exception du délai d’opposition, réglé spécialement. L’ordonnance devra être publiée (p. ex. publication dans la feuille officielle) et placée de manière visible sur l’immeuble (p. ex. au moyen de panneaux et/ou d’affiches). L'avis au sens de l’art. 259 CPC incombera au requérant et il devra également en apporter la preuve en cas de litige. Comme évoqué, l’opposition faite à temps supprimera les effets de l’ordonnance uniquement envers l’opposant. Envers tous les autres usurpa- teurs, l’ordonnance continuera à produire tous ses effets. Si un usurpateur fait oppo- sition, cela implique tout de même qu’il indique son identité au tribunal. Le posses- seur pourra ensuite agir en procédure contradictoire pour obtenir un titre d’exécution contre l’usurpateur, dont le nom sera alors connu.

90 Tenchio Luca/Tenchio Kristina (nbp 86), no 2 ad art. 258

4 Conséquences 4.1 Conséquences pour la Confédération Le projet n’aura pas de conséquences directes sur les finances ou le personnel de la Confédération.

4.2 Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne Le projet aura des conséquences pour les cantons à divers égards. – La modification du CPC pourra nécessiter une adaptation de certaines lois cantonales de procédure et d’organisation judiciaire. Au moment de fixer l’entrée en vigueur, il faudra veiller à ce que les cantons disposent d’un délai suffisant à cet égard. – Les mesures de protection de la possession prononcées dans une ordonnance judiciaire rendue par un tribunal civil devront être exécutées par les autorités cantonales, notamment les autorités de police. Il incombera aux cantons de vérifier s’il est nécessaire de modifier les procédures qu’ils ont développées et qu’ils appliquent normalement pour faire face à l’occupation d’immeubles et, le cas échéant, de les adapter et de garantir les ressources nécessaires. Le projet ne confie pas de nouvelles tâches d’exécution aux cantons. Aujourd’hui déjà, les possesseurs d’immeubles occupés, comme les victimes d’usurpations en général, saisissent les tribunaux. Il ne faut pas s’attendre à une augmentation sen- sible de la charge administrative et financière des tribunaux du fait qu’il sera pos- sible d’agir contre des personnes dont le nom est inconnu. Par ailleurs, la compé- tence cantonale en matière de police est préservée et les cantons resteront autonomes dans la définition du rôle qu’ils souhaitent attribuer à la police dans la lutte contre l’occupation d’immeubles. Les modifications proposées visent avant tout à améliorer la protection de la posses- sion en faveur des possesseurs afin d’obtenir l’expulsion la plus rapide possible des immeubles occupés. Les centres urbains touchés par les occupations d’immeubles, qui s’accompagnent souvent d’autres phénomènes négatifs et parfois de déborde- ments, profiteront en définitive aussi de l’accélération des expulsions.

4.3 Autres conséquences En raison du faible nombre d’immeubles occupés91, il ne faut pas s’attendre à des effets sensibles sur l’économie et la société. En outre, de par leur nature, les consé- quences économiques des modifications de la procédure civile sont difficilement quantifiables. Comme le Conseil fédéral l’a déjà exposé dans le cadre de l’introduction du code de procédure civile fédéral, une justice efficace contribue à la prospérité économique et, finalement, à la qualité de vie92. Les modifications du CPC proposées visent en particulier à améliorer la mise en œuvre des droits civils et l’administration de la justice, de les rendre plus efficaces et d’améliorer la protection juridique des personnes touchées par l’occupation d’immeubles. Les obstacles qui empêchent aujourd’hui l’obtention d’un titre d’expulsion exécutoire contre des squatters inconnus seront éliminés. Les modifications proposées protègent et renforcent en définitive les droits de pos- session et de propriété. Elles s’inscrivent en particulier dans les buts de la protection de la possession, qui sont d’empêcher les atteintes à la possession et de préserver la paix juridique. La stabilité de la société s’en trouve renforcée, de même que la confiance de la population et de l’économie en l’État de droit et en ses institutions. Le droit privé ne peut contribuer à l’ordre social que si ses règles peuvent être mises en œuvre et le sont effectivement en cas de litige.

5 Relation avec le programme de législature et les stratégies du Conseil fédéral Le projet n’est annoncé ni dans le message du 29 janvier 2020 sur le programme de la législature 2019 à 202393, ni dans le projet d’arrêté fédéral sur le programme de la législature 2019 à 202394. L’ouverture de la consultation relative au projet est mentionnée dans les objectifs annuels du Conseil fédéral 202095.

91 À ce propos, voir Mabillard (nbp 3), selon lequel les cantons étudiés ont enregistré le nombre suivant d’immeubles occupés en moyenne annuelle : canton et ville de Genève : 1 à 2 (Mabillard [nbp 3], partie spéciale I G. 2. c. bb.) canton de Vaud : probablement 2 (Mabillard [nbp 3], partie spéciale I. G. 3. c. bb.) canton et ville de Berne : pas de données, mais 10 à 16 interventions policières diverses en lien avec des occupations dans les années 2013 à 2017 (Mabillard [nbp 3], partie spé- ciale I. G. 4. c. bb.) canton et ville de Zurich : 15 à 25 (Mabillard [nbp 3], partie spéciale I. G. 5. c. bb.) canton de Bâle-ville : pas de données (Mabillard nbp 3 ], partie spéciale I. G. 6. c. bb.). 92 Message CPC, FF 2006 6841 7017 93 FF 2020 1709 94 FF 2020 1839 95 Objectifs du Conseil fédéral 2020 - Volume II, décision du Conseil fédéral du 6 novembre 2019

6 Aspects juridiques 6.1 Constitutionnalité Le projet repose sur l’art. 122, al. 1, Cst., qui attribue à la Confédération la compé- tence de légiférer dans le domaine du droit civil et de la procédure civile.

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse Hormis les conventions bilatérales et multilatérales sur la compétence internationale et la reconnaissance et l’exécution de décisions – la principale d’entre elles en ma- tière civile et commerciale étant la Convention de Lugano (CL) –, la Suisse n’est actuellement soumise à aucune obligation internationale en matière de protection de la possession et de procédure civile.

6.3 Forme de l’acte à adopter Le projet contient des dispositions importantes qui fixent des règles de droit, qui doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale en vertu de l’art. 164, al. 1, Cst. Le texte est sujet au référendum.

6.4 Délégation de compétences législatives Le projet ne prévoit pas de délégation de compétences législatives au Conseil fédé- ral.

6.5 Protection des données La présente modification du code civil et du code de procédure civile n’aura pas de conséquences du point de vue du traitement de données personnelles.