Transfert de la mesure visant à protéger l’infrastructure boursière dans la LIMF | Lexipedia

Art. 41a Obligation d’obtenir une reconnaissance Cette disposition impose aux plates-formes de négociation (c’est-à-dire notamment les bourses, appelées «marchés réglementés» dans l’UE, et les systèmes multilatéraux de négociation) ayant leur siège à l’étranger l’obligation d’obtenir une reconnaissance. Cette obligation est reprise sans changement de l’ordonnance et ne subit que des adaptations formelles. L’obligation d’obtenir une reconnaissance complète l’actuelle obligation d’obtenir une reconnaissance prévue à l’art. 41 LIMF. Ces deux obligations sont indépendantes l’une de l’autre. Une plate-forme de négociation ayant son siège à l’étranger peut donc avoir besoin de deux reconnaissances: d’une part de la reconnaissance visée à l’art. 41 LIMF si elle accorde aux participants suisses assujettis à la surveillance de la FINMA un accès direct à ses installations; d’autre part, de la reconnaissance visée à l’art. 41a si certains titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse y sont négociés ou qu’elle permet de négocier de tels titres. L’ajout de «ou celles-ci [les plates-formes de négociation ayant leur siège à l’étranger] permettent de négocier de tels titres d’une autre manière» précise que l’obligation d’obtenir une reconnaissance englobe également des cas de figure dans lesquels les titres de participation ne sont pas directement négociés sur la plate-forme de négociation étrangère mais dans lesquels celle-ci prend des mesures pour permettre cette négociation (p. ex. en vue d’éluder l’obligation d’obtenir une reconnaissance). Sont réputés titres de participation les actions, les bons de participation, les bons de jouissance et les autres titres de participation (cf. art. 2, let. i, LIMF). L’ordonnance ne porte pas sur les emprunts convertibles en tant que tels (au moins jusqu’à l’annonce de leur conversion), sur les American Depository Receipts émis selon le droit des États-Unis et sur les Exchange Traded Funds (ETF). L’obligation d’obtenir une reconnaissance visée à l’art. 41a du projet ne s’applique que dans le cas où les titres de participation sont cotés à une bourse en Suisse ou négociés sur une plate-forme de négociation en Suisse (cf. art. 26 LIMF). En revanche, pour un titre de participation d’une entreprise ayant son siège en Suisse qui n’est pas coté à une

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Modification de la loi sur l’infrastructure des marchés financiers – reconnaissance des plates-formes de négociation étrangères pour la négociation de titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse

bourse en Suisse et qui n’est pas non plus négocié sur des plates-formes de négociation en Suisse, un lien avec le marché suisse des capitaux fait défaut. Dans un tel cas, la plate-forme de négociation étrangère n’est pas soumise à l’obligation d’obtenir une reconnaissance en vertu du projet pour ce titre de participation. L’al. 2 règle les exceptions à l’obligation d’obtenir une reconnaissance pour la négociation de certains titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse. La dérogation ne s’applique qu’aux bourses et son champ est donc plus restreint que celui de l’obligation d’obtenir une reconnaissance visée à l’al. 1. Elle concerne avant tout des titres de participation qui sont cotés ou admis à la négociation tant à une bourse en Suisse qu’à une bourse à l’étranger avec l’accord exprès de leur société émettrice, qui assume également les obligations correspondantes. On parle dans ce cas d’une «double cotation» (dual listing). La cotation (admission avec l’accord exprès de la société émettrice) à la bourse étrangère doit avoir eu lieu avant le 30 novembre 2018, donc avant que la mesure de protection ait été connue. Cette dérogation vise donc à protéger les droits acquis pour les cotations à l’étranger intervenues avant que l’ordonnance soit édictée mais elle ne peut être utilisée pour éluder l’obligation d’obtenir une reconnaissance. En outre, elle ne s’applique qu’à la bourse étrangère à laquelle les titres de participation en question sont cotés ou admis à la négociation avec l’accord exprès de la société émettrice. D’autres bourses ou plates-formes de négociation (également de la même juridiction) ne peuvent pas en bénéficier. De nouvelles doubles cotations de sociétés ayant leur siège en Suisse, dont les actions sont cotées ou négociées sur des plates-formes de négociation suisses, à une plate-forme de négociation (p. ex, aux USA ou dans le Royaume-Uni) reconnue en vertu de l’al. 1 demeurent possibles sans restrictions. En revanche, de nouvelles doubles cotations à une plate-forme de négociation (notamment dans l’UE à l’heure actuelle) qui ne dispose pas d’une telle reconnaissance ne sont en principe pas possibles. D’une part, on évite ainsi que des titres de participation d’entreprises ayant leur siège en Suisse n’entrent nouvellement dans le champ d’application de l’obligation de négociation des actions de l’UE. D’autre part, une dérogation plus étendue pour les doubles cotations présenterait un risque d’être utilisée pour éluder l’obligation d’obtenir une reconnaissance.

Art. 41b Conditions de reconnaissance et procédure Cette disposition fixe les conditions et règle la procédure pour la reconnaissance des plates- formes de négociation au sens de l’art. 41a du projet. Elle est reprise telle quelle de l’ordonnance. La FINMA octroie la reconnaissance à une plate-forme de négociation étrangère qui a déposé une demande ou qui n’en pas déposé (le dernier cas étant habituel dans la pratique) lorsqu’elle remplit les conditions de reconnaissance. Celles-ci sont divisées en deux parties: d’une part, la plate-forme de négociation étrangère doit être soumise à une réglementation et à une surveillance appropriées, une exigence qui s’inspire de l’art. 41, al. 2, LIMF et qui est en général remplie par toutes les plates-formes de négociation étrangères concernées; d’autre part, elle ne doit pas avoir son siège dans une juridiction qui soumet ses participants au marché à des règles restreignant la négociation, sur des plates-formes de négociation suisses, de titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse, entravant ainsi considérablement la négociation de tels titres de participation sur des plates-formes de négociation suisses.

Art. 41c Publication de listes La FINMA publie, comme c’est actuellement le cas en vertu de l’ordonnance, une liste de toutes les plates-formes de négociation étrangères reconnues. Cette liste est disponible sur le site de la FINMA (cf. www.finma.ch) et elle est mise continuellement à jour. Tout comme l’ordonnance, le projet de loi prévoit la publication d’une liste des juridictions visées à l’art. 41b, al. 1, let. b, du projet. Contrairement à la solution retenue dans l’ordonnance, la publication de la liste est de la compétence du Conseil fédéral afin, eu égard à la prolongation de l’horizon temporel de la mesure, d’en souligner l’importance. Le Conseil

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fédéral met la liste à jour à bref délai si nécessaire. Les juridictions figurant sur cette liste soumettent leurs participants au marché à des règles restreignant la négociation, sur des plates-formes de négociation suisses, de titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse, ce qui a des conséquences considérables pour la négociation de tels titres sur les plates-formes de négociation suisses. C’est actuellement le cas de l’UE, la Commission européenne n’ayant pas prolongé l’équivalence boursière en faveur de la Suisse au-delà de juin 2019. La liste publiée actuellement en vertu de l’ordonnance comprend donc l’UE, y compris tous ses États membres. Par conséquent, les plates-formes de négociation ayant leur siège dans l’UE ne peuvent pas, en vertu de l’ordonnance, obtenir une reconnaissance. Aucun autre État ne figure actuellement sur cette liste. Si l’UE accordait à nouveau l’équivalence boursière à la Suisse, ce que le Conseil fédéral continue à rechercher, l’obligation d’obtenir une reconnaissance resterait en vigueur mais ne déploierait aucun effet dans la pratique. Concrètement, le Conseil fédéral retirerait l’UE de la liste des juridictions dans un bref délai. Ainsi, toutes les plates-formes de négociation de l’UE rempliraient également les conditions d’une nouvelle reconnaissance, qu’elles obtiendraient de la FINMA sans avoir à la demander. Une procédure analogue serait suivie si l’UE supprimait ou modifiait de manière déterminante pour la Suisse l’obligation de négociation des actions. L’obligation d’informer par avance les plates-formes de négociation étrangères de leur obligation d’obtenir une reconnaissance, que prévoit l’ordonnance, n’est pas reprise car il ne s’agit plus d’une nouvelle obligation et les reconnaissances déjà octroyées sont maintenues (cf. art. 163a du projet).

Art. 163a Disposition transitoire relative à la modification du … Cette disposition contient les dispositions transitoires relatives à l’obligation d’obtenir une reconnaissance que l’art. 41a du projet impose aux plates-formes de négociation étrangères. Notamment les plates-formes étrangères qui disposent, au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi, d’une reconnaissance de la FINMA fondée sur l’ordonnance n’ont pas besoin d’obtenir une nouvelle reconnaissance en vertu de l’art. 41a. De ce fait, la mise en œuvre des dispositions légales n’engendrera pas de difficultés opérationnelles à court terme. Dans ce contexte, les dispositions sur l’autorisation provisoire de participants étrangers que prévoit l’ordonnance peuvent être biffées sans remplacement.

Dispositions finales Comme déjà exposé, la mesure de protection reste en principe un instrument extraordinaire et temporaire. Quant à l’absence actuelle d’équivalence boursière de l’UE, le Conseil fédéral reste convaincu que la mesure ne sera plus nécessaire à long terme. Il n’est pas possible, à l’heure actuelle, d’estimer si ce sera le cas et, le cas échéant, à quel moment (p. ex. dans le cadre du réexamen actuel de la MiFID II et du MiFIR par l’UE). C’est pourquoi il semble opportun, en raison du caractère extraordinaire de la mesure de protection, de continuer à limiter la durée de cette mesure, malgré son transfert dans le droit ordinaire. Pour cette raison, les dispositions transitoires limitent, dans un premier temps, la durée de validité du projet dans sa globalité, y c. l’obligation d’obtenir une reconnaissance en vertu de l’art. 41a, à cinq ans à compter de son entrée en vigueur. Le projet prévoit en outre que le Conseil fédéral peut, à chaque échéance, proroger de cinq ans au plus le délai tant que la liste visée à l’art. 41c, al. 2, contient au moins une juridiction au moment de la prorogation. Par conséquent, la délégation de la compétence législative se limite clairement à la durée de validité et elle se rattache au critère du besoin. En effet, une prolongation n’est admissible que si la liste visée à l’art. 41c, al. 2, du projet contient au moins une juridiction au moment de la prolongation. En d’autres termes, il faut qu’au moins une juridiction soumette ses participants au marché à des règles restreignant la négociation, sur des plates-formes de négociation suisses, de titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse et entrave ainsi considérablement la négociation de tels titres de participation sur des plates-formes de négociation suisses. Si tel n’était plus le cas ou si le Conseil fédéral

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renonçait à proroger la disposition pour d’autres motifs, la disposition deviendrait caduque et ne serait pas remplacée.

5 Conséquences 5.1 Généralités Le projet de loi proposé reprend les dispositions de l’ordonnance existante sans y apporter de modifications sur des points importants. Partant, la situation actuelle est maintenue pour l’essentiel. Il ne faut donc s’attendre à aucune conséquence pertinente par rapport à celle-ci. C’est pourquoi les conséquences du projet se réfèrent ci-après, sauf mention contraire, à la situation qui prévaudrait si les dispositions de l’ordonnance n’étaient pas transférées dans le droit ordinaire et que, de ce fait, elles deviennent caduques.

5.2 Conséquences pour la place financière suisse et l’économie L’ordonnance existante vise à protéger et à maintenir le bon fonctionnement de l’infrastructure boursière suisse, qui constitue un élément essentiel de la place financière suisse et, à long terme, des possibilités de financement des entreprises en Suisse. Elle doit en particulier limiter les effets négatifs que risque de subir la place boursière, financière et économique suisse du fait de décisions prises dans des juridictions étrangères, qui, comme l’absence de l’équivalence boursière de l’UE, entravent considérablement la négociation d’actions en Suisse. Comme déjà exposé, la mesure de protection vise, dans le cas de l’absence de l’équivalence boursière de l’UE, à permettre à des entreprises d’investissement de l’UE de négocier des actions suisses sur des plates-formes de négociation suisses même sans équivalence boursière de l’UE. Une disparition de ces volumes de négociation aurait des effets négatifs considérables sur la négociation d’actions de sociétés ayant leur siège en Suisse sur des plates-formes de négociation suisses et, partant, sur l’ensemble de l’infrastructure boursière suisse, qui constitue un élément essentiel de la place financière suisse. C’est particulièrement important car à la plus grande bourse suisse, la SIX Swiss Exchange, la majorité des actions sont négociées par des entreprises d’investissement étrangères. En outre, environ 60 % des participants au marché étrangers admis à la SIX Swiss Exchange sont établis dans l’UE ou dans l’EEE. En résumé, la mesure de protection sert à éviter une fuite potentielle de volumes de négociation substantiels de la place boursière suisse et à maintenir son bon fonctionnement, ce qui est capital pour le fonctionnement de la place financière suisse. Dans un sens plus large, elle facilite l’accès aux marchés des capitaux pour les entreprises suisses et sert donc à l’ensemble de l’économie suisse.

5.3 Risques pouvant découler de la prorogation de la mesure de protection L’introduction de la mesure de protection a parfois suscité des débats sur les risques qu’elle pouvait engendrer, en particulier l’émigration de sociétés déjà cotées en Suisse et de nouvelles introductions en bourse (p. ex. IPO). Le DFF n’a pas à ce jour connaissance de cas concrets de décotations sur la SIX Swiss Exchange ou de déplacements à l’étranger d’introductions en bourse d’entreprises suisses qui soient imputables à la mesure de protection. En outre, la réglementation proposée prévoit, malgré le transfert dans le droit ordinaire, une limitation de la durée de validité, ce qui maintient le caractère temporaire de la mesure de protection. Ainsi, celui-ci n’est pas modifié pour d’éventuelles introductions en bourse, si bien que les entreprises ne devront pas les réévaluer. Il faut noter que la mesure de protection limite la possibilité d’une entreprise ayant son siège en Suisse de demander une nouvelle double cotation à une bourse suisse et à une bourse d’une juridiction visée à l’art. 41b, al. 1, let. b, du projet. Toutefois, seul un petit nombre d’entreprises, si tant est qu’il y en ait, sont concernées, et ce d’autant plus que les doubles cotations existantes sont exceptées au titre de la protection des droits acquis et

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qu’actuellement de nouvelles doubles cotations à une bourse suisse et à une bourse des USA ou du Royaume-Uni, par exemple, demeurent possibles. Le DFF est à connaissance d’un seul cas où une entreprise a renoncé à une double cotation en Suisse en raison de la mesure de protection.

5.4 Conséquences pour l’UE La Commission européenne n’ayant plus prolongé l’équivalence boursière, les plates-formes de négociation de l’UE ne peuvent plus obtenir de reconnaissance de la part de la Suisse, parce que, ce faisant, l’UE soumet ses participants au marché à des règles restreignant la négociation, sur des plates-formes de négociation suisses, de titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse et ainsi entrave de manière substantielle la négociation de tels titres de participation sur des plates-formes de négociation suisses. De ce fait, il est interdit, depuis le 1er juillet 2019, aux plates-formes de négociation de l’UE de proposer ou de permettre la négociation de certains titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse. Les titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse représentant une faible part du volume total des actions négociées, l’obligation d’obtenir une reconnaissance ne touche guère, sur le plan économique, la plupart des plates-formes de négociation de l’UE et l’UE dans son ensemble. Par rapport à la situation actuelle, une prolongation de la mesure de protection n’a aucune conséquence pour les plates-formes de négociation de l’UE. La mesure vise exclusivement à protéger le bon fonctionnement de la place boursière suisse. Elle crée une base qui permet aux entreprises d’investissement de l’UE de continuer à négocier des actions de sociétés ayant leur siège en Suisse sur les plates-formes de négociation suisses sans prolongation de l’équivalence boursière. Elle devrait également servir les intérêts des participants au marché de l’UE, car elle permet aux actions suisses de bénéficier d’une grande liquidité sur les plates-formes de négociation suisses. Pour l’heure, rien n’indique que l’UE accordera prochainement l’équivalence boursière à la Suisse. Mais cette reconnaissance reste l’objectif visé et la Suisse continuera à s’engager à l’avenir pour ne pas être discriminée et traitée différemment des autres États tiers dans le cadre des procédures d’équivalence de l’UE. Dans ce contexte, la prorogation proposée de la mesure de protection correspond à l’agenda du Conseil fédéral en matière de politique européenne.

5.5 Conséquences pour le Royaume-Uni Le Royaume-Uni a reconnu l’équivalence de la réglementation boursière suisse avec effet au 3 février 2021. À partir de cette date, les entreprises d’investissement établies dans le Royaume-Uni peuvent à nouveau être actives sur les plates-formes de négociation suisses indépendamment de la mesure de protection prévue par la Suisse et sans restrictions imposées par l’obligation de négociation des actions prévue par le droit britannique (cf. aussi chap. 1.1.2 ci-dessus). La négociation d’actions suisses sur les plates-formes de négociation britanniques a également pu reprendre. Le transfert dans le droit ordinaire des dispositions de l’ordonnance ne change rien aux relations boursières, normalisées, entre le Royaume-Uni et la Suisse. Le projet n’a donc aucune conséquence en ce qui concerne le Royaume-Uni. Un abandon de la mesure de protection n’aurait pas non plus de conséquences directes pour les relations entre la Suisse et le Royaume-Uni.

5.6 Conséquences pour d’autres juridictions (p. ex. aux USA) Les titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse sont aussi négociés sur des plates-formes de négociation aux USA (p. ex. sur les national securities exchanges ou sur les alternative trading systems [ATS]) ainsi que sur d’autres plates-formes de négociation d’autres pays hors de l’UE. À la connaissance du DFF, ni les USA ni un autre pays hors de l’UE ne connaissent des règles restreignant, pour leurs acteurs du marché, la négociation, sur des plates-formes de négociation suisses, de titres de participation de sociétés ayant leur siège en

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Suisse et ainsi entravent de manière substantielle la négociation de tels titres de participation sur des plates-formes de négociation suisses. Par conséquent, les plates-formes de négociation établies aux USA (y c. ATS), par exemple, ont obtenu en temps utile, au 1er janvier 2019, des reconnaissances en vertu de l’ordonnance sans avoir dû les demander et donc sans charges supplémentaires19. La réglementation proposée garantit que ces reconnaissances resteront valables sans interruption, ce qui permet encore une fois d’éviter des charges supplémentaires. Ainsi, l’ordonnance n’a pas eu de conséquences pratiques pour ces plates-formes de négociation et il ne faut pas non plus en attendre du transfert de ses dispositions dans le droit ordinaire. Toutes ces plates-formes pourront continuer, sans entrave et sans interruption, à proposer et à permettre la négociation de titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse. Il en ira de même de toutes les autres plates-formes de négociation étrangères sur lesquelles sont négociées des titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse qui ne se trouvent pas dans une juridiction visée à l’art. 41b, al. 1, let. b, du projet et qui sont soumises à une réglementation et à une surveillance appropriées. Cette dernière condition devrait en principe être remplie par toutes les plates-formes de négociation étrangères pertinentes. L’exigence d’une réglementation et d’une surveillance appropriées est notamment satisfaite par toutes les plates-formes de négociation d’une juridiction dont une plate-forme de négociation a déjà obtenu la reconnaissance de la FINMA visée à l’art. 41 LIMF20. Si une plate- forme de négociation concernée est absente de la liste des plates-formes de négociation reconnues, celle-ci ou d’autres acteurs du marché peuvent communiquer cette lacune à la FINMA, qui mettra la liste à jour si nécessaire. En outre, la mesure de protection n’a pas de conséquences pour la négociation hors bourse (OTC) de titres de participation suisses. Fait exception à ce principe le cas où une plate-forme de négociation d’une juridiction visée à l’art. 41b, al. 1, let. b, du projet est impliquée dans la transaction (p. ex. en permettant la transaction).

5.7 Conséquences pour la Confédération, les cantons et les communes, ainsi que pour les villes, les agglomérations et les régions de montagne Des conséquences pour la Confédération, les cantons et les communes ne sont pas à attendre puisque la réglementation proposée correspond dans une large mesure à la situation établie par l’ordonnance. En revanche, si la mesure de protection n’était pas prolongée par son transfert dans le droit ordinaire, des conséquences négatives immédiates pour la place boursière suisse peuvent être escomptées (cf. chap. 5.2 ci-dessus). En outre, il faudrait compter avec un affaiblissement de la place financière dans son ensemble, ce qui devrait réduire à long terme les recettes fiscales provenant des entreprises actives sur la place financière suisse.

19 La liste des plates-formes de négociation étrangères reconnues par la FINMA en vertu de l’ordonnance peut être consultée sous www.finma.ch > FINMA Public > Établissements, personnes et produits autorisés > Liste des plates-formes de négociation étrangères reconnues selon l'ordonnance du Conseil fédéral du 30 novembre 2018 concernant la reconnaissance de plates-formes étrangères pour la négociation de titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse. Au 1er octobre 2021, 29 plates-formes de négociations aux USA, 11 au Royaume-Uni et 4 dans d’autres pays extra-européens avaient obtenu la reconnaissance. 20 La liste des plates-formes de négociation étrangères reconnues par la FINMA selon l’art. 41 LIMF peut être consultée sous www.finma.ch > FINMA Public > Établissements, personnes et produits autorisés > Liste des participants étrangers et des infrastructures des marchés financiers suisses autorisés ainsi que des infrastructures des marchés financiers étrangères reconnues

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6 Aspects juridiques 6.1 Constitutionnalité Le projet se fonde sur les art. 95 et 98 Cst. Pour les conditions-cadres légales du transfert dans le droit ordinaire d’une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur l’art. 184 Cst., il est renvoyé au chap. 1.1.4.

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse Le projet est compatible avec les obligations internationales de la Suisse.

6.3 Forme de l’acte à adopter Le projet comprend des dispositions importantes fixant des règles de droit, qui doivent, selon l’art. 164, al. 1, Cst., être édictées sous la forme d’une loi fédérale. Les révisions proposées suivent par conséquent la procédure législative normale. Pour les conditions légales du transfert dans le droit ordinaire d’une ordonnance du Conseil fédéral fondée sur l’art. 184 Cst., il est renvoyé au chapitre 1.1.4.

6.4 Délégation de compétences législatives La réglementation proposée comprend, pour un point, une délégation de compétences législatives, à savoir la compétence du Conseil fédéral de prolonger la durée de validité de l’obligation d’obtenir une reconnaissance (cf. les dispositions finales du projet). La délégation se limite clairement à la durée de validité et elle se rattache au critère du besoin. En outre, il peut, dans certaines circonstances, être nécessaire de prendre rapidement une décision afin de réagir aux évolutions internationales et de créer de la sécurité juridique pour le bon fonctionnement du marché financier. Pour le reste, le projet règle les états de fait pertinents à l’échelon législatif, si bien qu’il n’y a pas d’autres délégations de compétences législatives.

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