CO (droit du bail): loyer initial et loyers usuels dans la localité ou le quartier

16.451, 17.493

Initiatives parlementaires Bonne foi dans le droit du bail. Contestation du loyer initial limitée aux cas dans lesquels le locataire a conclu le bail par nécessité Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Instaurer des critères à valeur pro- bante

Rapport de la Commission des affaires juri- diques du Conseil national

BK-D-BB8A3401/1090

Condensé Le présent projet met en œuvre les deux initiatives parlementaires suivantes deman- dant des modifications dans le droit du bail : – 16.451 Initiative parlementaire Egloff « Bonne foi dans le droit du bail. Contestation du loyer initial limitée aux cas dans lesquels le locataire a conclu le bail par nécessité » – 17.493 Initiative parlementaire Egloff « Loyers usuels dans la localité ou dans le quar- tier. Instaurer des critères à valeur probante »

Contexte La Commission des affaires juridiques du Conseil national propose de mettre en œuvre dans un projet d’acte commun les demandes de deux initiatives parlementaires portant sur des questions spécifiques du droit du bail. Le projet prévoit des adaptations en ce qui concerne la contestation du loyer initial ainsi que l’évaluation du caractère abusif du loyer en fonction du critère des loyers usuels dans la localité ou le quartier. Est présentée pour les deux adaptations, outre l’appréciation et la solution proposées par l’initiative parlementaire, une seconde proposition de réglementation sous la forme d’une variante moins stricte.

Contenu du projet Conformément au droit en vigueur, lorsque le locataire d’un logement ou d’un local commercial estime que le montant du loyer initial est abusif, il peut le contester devant l’autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception de la chose lorsque certaines conditions sont remplies (art. 270, al. 1, CO). Selon la jurisprudence du Tri- bunal fédéral, cette possibilité est donnée au locataire, dans le cas d’une pénurie de logements, indépendamment d’une situation de nécessité personnelle. Le projet vise à durcir les conditions d’une contestation du loyer initial puisque, en plus d’une situation de pénurie de logements ou d’une augmentation sensible par rapport au loyer précé- dent pour le même objet, le locataire doit avoir été contraint de conclure le bail par nécessité personnelle ou familiale. La variante soumise atténue quelque peu ces exi- gences dans la mesure où il n’y a pas de nécessité pour le locataire qui conteste un loyer initial nettement plus élevé que le loyer précédent, de démontrer qu’il s’est trouvé acculé par nécessité personnelle ou familiale. En revanche, cette dernière exigence serait maintenue en cas de pénurie sur le marché de logements d’habitation ou de locaux commerciaux et viendrait s’ajouter à cette condition. En vertu de l’art. 269a, let. a, CO, les loyers ne sont en règle générale pas abusifs s’ils se situent dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la preuve du caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier doit être établie au moyen de cinq objets comparables quant à l’emplacement, la dimension, l’état, l’équipement et l’année de construction, une preuve qu’il est souvent difficile, voire impossible d’apporter. L’adaptation prévue faci- litera l’administration de la preuve du caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier, étant donné qu’il suffira de trois objets pour établir la comparaison et que le juge pourra compenser selon son appréciation les propriétés manquantes en tenant compte de propriétés différentes de l’objet loué. De plus certaines caractéristiques se- ront catégorisées, et les statistiques établies par la branche seront admises comme preuve. Là aussi, une variante est proposée, qui supprime la possibilité donnée au juge de compenser des propriétés manquantes par d’autres propriétés.

2.2 Interventions parlementaires et projets portant sur le critère des loyers usuels 4.1.1 16.451 (« Bonne foi dans le droit du bail. Contestation du loyer initial limitée 4.1.2 17.493 (« Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Instaurer des

BK-D-BB8A3401/1090

5.2.5 Modification de l’ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d’habitations 6.1 16.451 (« Bonne foi dans le droit du bail. Contestation du loyer initial limitée

Rapport explicatif

1 Contexte

1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

1.1.1 Initiative parlementaire 16.451 (Egloff)

L’initiative parlementaire 16.451 Egloff (« Bonne foi dans le droit du bail. Contestation du loyer initial limité aux cas dans lesquels le locataire a conclu le bail par nécessité ») a été déposée le 16 juin 2016. Elle demande que l’art. 270, al. 1, du code des obligations (CO) soit modifié comme suit :

Art. 270 Al. 1 Lorsque le locataire estime que le montant du loyer initial est abusif au sens des art. 269 et 269a, il peut le contester devant l’autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception de la chose et en demander la diminution : Let. a en cas de pénurie sur le marché local du logement et des locaux commerciaux, ou

Let. b si le bailleur a sensiblement augmenté le loyer initial pour la même chose par rapport au précédent loyer, et que le locataire a été contraint de conclure le bail par nécessité personnelle ou fami- liale.

1.1.2 Initiative parlementaire 17.493 (Egloff)

L’initiative parlementaire 17.493 Egloff (« Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Instaurer des critères à valeur probante ») a été déposée le 29 septembre 2017. Elle demande que l’art. 269a CO soit complété comme suit :

1. (teneur actuelle de l’art. 269a, qui devient le nouvel al. 1)

2. Sont déterminants pour le calcul des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier au sens de l’alinéa 1 lettre a, les loyers des habitations et des locaux commerciaux comparables à la chose louée quant à l’emplacement, la dimension, l’équipement, l’état et l’année de construction : a. en ce qui concerne l’année de construction des objets loués, ceux qui se trouvent dans des bâtiments construits avant 1930 sont considérés comme comparables ; ceux qui se trouvent dans des bâtiments construits après 1930 sont considérés comme com- parables à des bâtiments construits vingt ans auparavant ou plus tard ; b. l’état et l’équipement sont évalués à l’aide de trois catégories (simple, bon, très bon) ; s’agissant de certaines caractéristiques, le juge compense selon son appréciation les propriétés manquantes en tenant compte de propriétés différentes, supplémentaires ou de valeur supérieure ;

c. des statistiques officielles ou établies par la branche, et suffisamment différenciées, sont admises comme preuve. 3. La preuve du caractère usuel des loyers dans la localité ou dans le quartier peut être apportée à l’aide de trois objets comparables.

1.1.3 Suite donnée par les commissions

La Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ-N) a donné suite à l’initiative parlementaire 16.451 le 23 juin 2017 et à l’initiative parlementaire 17.493 le 6 juillet 2018. La Commission des affaires juridiques du Conseil des États (CAJ-E) a approuvé ces décisions le 6 novembre 2018. Lors de sa séance du 9 octobre 2020, la CAJ-N a examiné la suite à donner à ces deux initiatives parlementaires et a proposé, sans opposition, de prolonger de deux ans le délai de leur traitement, soit jusqu’à la session d’hiver 2022. Le 18 décembre 2020, le Conseil national s’est rallié à cette proposition et a prorogé la mise en œuvre de ces initiatives jusqu’à la session d’hiver 2022.

1.2 Travaux de la commission

La CAJ-N s’est de nouveau penchée, lors de sa séance du 10 novembre 2022, sur la suite à donner à ces deux objets et a proposé, par 15 voix contre 9, de prolonger de deux ans, soit jusqu’à la session d’hiver 2024, le délai de leur traitement. Le classement a été demandé par une minorité (Dandrès, Brenzikofer, Fehlmann Rielle, Funiciello, Hurni, Imboden, Mahaim, Marti Min Li, Walder) concernant l’initiative parlementaire 16.451 et par une minorité (Brenzikofer, Dandrès, Fehlmann Rielle, Funiciello, Hurni, Imboden, Mahaim, Marti Min Li, Walder) concernant l’initiative parlementaire 17.493. Le 16 décembre 2022, le Conseil national a adopté la proposition de la majorité de la commission, suite à quoi le délai le traitement des deux initiatives parlementaires a été prolongé jusqu’à la session d’hiver 2024. La CAJ-N a motivé cette deuxième prolongation en faisant valoir qu’elle avait aupara- vant préféré attendre pour mettre en œuvre les initiatives afin de ne pas préjuger des résultats du dialogue mené entre la Confédération (Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche, DEFR) et les partenaires sociaux concernant le droit du bail. Ce dialogue ayant échoué, elle est parvenue à la conclusion qu’il convenait de ne procéder qu’à des modifications ponctuelles des règles applicables à la fixation des loyers, d’où la décision de lancer les travaux de mise en œuvre des initiatives parle- mentaires. Parallèlement à la proposition faite au Conseil national de prolonger une nouvelle fois de deux ans le délai imparti pour la mise en œuvre des initiatives, la CAJ-N a chargé l’administration de présenter différentes variantes de mise en œuvre lors de l’une de ses prochaines séances. Une minorité a proposé à son conseil de classer les initiatives au motif que leur mise en œuvre entraînerait une baisse du nombre des contestations de loyer et, partant, une hausse des loyers. Elle juge cho- quant que les adaptations ponctuelles des règles de fixation des loyers soient entre- prises au seul détriment des locataires, d’autant que les loyers prennent actuellement l’ascenseur dans toute la Suisse. La CAJ-N a entamé les travaux en vue de la mise en œuvre des initiatives parlemen- taires 16.451 et 17.493 lors de sa séance du 27 avril 2023. Les services fédéraux com- pétents (DEFR / Office fédéral du logement, OFL) ont été chargés d’élaborer un avant- projet et un rapport explicatif devant proposer différentes variantes de mise en œuvre des deux initiatives parlementaires.

1.3 Options étudiées et solutions retenues

Ont été examinés non seulement les textes juridiques proposés par les initiatives par- lementaires pour les art. 270 et 269a CO1, mais aussi des variantes de mise en œuvre. L’évaluation a conduit, pour des raisons de techniques législatives, à conserver une solution légèrement différente du texte proposé ainsi qu’à proposer une variante pour l’art. 270 CO ; concernant l’art. 269a CO, sont présentés ici le texte formulé dans l’ini- tiative ainsi qu’une variante. Les variantes se distinguent des solutions proposées par les initiatives parlementaires par le fait que les adaptations vont moins loin : les exi- gences pour la contestation du loyer initial selon l’art. 270 CO sont moins renforcées et, en ce qui concerne l’art. 269a CO, a été supprimée la possibilité donnée au juge de compenser selon son appréciation les propriétés manquantes de certaines caractéris- tiques servant à calculer les loyers usuels dans la localité ou le quartier par des pro- priétés différentes, supplémentaires ou de valeur supérieure. La présentation de différentes variantes pour les deux articles de loi permet, dans le cadre de la consultation, de se prononcer à la fois sur la modification de la loi en tant que telle et sur la solution à privilégier le cas échéant.

2 Interventions et projets passés

2.1 Interventions parlementaires et projets portant sur la contestation du

loyer initial Ces dernières années, plusieurs interventions parlementaires et projets législatifs ont porté directement ou indirectement sur la teneur de l’art. 270 CO. L’initiative parlementaire 11.4132 déposée par la conseillère nationale Anita Thanei le 16 mars 2011 demandait une modification de l’art. 270, al. 2, CO, afin que le loyer initial soit indiqué dans la formule officielle prévue à l’art. 269d CO. Dans son développement, il était avancé que le fait de rendre la formule officielle obligatoire permettrait d’agir de façon préventive et modératrice sur les prix. L’intervention a été classée le 14 dé- cembre 2011, car son autrice avait quitté le conseil. Le Conseil fédéral a proposé, dans son message du 27 mai 2015 relatif à la modifica- tion du code des obligations (protection contre les loyers abusifs) 3, un projet législatif qui visait à introduire dans toute la Suisse, et cela indépendamment d’une situation de pénurie de logements, l’obligation de communiquer systématiquement le loyer précé- dent en cas de changement de locataire et de motiver la hausse éventuelle de loyer au moyen d’une formule officielle. La modification proposée du droit du bail à loyer et du bail à ferme visait à améliorer la transparence sur le marché du logement locatif et, par ricochet, à induire un effet d’atténuation sur les prix. L’objet a été liquidé le 13 sep- tembre 2016, le Conseil des États ayant décidé, après le Conseil national, de ne pas entrer en matière4. L’initiative parlementaire 17.5155 déposée le 13 décembre 2017 par le conseiller natio- nal Philippe Nantermod demandait une adaptation de l’art. 270 CO prévoyant qu’une 1 RS 220 2 11.413 | Obligation d’indiquer le loyer initial dans la formule officielle | Objet | Le Parlement suisse

3 FF 2015 3681, disponible sur : FF 2015 3681 (admin.ch).

contestation du loyer initial ne serait en principe possible que s’il y a pénurie de loge- ments sur le marché. Dans son développement, l’auteur avançait qu’on ne peut ad- mettre que des locataires puissent être contraints de conclure des contrats de bail aux loyers abusifs que dans des situations de pénurie sur le marché. L’objet a été liquidé le 15 décembre 2020, le Conseil des États ayant refusé d’y donner suite. Les initiatives parlementaires 21.4696 et 21.4767, au libellé identique, déposées le 17 juin 2021 respectivement par la conseillère nationale Jacqueline Badran et le con- seiller aux États Carlo Sommaruga, demandaient une adaptation du droit du bail visant à introduire un contrôle périodique des rendements locatifs réalisés par les bailleurs qui louent plusieurs appartements, afin d’éviter que des rendements locatifs excessifs ne se traduisent par des loyers abusifs. Les Chambres fédérales ayant refusé d’y don- ner suite, le Conseil national le 13 décembre 2022 et le Conseil des États le 14 dé- cembre 2022, ces deux objets ont été liquidés. Le 15 juin 2023, la conseillère aux États Mathilde Crevoisier Crelier a déposé la motion 23.38478, qui demandait notamment un moratoire sur les hausses de loyer abusives jusqu’à la mise en place d’un contrôle automatique du rendement maximal admissible. Conformément à la proposition du Conseil fédéral du 16 août 2023, le Conseil des États a rejeté l’intervention le 28 sep- tembre 2023. Le 6 mars 2023, le groupe socialiste avait déjà déposé la motion 23.33379 qui demandait, entre autres, un moratoire jusqu’à la mise en œuvre d’un con- trôle automatique du rendement maximal admissible. Dans son avis du 17 mai 2023, le Conseil fédéral a aussi proposé de rejeter cette motion, ce qu’a fait le Conseil natio- nal le 27 septembre 2023. Dans sa motion 23.384010 du 15 juin 2023, le conseiller aux États Hans Stöckli a chargé le Conseil fédéral de modifier la législation de manière que les cantons et les communes puissent contrôler de manière périodique et ponctuelle que les loyers et les fermages perçus sur leur territoire sont conformes à la loi. Donnant suite à la proposition du Conseil fédéral du 16 août 2023, le Conseil des États a rejeté la motion le 28 septembre 2023. L’initiative parlementaire 22.48611 déposée par la conseillère nationale Natalie Imbo- den le 1er décembre 2022 demande d’augmenter la transparence des loyers au moyen d’une modification du code des obligations visant à ce que le montant du loyer du lo- cataire précédent soit communiqué au nouveau locataire au moyen d’une formule offi- cielle. Cette intervention n’a pas encore été traitée.

2.2 Interventions parlementaires et projets portant sur le critère des loyers

usuels dans la localité ou le quartier Le 19 mars 1993 déjà, l’ancien conseiller national Rolf Hegetschweiler avait fait valoir dans l’initiative parlementaire 93.42912 que le rendement approprié et les loyers prati- qués dans la localité ou dans le quartier perdaient constamment de leur importance par rapport aux facteurs de coûts relatifs. Un nouvel art. 269d, al. 1bis a, CO, devait donner la possibilité au bailleur d’adapter le loyer dans les limites de l’art. 269a, let. a, CO,

11 22.486 | Améliorer la transparence des loyers | Objet | Le Parlement suisse

12 93.429 | Modification du droit de bail, titre huitième du Code des obligations I Objet | Le Parlement suisse

même sans avoir expressément formulé de réserve en fixant le dernier loyer, à condi- tion que deux ans au minimum se soient écoulés entre la date à laquelle a eu lieu, pour la même raison, la dernière adaptation du loyer, et la date à laquelle la nouvelle aug- mentation est prévue. Le 9 juin 1994, le Conseil national donna suite à l’initiative par- lementaire et, le 13 décembre 1996, prorogea le délai imparti pour mettre sur pied un projet jusqu’à la session d’hiver 1998. Finalement, l’initiative parlementaire a été clas- sée par le Conseil national le 8 décembre 1997. Par son initiative parlementaire 96.40713 du 20 mars 1996, Anita Thanei, conseillère nationale, demandait entre autres l’abrogation de l’art. 269a, let. a, CO. Elle motiva, lors de la séance de la CAJ-N du 26 août 1996, sa proposition concernant le caractère usuel des loyers dans la localité ou dans le quartier en avançant qu’il n’était plus pos- sible de le démontrer en Suisse alémanique et qu’il convenait de remplacer ce critère par le recours à des loyers statistiques14. Le 13 décembre 1996, le Conseil national refusa de donner suite à cette initiative15. Dans son message du 15 septembre 1999 relatif à la révision partielle du droit du bail dans le code des obligations et à l’initiative populaire « pour des loyers loyaux »16, le Conseil fédéral formula un contre-projet indirect visant entre autres à faire reposer la détermination du caractère abusif d’un loyer sur le principe des loyers comparatifs, pour l’application duquel la Confédération devrait mettre en place les instruments néces- saires. Le projet prévoyait ainsi que la Confédération établisse des statistiques des loyers ou d’autres instruments appropriés17. Les augmentations de loyer devaient éga- lement être possibles si elles visaient un alignement sur les loyers comparatifs ou les loyers usuels dans la localité ou le quartier18. Tant l’initiative populaire « pour des loyers loyaux » que le contre-projet indirect du Conseil fédéral ont été rejetés lors des vota- tions populaires du 18 mai 200319 et du 8 février 200420. Une consultation fut menée jusqu’au 31 mars 2006 sur un projet du Conseil fédéral relatif à la réglementation du loyer, qui incluait une disposition rendant abusif un loyer initial nettement supérieur aux loyers de locaux d’habitation ou de locaux commerciaux comparables. L’article 269b CO décrivait les modalités de calcul des loyers compara- tifs. Les critères indiqués correspondaient dans une large mesure aux exigences de l’actuel art. 11, al. 1, l’ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d’habitations et de locaux commerciaux (OBLF)21. Concernant les locaux commerciaux, le projet pré- voyait explicitement de prendre en considération les loyers de trois objets comparables. Vu le résultat de la procédure de consultation, le Conseil fédéral décida de ne pas poursuivre à ce stade les travaux de révision au niveau de la loi22.

13 96.407 | Loyers. Modification de la législation sur le bail à loyer I Objet I Le Parlement suisse

14 BO 1996 N 2383, ici 2384, disponible sur : 20041325.pdf (admin.ch).

15 96.407 | Loyers. Modification de la législation sur le droit du bail | Objet | Le Parlement suisse ; BO 1996 N 2383, ici 2387.

16 FF 1999 9127, ici 9140, disponible sur : FF 1999 9127 (admin.ch).

17 FF 1999 9177, art. 269, disponible sur : FF 1999 9177 (admin.ch).

18 FF 1999 9127, ici 9149, disponible sur : FF 1999 9127 (admin.ch) et FF 1999 9177, art. 269a, al. 1, let. b, disponible sur : FF 1999 9177 (admin.ch).

19 FF 2003 4668, disponible sur : FF 2003 4668 (admin.ch).

20 FF 2004 2045, disponible sur ; : FF 2004 2045 (admin.ch).

21 RS 221.213.11 22 Procédure de consultation 2005/20 Modification du code des obligations (bail à loyer), projet, disponible sur : Procédures de consultation terminées – 2005 (admin.ch).

Dans son message du 12 décembre 2008 relatif à la modification du code des obliga- tions (protection contre les loyers abusifs)23, le Conseil fédéral a proposé entre autres l’introduction d’un modèle de loyer comparatif déterminé au moyen d’une méthode sta- tistique reconnue afin d’établir le caractère abusif du loyer initial. Le projet de révision échoua après que le Conseil national eut décidé, le 14 septembre 2010, de ne pas entrer en matière pour la deuxième fois24. Le 20 juin 2013, l’ancien conseiller national Hans Egloff déposa la motion 13.356225, par laquelle il demandait une modification de l’art. 11 OBLF afin que la preuve du ca- ractère usuel des loyers d’une localité ou d’un quartier puisse être apportée à un coût raisonnable. Dans son avis du 13 septembre 2013, le Conseil fédéral proposa de reje- ter la motion. Il craignait que la simplification demandée n’ait pour inconvénient de rendre les comparaisons plus approximatives et estimait que les effets économiques attendus parlaient eux aussi contre l’adoption de la motion. La motion a été classée le 19 juin 2015, le conseil n’ayant pas achevé son examen dans le délai imparti de deux ans.

3 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen

Au sein de l’Union européenne (UE), le droit du bail relève de la compétence des dif- férents États membres. La législation en la matière résulte d’une évolution historique propre à chaque pays et peut prendre des formes très différentes. Par ailleurs, les comparaisons sont difficiles du fait de l’importance du marché du logement locatif, de la part des logements subventionnés et des mesures d’encouragement de la construc- tion de logements, trois éléments qui varient d’un pays à l’autre. En particulier, la part des locataires est nettement plus élevée en Suisse que la moyenne européenne26. Le 21 janvier 2021, les députés européens ont voté une résolution appelant l’UE à re- connaître l’accès à un logement décent et abordable comme un droit fondamental27. Le droit allemand règle la question du loyer de référence aux §§ 558c et 558d du Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), le code civil allemand28. Ce loyer de référence est un panorama des loyers locaux de référence, admis ou établi par la commune ou en com- mun par des représentants des intérêts des bailleurs et des preneurs (§ 558c (1) BGB). Ce tableau des loyers doit être établi pour toute commune de plus de 50 000 habitants. Les loyers de référence et leurs modifications doivent être publiés (§ 558c (4) BGB). Le loyer de référence qualifié fait l’objet du § 558d BGB ; il est établi selon des critères scientifiques reconnus. La demande d’augmentation de loyer prévue au § 558 peut être motivée par le bailleur en faisant notamment référence à un loyer de référence (§ 558a

23 FF 2009 311, disponible sur : FF 2009 311 (admin.ch).

24 08.081 Objet du Conseil fédéral. CO. Bail à loyer et bail à ferme, 12 décembre 2008, disponible sur : 08.081 | CO. Bail à loyer et bail à ferme | Objet | Le Parlement suisse (parlament.ch). 25 13.3562 | Loyers comparatifs. Faire en sorte que le critère des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier soit applicable | Objet | Le Parlement suisse. 26 Voir site internet de l’Office fédéral de la statistique (OFS) : Conditions d’habitation | Office fédéral de la statistique (admin.ch). 27 Voir le site du Parlement européen : L’accès à un logement décent devrait être un droit fondamental européen

| Actualité | Parlement européen (europa.eu). 28 Bürgerliches Gesetzbuch, version du 2 janvier 2002 (BGB). Le texte ci-dessous qui s’y réfère reprend des éléments de sa traduction commentée par Lardeux, Legeais, Pédamon, Witz, publiée en 2010 chez Juris- cope/Dalloz). Le BGB a été dernièrement modifié par l’art. 2 de la loi du 16 octobre 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 280).

(2), ch. 1, BGB). Le loyer local de référence est constitué à partir des prix usuels qui ont été convenus ou modifiés les six dernières années dans la commune ou dans une commune comparable pour des logements similaires par leur type, leur dimension, leur équipement, leur qualité et leur emplacement (§ 558 (2) BGB). Le loyer local de réfé- rence est également utilisé pour évaluer le loyer convenu au début du bail des loge- ments situés dans des zones où la tension sur le marché du logement a été constatée par décret (§ 556d (1) BGB). Concernant le critère de l’année de construction, la proposition de formulation de l’art. 269a, al. 2, let. a, fixe, avec l’année 1930, une limite temporelle concrète pour éta- blir les comparaisons. La législation autrichienne fait de même pour limiter les effets juridiques. Le bailleur et le locataire peuvent se mettre d’accord sur le montant du loyer principal d’un objet visé au § 16 de la loi régissant le droit du bail (Mietrechtgesetz, MRG)29 jusqu’à concurrence du montant approprié pour l’objet loué au moment de la conclusion du contrat, compte tenu de sa dimension, de son type, de sa qualité, de son emplacement, de son équipement et de son état d’entretien, si l’objet loué est situé dans un bâtiment construit ou transformé sur la base d’un permis de construire délivré après le 8 mai 1945 (§ 16 (1), ch. 3 MRG).

4 Présentation du projet

4.1 Réglementation proposée

4.1.1 16.451 (« Bonne foi dans le droit du bail. Contestation du loyer initial limi- tée aux cas dans lesquels le locataire a conclu le bail par nécessité »)

4.1.1.1 Mise en œuvre conforme à l’initiative parlementaire

Selon l’auteur de l’initiative, une pénurie de logements ou l’augmentation du loyer initial par rapport au loyer précédent ne doivent pas pouvoir suffire à eux seuls pour contester le loyer initial. Une contestation ne doit être justifiée que si le locataire peut démontrer qu’il s’est trouvé acculé par la nécessité et qu’il ne pouvait donc pas raisonnablement trouver un autre objet locatif. L’acte normatif proposé reprend dans une large mesure cette exigence cumulative. À des fins de clarté, il suffit, du point de vue de la technique législative, de supprimer « et que » à l’art. 270, al. 1, let. b, et de transformer la subor- donnée qui suit pour en faire un nouvel al. 1bis :

Art. 270 Al. 1 Lorsque le locataire estime que le montant du loyer initial est abusif au sens des ar- ticles 269 et 269a, il peut le contester devant l’autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception de la chose et en demander la diminution : Let. a s’il y une situation de pénurie sur le marché local du logement et des locaux commerciaux, ou Let. b. si le bailleur a sensiblement augmenté le loyer initial pour la même chose par rapport au précédent loyer.

29 Bundesgesetz vom 12. November 1981 über das Mietrecht (Mietrechtsgesetz – MRG) ; StF : BGBl. Nr. 520/1981 (NR : GP XV RV 425 AB 880 p. 90. BR : p. 415.).

Al. 1bis Le locataire doit en outre démonter qu’il a été contraint de conclure le bail par nécessité personnelle ou familiale.

Il est ainsi clairement établi que l’exigence cumulative de la situation de nécessité doit être remplie aussi bien dans le cas d’une pénurie au sens de la let. a que dans celui d’une augmentation de loyer au sens de la let. b.

4.1.1.2 Variante

Telle qu’évoquée dans le texte de l’initiative et son développement, la condition cumu- lative d’une situation de nécessité et d’une pénurie sur le marché ou d’une augmenta- tion considérable du loyer constitue un obstacle élevé à la contestation du loyer initial. En particulier, elle exclut de facto la possibilité d’un examen du loyer initial par des locataires jouissant d’une bonne situation économique, étant donné que ceux-ci dispo- seront généralement d’une alternative raisonnable. Cette variante prévoit par consé- quent qu’en cas d’augmentation considérable du loyer par rapport au loyer précédent, il n’y aura pas besoin de démontrer une situation de nécessité pour contester le loyer initial :

Art. 270 Al. 1 Lorsque le locataire estime que le montant du loyer initial est abusif au sens des ar- ticles 269 et 269a, il peut le contester devant l’autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception de la chose et en demander la diminution : Let. a s’il y a une situation de pénurie sur le marché local du logement et des locaux commerciaux et que le locataire a été contraint de conclure le bail par nécessité per- sonnelle ou familiale , ou Let. b. si le bailleur a sensiblement augmenté le loyer initial pour la même chose par rapport au précédent loyer.

4.1.2 17.493 (« Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Instaurer des critères à valeur probante »)

4.1.2.1 Mise en œuvre conforme à l’initiative parlementaire

Comme l’indique le titre qui le précède, l’art. 269 CO donne une définition des loyers abusifs à titre de règle. Dans la même logique, l’art. 269a CO énumère quant à lui une liste d’exceptions non exhaustive (« notamment »), en citant plusieurs situations dans lesquelles le loyer n’est pas abusif. Ainsi, en vertu de l’art. 269a, let. a, CO, les loyers ne sont en règle générale pas abusifs s’ils se situent dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. L’art. 11 OBLF est la disposition d’exécution relative aux loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Dans le développement, l’auteur de l’initiative invoque à la fois la charge de travail importante que représentent l’admi- nistration des preuves pour la partie qui doit les apporter et le travail de vérification devant être effectué par les autorités de conciliation et les tribunaux. La jurisprudence rend pratiquement impossible l’administration de la preuve du caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier. La mise en œuvre du texte déposé vise à faciliter l’application des conditions prévues par la loi. L’al. 1 proposé reprend la teneur actuelle de l’art 269a CO et, par conséquent, toutes les exceptions qu’il prévoit (loyers non abusifs). Les alinéas suivants se rapportent ex- clusivement aux loyers usuels dans la localité ou le quartier.

La phrase introductive du nouvel art. 269a, al. 2, P-CO correspond à l’art. 11, al. 1, OBLF en vigueur. La let. a concrétise le critère de comparaison constitué par l’année de construction. Les choses louées dans des bâtiments construits avant 1930 sont comparables entre elles. Celles qui se trouvent dans des bâtiments construits après

1930 sont considérées comme comparables à celles de bâtiments construits au plus

20 ans auparavant ou 20 ans plus tard. Ces précisions visent à apporter de la clarté et, partant, à améliorer la sécurité juridique en ne laissant pratiquement plus de place à l’interprétation. La jurisprudence du Tribunal fédéral est ainsi reprise dans la loi et par- tiellement concrétisée. En effet, la plus haute instance judiciaire a considéré que les immeubles des deux premières décennies du 20e siècle étaient comparables entre eux30. Par la suite, elle a aussi jugé que des bâtiments construits à plus de 20 ans d’intervalle n’étaient pas comparables31. La let. b de l’al. 2 fixe les règles d’appréciation des critères de l’état et de l’équipement à l’aide de trois catégories (simple, bon, très bon). Elle confère en outre aux tribunaux le pouvoir d’apprécier s’il convient de compenser des propriétés manquantes par des propriétés différentes, supplémentaires ou de valeur supérieure. Selon la jurisprudence relative au droit en vigueur, l’état du logement est évalué sur la base d’une impression générale. Est pris en considération, dans cette pondération, l’entretien (meilleur que la moyenne, de moyen à bon, mauvais, voire négligé) du logement compte tenu des ap- pareils techniques, des sols, des fenêtres, des salles d’eau, etc.32. Le critère de l’équi- pement porte sur le standard d’aménagement et l’infrastructure de l’objet loué. Les élé- ments subjectifs du logement sont examinés, selon la jurisprudence, sous l’angle du confort33. La nouvelle règle clarifie l’application des critères de l’état et de l’équipement. Le pouvoir d’appréciation laissé au juge concernant la compensation de propriétés manquantes par d’autres propriétés sert à établir plus facilement la comparaison et, en fin de compte, le caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier dans des cas où la jurisprudence actuelle ne le permet pas. L’art. 269a, al. 2, let. c, P-CO tel que formulé par l’initiative parlementaire diffère de l’actuel art. 11, al. 4, OBLF en ceci que non seulement des statistiques officielles, mais aussi des statistiques établies par la branche sont admises pour apporter la preuve du caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier. De la sorte, l’administration de la preuve est facilitée pour la partie qui doit l’apporter. Selon la jurisprudence relative au droit en vigueur, la statistique officielle doit satisfaire aux exigences de l’art. 11, al. 1, OBLF34. Les facilitations prévues concernant les critères de l’année de construction, de l’état et de l’équipement devraient également contribuer à assouplir les exigences en matière de statistiques. L’art. 269a, al. 3, P-CO dispose que la preuve du caractère usuel des loyers dans la localité ou dans le quartier peut être apportée à l’aide de trois objets comparables. La jurisprudence relative au droit en vigueur exige au moins cinq objets comparables pour que des conclusions offrant une certaine sécurité puissent être tirées 35. La diminution

30 ATF 123 III 317 consid. 4 b) aa) p. 320.

31 Arrêt du TF 4A_612/2012 du 19.2.2013 consid. 3.2.2 ; ATF 136 III 74 consid. 3.2.1 p. 80 ss ; arrêt du TF 4C.40/2001 du 15.6.2001 consid. 5. c) bb). 32 Bezirksgericht Zürich, Mietgericht, jugement du 12 septembre 2019, MA170005-L, ZMP 2020 N°13, con- sid. 3.2.4, avec d’autres références à la doctrine et à la jurisprudence du Tribunal fédéral. 33 Bezirksgericht Zürich, Mietgericht, jugement du 12 septembre 2019, MA170005-L, ZMP 2020 N°13, con- sid. 3.2.5, avec d’autres références à la doctrine et à la jurisprudence du Tribunal fédéral. 34 Arrêt du TF 4A_183/2020 du 6.5.2021 consid. 3.1.2 ; ATF 147 III 14 consid. 4.1.2.2 p. 19. 35 ATF 147 III 431, consid. 3.2.1 p. 434 et consid. 4.3.3 p. 440 ; arrêt du TF 4A_291/2017 du 11.6.2018 con- sid. 4.3.3. ; arrêt du TF 4A_669/2010 du 28.4.2011 consid. 6.1 ; ATF 123 III 317 consid. 4. a) p. 319.

du nombre d’objets comparables demandée par l’initiative parlementaire simplifie l’ad- ministration de la preuve et réduit la charge de travail tant de la partie qui supporte le fardeau de la preuve que des autorités de conciliation et des tribunaux.

1. (teneur actuelle de l’art. 269a, qui devient le nouvel al. 1)

2. Les loyers déterminants pour le calcul des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier au sens de l’al. 1, let. a, sont les loyers des habitations et des locaux commer- ciaux comparables à la chose louée quant à l’emplacement, la dimension, l’équipe- ment, l’état et l’année de construction. Les règles suivantes s’appliquent : a. s’agissant de l’année de construction, sont considérées comme comparables :

1. pour les choses louées qui se trouvent dans des bâtiments construits

avant 1930 : les autres choses louées qui se trouvent dans des bâtiments construits avant 1930,

2. pour les choses louées qui se trouvent dans des bâtiments construits

après 1930 : les choses louées qui se trouvent dans des bâtiments cons- truits vingt ans auparavant ou plus tard ;

b. l’état et l’équipement sont évalués à l’aide de trois catégories (simple, bon, très bon) ; si des propriétés manquent pour certaines caractéristiques, le juge les compense selon son appréciation en tenant compte de propriétés différentes, supplémentaires ou de valeur supérieure ; c. des statistiques officielles ou établies par la branche, et suffisamment différen- ciées, sont admises comme preuve.

3. Trois choses louées comparables suffisent pour prouver le caractère usuel des

loyers dans la localité ou dans le quartier.

4.1.2.2 Variante

L’initiative parlementaire donne au tribunal le pouvoir de compenser les propriétés manquantes selon son appréciation, en tenant compte de propriétés différentes, sup- plémentaires ou de valeur supérieure. Dans la pratique, ce critère pourrait être une source d’insécurité juridique et augmenter le travail tant de la partie à laquelle incombe le fardeau de la preuve que des tribunaux. Par ailleurs, la précision de la comparaison pourrait en souffrir. En outre, les critères de l’état et de l’équipement n’auraient plus le même poids que l’emplacement ou la dimension, par exemple. On pourrait aussi envi- sager un mécanisme de compensation pour ce qui est de l’emplacement. La variante prévoit la suppression de la deuxième phrase de l’art. 269a, al. 2, let. b, P-CO (selon le texte proposé par l’initiative parlementaire).

1. (teneur actuelle de l’art. 269a, qui devient le nouvel al. 1)

1. pour les choses louées qui se trouvent dans des bâtiments construits

avant 1930 : les autres choses louées qui se trouvent dans des bâtiments construits avant 1930,

2. pour les choses louées qui se trouvent dans des bâtiments construits

après 1930 : les choses louées qui se trouvent dans des bâtiments cons- truits vingt ans auparavant ou plus tard ;

b. l’état et l’équipement sont évalués à l’aide de trois catégories (simple, bon, très bon) ; c. des statistiques officielles ou établies par la branche, et suffisamment différen- ciées, sont admises comme preuve.

3. Trois choses louées comparables suffisent pour prouver le caractère usuel des

loyers dans la localité ou dans le quartier.

4.1.3 Positions de la minorité

Une minorité des membres de la commission rejette le projet et demande de ne pas entrer en matière. Elle relève que les modifications adoptées attaquent le cœur de la protection des locataires contre les loyers abusifs.

Selon la minorité cette contre-réforme supprimerait de facto le principal instrument ju- ridique qui concrétise le mandat constitutionnel de légiférer afin de lutter contre les abus en matière de bail à loyer, notamment les loyers abusif (art. 109 al. 1 de la Cons- titution fédérale [Cst.]36). Les modifications adoptées prévoient un changement radical de paradigme et inversent en profondeur la logique du système requis par la Constitu- tion : l’abus n’est plus du côté du bailleur qui cherche à tirer un avantage indu d’un marché de pénurie, mais du locataire qui conteste le loyer trop élevé qu’il est contraint d’accepter du fait de la pénurie. La proposition d’initiative parlementaire est motivée ainsi : « Le principe de la bonne foi, inscrit dans le droit suisse du contrat, est ainsi vidé de sa substance ».

La minorité fait aussi valoir que les conditions actuelles posées pour déterminer le ni- veau du loyer en usage dans le quartier sont un minimum pour que cette notion con- serve un sens. Il suffit en effet d’apporter cinq exemples de comparaison similaires sur cinq points pour établir les loyers du quartier. La simplification proposée viderait cette notion de tout contenu et permettrait de considérer comme non abusifs des loyers ne correspondant aucunement à l’usage dans le quartier. Il suffirait en effet de piquer ça et là trois logements, sélectionnés parmi les plus chers du secteur, pour que ce loyer trop élevé soit considéré comme « l’usage dans le quartier » et que l’abus devienne la norme.

Selon la minorité cette modification va par ailleurs faciliter considérablement les congés dits « économiques ». Pour rappel, dans une jurisprudence critiquable, le Tribunal fé- déral a considéré que le bailleur pouvait résilier le bail d’un locataire en invoquant son intention de relouer plus cher à un tiers, à la condition que ce nouveau loyer ne soit pas abusif. Si le Tribunal fédéral maintenait sa jurisprudence après l’adoption de cette contre-réforme, il est à craindre que de nombreux baux soient résiliés pour ce motif. Le tribunal n’ayant pas la possibilité de vérifier, une foi le congé validé et le logement re- loué, si le nouveau loyer fixé est bien celui qui avait été annoncé dans le cadre de la

36 RS 101

procédure judiciaire, il est à craindre que la proposition participe grandement à la spi- rale à la hausse des loyers. Les deux modifications ne manqueraient alors pas d’inte- ragir au détriment des locataires : faciliter les congés, relouer à un loyer abusif, empê- cher la contestation du loyer initial.

La minorité relève encore que la hausse des loyers impacte négativement la société. D’abord d’un point de vue social et économique, en réduisant le pouvoir d’achat de la population et en augmentant les charges des entreprises locataires. D’une manière générale ensuite, puisque la hausse des loyers participe à l’inflation. Les loyers repré- sentent 19,3% de l’Indice suisse des prix à la consommation, mais 25% en moyenne pour les ménages dont le revenu mensuel oscille entre CHF 4'000.- et CHF 6'000.-, et 35% pour celles et ceux dont les revenus sont inférieurs à CHF 4'000.- (réponse à la question 19.5599).

4.2 Mise en œuvre

Tant l’art. 270 P-CO conforme au texte de l’initiative parlementaire que la variante pro- posée durcissent les conditions donnant le droit de contester le loyer initial. La mise en œuvre incombe principalement au locataire et au bailleur. En cas de litige, l’application du nouveau droit est du ressort des autorités de conciliation en matière de baux à loyer et des tribunaux civils. La mise en œuvre de celui-ci n’entraîne pas de questions con- crètes.

5 Commentaire des dispositions

5.1 Commentaire de l’art. 270 P-CO loyer initial

5.1.1 Remarques préliminaires

Le projet donne notamment suite à l’initiative parlementaire 16.451 Egloff (« Bonne foi dans le droit du bail. Contestation du loyer initial limitée aux cas dans lesquels le loca- taire a conclu le bail par nécessité ») et se rapporte aux conditions relatives à la con- testation du loyer initial. La réglementation actuelle demande au locataire qui veut contester le loyer initial de prouver qu’il a été contraint de conclure le bail par nécessité personnelle ou familiale ou en raison de la situation sur le marché local du logement et des locaux commer- ciaux, ou que le bailleur a sensiblement augmenté le loyer initial pour la même chose par rapport au loyer du précédent locataire. La pénurie de logements ou de locaux commerciaux peut en principe être établie par des statistiques officielles, à condition que celles-ci soient actuelles et qu’elles reposent sur des informations fiables et suffi- samment différenciées37. S’il n’existe pas de données statistiques fiables concernant le taux de logements disponibles au moment pertinent, le locataire peut apporter la preuve de la pénurie de logements d’une autre manière, notamment en démontrant qu’il a entrepris des recherches intensives mais en vain38. La condition relative à la situation sur le marché local du logement est remplie lorsqu’il y a pénurie. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, dans ce contexte, le locataire n’a pas à apporter la preuve de l’issue vaine de ses recherches39.

37 Arrêt du TF 4A_353/2009 du 3.11.2009 (ATF 136 III 82)

38 Arrêt du TF 4A_250/2012 du 28.8.2012

39 Arrêt du TF 4A_691/2015 du 18.5.2016 (ATF 142 III 442)

La jurisprudence du Tribunal fédéral estime que l’augmentation par rapport au loyer du précédent locataire est sensible lorsqu’elle s’élève à au moins 10 %40. L’art. 270 CO porte sur le droit de contestation en tant que tel. Ce n’est que si le droit de contestation existe et qu’il est exercé dans le délai de 30 jours suivant la réception de la chose prévu à l’al. 1 qu’une autorité de conciliation ou un tribunal peut se pencher sur la question de savoir si le loyer initial est abusif ou non. L’examen du loyer initial s’effectue au moyen de la méthode absolue et repose sur les critères du rendement net selon l’art. 269 CO ou du rendement brut selon l’art. 269a, let. c, CO, ou encore sur les loyers usuels dans la localité ou dans le quartier selon l’art. 269a, let. a, CO. Au terme de cet examen, il peut s’avérer que le loyer versé par le locataire précédent pour la même chose louée était déjà abusif. Selon la pratique du Tribunal fédéral, le loyer initial admis peut en pareil cas être réduit à un montant infé- rieur au loyer fixé dans le bail précédent41.

5.1.2 Commentaire de l’art. 270 P-CO proposé dans le texte de l’initiative parle- mentaire 16.451 Le droit actuel permet de contester le loyer initial dans les trois situations suivantes : 1) le locataire a été contraint de conclure le bail par nécessité personnelle ou familiale (art. 270, al. 1, let. a, CO), 2) il a été contraint de conclure le bail en raison de la situa- tion sur le marché local du logement (art. 270, al. 1, let. a, CO) ou 3) le bailleur a sen- siblement augmenté le loyer initial par rapport à celui du locataire précédent (art. 270, al. 1, let. b, CO). Le droit de contestation est applicable lorsque le locataire se trouve dans l’une de ces trois situations. L’art. 270 P-CO prévoit que pour contester le loyer initial, il faut en tous les cas qu’il y ait une nécessité personnelle ou familiale additionnée d’un élément supplémentaire, à savoir le fait que le locataire a été contraint de conclure le bail en raison d’une situation de pénurie sur le marché local du logement ou que le bailleur a sensiblement augmenté le loyer initial par rapport au précédent loyer. Sans l’existence de l’une de ces deux dernières conditions, la preuve de la nécessité personnelle ou familiale ne suffit pas à fonder le droit de contestation. Cette exigence renforce le principe du respect du contrat (« pacta sunt servanda ») et limite le droit de contestation aux cas qualifiés, qui présentent à la fois un élément objectif établissant une certaine probabilité de convenir d’un loyer abusif et un élément subjectif démontrant l’existence d’une situation de contrainte individuelle lors de la con- clusion du bail. Si ces deux éléments sont présents de manière cumulative, le loyer initial peut faire l’objet d’une contestation en vue de l’examen de son caractère éven- tuellement abusif.

5.1.3 Commentaire de l’art. 270 P-CO proposé dans la variante

Le texte de la variante se distingue de l’adaptation proposée dans l’initiative parlemen- taire dans la mesure où le locataire qui conteste un loyer initial lorsque le bailleur a sensiblement augmenté le loyer par rapport à celui du précédent locataire n’a pas à démontrer en plus qu’il s’est trouvé acculé par la nécessité. Par conséquent, l’impor- tance de l’augmentation fonde en tous les cas le droit de contestation. Par contre, si le locataire a été contraint de conclure le bail en raison de la situation sur le marché local du logement, l’élément qualifiant relatif à la nécessité personnelle ou familiale doit lui

40 Arrêt du TF 4A_400/2017 du 13.9.2018

41 Arrêt du TF 4C.281/2006 du 17.11.2006

aussi toujours être présent, comme dans le texte proposé dans l’initiative parlemen- taire.

5.1.4 Position de la minorité

Une minorité de la commission plaide en faveur d’une non-entrée en matière sur l’adap- tation proposée dans l’initiative parlementaire et sur le texte de la variante. À ses yeux, les deux adaptations proposées de l’art. 270 CO ont pour effet de réduire la possibilité de contester les loyers initiaux. Les droits des locataires seraient limités, et les loyers pourraient grimper. Les locataires risquent de se retrouver sans défense face à des hausses de loyer en cas de pénurie de logements. Qui plus est, les évolutions récentes, la flambée des prix de l’énergie et l’augmentation des frais accessoires ainsi que l’aug- mentation du taux d’intérêt de référence ont un impact significatif sur la situation des locataires. L’adaptation proposée, qui favorise uniquement les bailleurs, est de nature à mettre en péril l’équilibre des intérêts.

5.2 Commentaire de l’art. 269a P-CO Exceptions aux loyers abusifs

5.2.1 Remarques préliminaires

Le projet donne notamment suite à l’initiative parlementaire 17.493 Egloff (« Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Instaurer des critères à valeur probante ») du 29 septembre 2017 et se rapporte à la réglementation des exceptions aux loyers abusifs. Ce même jour, deux autres initiatives parlementaires ont été déposées en lien avec la fixation des loyers. La première, l’initiative parlementaire 17.491 (« Modernisa- tion des modalités de calcul du rendement admissible en droit du bail »)42 du conseiller national Olivier Feller prévoyait de compléter l’art. 269 CO et donc de préciser la règle concernant les loyers abusifs. Ces adaptations n’ont pas été mises en œuvre, le Con- seil des États ayant décidé le 15 décembre 2020 de ne pas y donner suite. Le 26 oc- tobre 2020, le Tribunal fédéral avait déjà modifié sa pratique concernant le calcul du rendement net43. La motion 22.4448 (« Droit du bail. Augmenter la sécurité juri- dique »)44 du conseiller aux États Stefan Engler se réfère à l’arrêt invoqué et charge le Conseil fédéral d’élaborer une réglementation concernant une question sur laquelle le Tribunal fédéral ne se prononce pas. Le 16 mars 2023, le Conseil des États a décidé de transmettre la motion à la commission compétente pour examen préalable. Le 26 juin 2023, la CAJ-E a auditionné plusieurs experts et décidé à l’unanimité d’adopter la motion en question45, que le Conseil des États a ensuite adoptée le 28 septembre 2023. La seconde, l’initiative parlementaire 17.492 (« Renforcer l’équivalence des règles légales relatives aux loyers »)46 de l’actuel conseiller aux États et ancien con- seiller national Daniel Fässler demandait l’introduction d’un art. 269abis, afin d’accorder le même rang aux critères d’examen des art. 269 et 269a CO ; cette initiative parle- mentaire a été retirée le 4 juillet 2018 et est donc liquidée. Le 29 septembre 2017, trois initiatives parlementaires ont donc été déposées, qui de- mandaient une adaptation des deux articles de la lettre A consacrée aux loyers abusifs du chapitre II intitulé « Protection contre les loyers abusifs et d’autres prétentions abu-

42 17.491 | Modernisation des modalités de calcul du rendement admissible en droit du bail| Objet | Le Parle- ment suisse 43 ATF 147 III 14 44 22.4448 | Droit du bail. Augmenter la sécurité juridique | Objet | Le Parlement suisse 45 Mardi 27 juin 2023 16 h 20, communiqué de presse, La commission s’intéresse aux conséquences de l’augmentation du taux d’intérêt de référence pour le droit du bail. 46 17.492 | Renforcer l’équivalence des règles légales relatives aux loyers | Objet | Le Parlement suisse

sives du bailleur en matière de baux d’habitations et de locaux commerciaux ». L’initia- tive parlementaire 17.493 est encore en voie de mise en œuvre, mais la question du rendement net admissible, qui est l’objet de l’initiative parlementaire 17.491, suscite des discussions dans la pratique judiciaire, la doctrine juridique et la législation eu égard à l’arrêt du Tribunal fédéral 147 III 14 et à la motion 22.4448.

5.2.2 Commentaire de l’art. 269a P-CO proposé dans le texte de l’initiative par-

lementaire 17.493

5.2.2.1 Champ d’application à raison de la matière

Aux termes de l’art. 253a, al. 1, CO, les dispositions concernant les baux d’habitations et de locaux commerciaux s’appliquent aussi aux choses dont l’usage est cédé avec ces habitations ou locaux commerciaux. Il s’agit en particulier des biens mobiliers, des garages, des places de stationnement extérieures ou souterraines et des jardins, comme le précise l’art. 1 OBLF. Dans une cause concernant le loyer usuel d’une place de parc dans la localité ou dans le quartier, le Tribunal fédéral a jugé nécessaire de relativiser certains critères de l’art. 11 OBLF47. La jurisprudence devra décider, en ap- plication de l’art. 269a P-CO et de l’art. 11 OBLF, voire en interprétant ces deux dispo- sitions, de la rigueur avec laquelle les critères doivent être mis en œuvre pour les choses dont l’usage est cédé avec les locaux.

5.2.2.2 Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier

Les loyers qui se situent dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier ne sont pas abusifs selon l’actuel art. 269a, let. a, CO et selon l’art. 269a, al. 1, let. a, P-CO. Le Tribunal fédéral entend par localité un village ou une petite ville, préci- sément une entité pouvant avoir une certaine étendue et comporter différents types de bâtiments48. Sous l’angle spatial, le terme de « localité » peut être considéré comme une désignation générique selon HIGI/W ILDISEN. Une localité peut, mais ne doit pas nécessairement, comporter des quartiers. On peut entendre par localité un milieu bâti plus ou moins fermé. Selon HIGI/W ILDISEN, les limites de la localité coïncident généra- lement avec celles d’une commune ou d’une ville ; un hameau n’est donc pas considéré comme une localité au sens de l’art. 269a, let. a, CO. Parfois, il n’est pas possible de se fonder sur les limites communales ; c’est par exemple le cas lorsqu’un territoire com- munal comprend plusieurs quartiers49. La notion de « quartier » figure dans le libellé en allemand, en français et en italien de l’art. 269a, let. a, CO. L’art. 15, al. 1, let. a, de l’arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL)50 parlait déjà de quartier. Aucune définition ne ressort des textes légaux, et le Tribunal fédéral n’en a pas trouvé dans le dossier des travaux législatifs51. Un arrêt principal précise que des immeubles peuvent faire partie du même quartier bien qu’ils soient situés dans des secteurs de la ville ayant des codes postaux différents52. Dans son acception actuelle, le quartier dé- signe la division administrative d’une ville ou la partie d’une ville, qui a sa physionomie

47 Arrêt du TF 4A_675/2011 du 9.2.2012 consid 2.

48 ATF 136 III 74 consid. 2.2.1 p. 78.

49 PETER HIGI/CHRISTOPH W ILDISEN, Art. 269a nos 27 ss., in : Peter Higi/Anton Bühlmann/Christoph Wildisen, Zür-

cher Kommentar Obligationenrecht, Art. 269-273c OR, Die Miete, Zurich 2022 (cit. : ZK-HIGI/W ILDISEN, art. no). 50 RO 1972 1531 ; RS 221.213.1

51 ATF 136 III 74 consid. 2.2.1 p. 77.

52 ATF 136 III 74 consid. 2.2.1 p. 77, avec référence à l’ATF 123 III 317 consid. 4b/ee p. 322.

propre et une certaine unité53, 54. S’il forme un ensemble sur les plans historique, géo- graphique, sociologique ou administratif, un quartier suppose également une certaine étendue et ne peut guère se limiter à quelques immeubles ou pâtés de maisons. Selon l’appréciation du Tribunal fédéral, aucun motif ne justifie de retenir à l’art. 269a, let. a, CO une notion plus restreinte du quartier. En particulier, celui-ci ne se réduit pas à un complexe architectural homogène. Le Tribunal fédéral déduit en outre de l’art. 11, al. 1, OBLF que le quartier couvre une certaine surface et qu’il peut être hétérogène55. Le découpage administratif de la ville ou la division en quartiers historiques sera souvent déterminant. Mais des exceptions à cette règle sont envisageables, par exemple lors- que l’objet dont le loyer doit être examiné est situé à la limite de deux quartiers. Le Tribunal fédéral estime qu’il n’est guère possible de poser une règle générale à ce sujet. La délimitation de la portion de territoire à prendre en compte à titre de quartier dépendra essentiellement de la situation de fait et de l’histoire des lieux56. L’art. 269a, let. a, CO et l’art. 269a, al. 1, let. a, P-CO dans les versions allemande, française et italienne, parlent de loyers « usuels dans la localité ou dans le quartier ». Selon HIGI/W ILDISEN, on se base sur les loyers usuels dans le quartier au lieu des loyers usuels dans la localité, lorsque la localité où se trouve la chose louée comprend des quartiers57. À l’inverse, les loyers usuels dans la localité peuvent être pris en considé- ration lorsque le quartier, au sens de la définition utilisée, est très peu étendu58. Le projet, aussi bien dans la version de l’initiative parlementaire 17.493 que dans la variante, ne contient pas de modification concernant la définition des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Les instances chargées d’appliquer la loi peuvent, eu égard au nouveau libellé de la loi, en établir la définition en fonction des conditions concrètes du cas d’espèce.

5.2.2.3 Art. 269a, al. 1, P-CO

L’actuel art. 269a CO comprend un alinéa qui énumère de manière non exhaustive les éléments indiquant que les loyers ne sont en principe pas abusifs. La let. a précise notamment les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. En outre, ne sont en règle générale pas abusifs les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts ou par des prestations supplémentaires du bailleur (let. b) ; qui se situent, lorsqu’il s’agit de constructions récentes, dans les limites du rendement brut permettant de cou- vrir les frais (let. c) ; qui ne servent qu’à compenser une réduction du loyer accordée antérieurement grâce au report partiel des frais usuels de financement et sont fixés dans un plan de paiement connu du locataire à l’avance (let. d) ; qui ne compensent que le renchérissement pour le capital exposé aux risques (let. e) ; qui n’excèdent pas les limites recommandées dans les contrats-cadres conclus entre les associations de bailleurs et de locataires ou les organisations qui défendent des intérêts semblables (let. f). L’art. 15 AMSL prévoyait déjà les situations dans lesquelles les loyers ne sont, en règle générale, pas abusifs, en les énumérant de manière non exhaustive.

53 Dans l’ATF 136 III 74 consid. 2.2.1 p. 77, ces explications sont suivies de la référence suivante, indiquée entre parenthèses : « cf. Le Grand Robert de la langue française ». 54 ZK-HIGI/W ILDISEN, art. 269a no 32, utilisent également la désignation « localité » dans la localité. 55 ATF 136 III 74 consid. 2.2.1 p. 77 s. Concernant l’hétérogénéité, avec référence à Peter Higi, Zürcher Kom- mentar, 4e éd., 1998, no 34, ad art. 269a CO. 56 ATF 136 III 74 consid. 2.2.1 p. 78, avec d’autres références à la doctrine (Bysang et Higi).

57 ZK-HIGI/W ILDISEN, art. 269a no 30.

58 ZK-HIGI/W ILDISEN, art. 269a no 34.

Les compléments liés à la mise en œuvre du projet exigent de diviser l’art. 269a P-CO en trois alinéas. Le texte de l’actuel art. 269a CO sera désormais réglé à l’al. 1. Le nouvel al. 1 prévoit toutes les situations dans lesquelles les loyers ne sont, en règle générale, pas abusifs. Rien ne change pour ce qui a trait à l’ordre et au caractère non exhaustif de l’énumération.

5.2.2.4 Art. 269a, al. 2, P-CO

L’art. 269a, al. 2, P-CO précise que les loyers déterminants pour le calcul des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier au sens de l’al. 1, let. a, sont les loyers des habitations et des locaux commerciaux comparables à la chose louée quant à l’empla- cement, la dimension, l’équipement, l’état et l’année de construction. Le libellé est cal- qué sur celui de l’art. 11, al. 1, OBLF. Comme dans le droit en vigueur, le calcul du loyer usuel tant dans la localité que dans le quartier est basé sur certains critères expressément mentionnés, ce qui se vérifie aujourd’hui à l’art. 11 OBLF dans le titre et à l’art. 11, al. 1, OBLF par l’utilisation de la notion de loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Par contre, la formulation des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier à l’al. 1 indique qu’un loyer usuel dans la localité ou dans le quartier suffit à lui seul pour qu’un loyer ne soit pas abusif. Cette interprétation littérale a notamment des répercussions sur le calcul du loyer usuel dans le quartier d’une ville qui en compte plusieurs. Dans ce cas, on n’exige pas que le calcul du loyer usuel dans le quartier soit conforme au loyer usuel dans la localité, ou qu’un loyer usuel dans la localité serve de valeur de comparaison. L’art. 269a contient désormais à l’al. 2, let. a à c, des précisions sur l’administration de la preuve. Les let. a à c ne se réfèrent pas à l’emplacement ni à la dimension, qui doivent être pris en considération lors du calcul des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. En conséquence, ces deux critères peuvent être appliqués de la même manière que dans le droit en vigueur. Il incombera à la jurisprudence de déterminer si l’adaptation de la réglementation a globalement des effets indirects sur l’administration de la preuve sur le plan de l’emplacement et de la dimension.

5.2.2.5 Art. 269a, al. 2, let. a, P-CO

L’art. 269a, al. 2, let. a, P-CO prévoit que les choses louées qui se trouvent dans des bâtiments construits avant 1930 sont considérées comme comparables, s’agissant de l’année de construction (ch. 1). Les choses louées situées dans des bâtiments cons- truits après 1930 sont considérées comme comparables à des bâtiments construits 20 ans auparavant ou plus tard (ch. 2). Cette concrétisation dans le libellé de la loi est une nouveauté en regard de l’art. 269a, let. a, et de l’art. 11 OBLF en vigueur. Jusqu’ici, les tribunaux définissaient la portion de temps pour le critère de l’année de construction. La comparabilité des bâtiments construits au cours des deux premières décennies du 20e siècle a été admise dans un arrêt principal59. Par la suite, le Tribunal fédéral a exclu de la comparaison les locaux situés dans des immeubles construits plus de 20 ans avant ou après le bâtiment concerné60. Les juges ont considéré qu’un assouplissement de cette règle ne se justifiait pas, un certain schématisme s’imposant dans ce domaine, afin d’assurer la prévisibilité du droit et l’égalité de traitement61. Prévoir une période concrète de 20 ans avant ou après pour l’application du critère de l’année de construc- tion permet de codifier la jurisprudence du Tribunal fédéral et de faire cas du souci de

59 ATF 123 III 317 consid. 4 b) aa) p. 320 avec d’autres références.

60 Arrêt du TF 4A_612/2012 du 19.2.2013 consid 3.2.2 ; ATF 136 III 74 consid. 3.2.1 p. 80 ; arrêt du TF 4C.40/2001 du 15.6.2001 consid. 5 c) bb).

61 ATF 136 III 74 consid. 3.2.1 p. 80.

sécurité juridique. La comparabilité des bâtiments construits avant 1930 tient compte du fait qu’environ 70 % des bâtiments à usage d’habitation en Suisse ont été construits après 1945, ce qui accroît la difficulté de trouver des objets comparables antérieurs à cette date62.

5.2.2.6 Art. 269a, al. 2, let. b, P-CO

L’art. 269a, al. 2, let. b, P-CO précise que l’état et l’équipement des choses louées à comparer doivent être évalués à l’aide de trois catégories (simple, bon, très bon). S’agissant de certaines caractéristiques, le juge compense les propriétés qui manquent selon son appréciation en tenant compte de propriétés différentes, supplémentaires ou de valeur supérieure. Contrairement à la réglementation actuelle de l’art. 11, al. 1, OBLF, la loi prévoit désor- mais un schéma pour apprécier les deux critères que sont l’équipement et l’état. La classification en catégories simplifie l’administration de la preuve et réduit la charge de travail des instances chargées d’appliquer la loi. Par équipement, on entend l’aménagement standard et l’infrastructure d’un objet loué. Les éléments subjectifs d’un logement sont examinés sous l’angle du confort63. Cer- taines opinions de la doctrine font la distinction entre les équipements présents dans la plupart des locaux d’habitation ou des locaux commerciaux (chauffage, salle de bain ou cuisine, p. ex.) et ceux qui peuvent être considérés comme un certain confort (as- censeur ou seconde salle de bain, p. ex.)64. L’appréciation se fonde sur les aménage- ments ou installations mis à disposition par le bailleur. Les travaux réalisés par le loca- taire ne sont en général pas déterminants65. Pour comparer, le Tribunal fédéral tient compte par exemple des installations électriques ou vérifie si un appartement dispose d’un balcon66. Dans un autre cas, il a estimé qu’il y avait une différence notable dans le fait que, contrairement à l’appartement concerné, cinq des six appartements cités pour la comparaison disposaient d’un raccordement à la télévision par câble, et, là aussi, il a jugé que le logement était d’un confort inférieur à la norme usuelle67. La classification de l’équipement en trois catégories (simple, bon et très bon) facilite une approche globale et permet de comparer davantage d’objets loués. Quant à l’état, il s’agit d’évaluer, sur la base d’une impression générale, la manière dont un logement est entretenu, en tenant compte des appareils techniques, des fenêtres, des salles de bain, etc. L’objectif est de voir si un logement est mieux entretenu que la

62 Cf. OFS : Époque de construction | Office fédéral de la statistique (consulté le 1.11.2023). 63 Bezirksgericht Zürich, Mietgericht, jugement du 12 septembre 2019, MA170005-L, ZMP 2020 n°13, con- sid. 3.2.5, avec d’autres références à la doctrine et à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Cf. également : ZK-HIGI/W ILDISEN, art. 269a CO no 111 ; BEAT ROHRER no 16 ad art. 269a, in : SVIT Schweiz, Das schweize- rische Mietrecht, Kommentar, 4e éd., Zurich/Bâle/Genève 2018 (Commentaire SVIT/AUTEUR/E no ad art.). 64 Mietrecht für die Praxis/SARAH BRUTSCHIN, 10e éd., Zurich 2022, chap. 19, ch. 19.2.5.2, p. 572, avec d’autres références. Le Commentaire SVIT/BEAT ROHRER no 16 ad art. 269a en donne des exemples. 65 ZK-HIGI/W ILDISEN, art. 269a CO no 112 ; Mietrecht für die Praxis/SARAH BRUTSCHIN, 10e éd., Zurich 2022, chap. 19, ch. 19.2.5.2, p. 572.

66 Arrêt du TF 4A_215/2021 du 22.10.2021 consid. 7.2.1 et 7.2.2.

67 Arrêt du TF 4C.265/2000 du 16.1.2001 consid. 3 b) ee).

moyenne, s’il est moyennement ou bien entretenu, ou s’il est mal entretenu ou né- gligé68. Le critère déterminant est l’entretien par le bailleur69. Le Tribunal fédéral com- pare par exemple les installations électriques, les salles de bains ou la façade et déter- mine s’il s’agit d’une installation ancienne ou si des travaux ont été effectués à un mo- ment donné70. La définition légale des trois catégories (simple, bon et très bon) permet d’uniformiser les deux critères que sont l’état et l’équipement et d’améliorer ainsi la comparabilité. S’agissant de certaines caractéristiques, le juge peut, selon son appréciation, compen- ser les propriétés qui manquent en tenant compte de propriétés différentes, supplé- mentaires ou de valeur supérieure. L’art. 4 du code civil suisse (CC)71 prévoit que le juge applique les règles du droit et de l’équité, lorsque la loi réserve son pouvoir d’ap- préciation. Un renvoi légal au pouvoir d’appréciation du juge peut intervenir lorsqu’il est nécessaire de faire cas d’une situation particulière afin d’éviter des résultats inappro- priés72. Les bailleurs et, le cas échéant, les locataires ont une influence sur l’état et l’équipement du logement. La prise en compte par le juge de propriétés de valeur su- périeure facilite l’administration de la preuve par les bailleurs qui ont consenti des in- vestissements dans certaines parties du bien loué. En ce qui concerne le critère de l’emplacement, sur lequel les bailleurs et les locataires n’ont aucune influence ou seule une influence limitée, la jurisprudence exige que les objets loués pris en référence pré- sentent des avantages analogues (environs et infrastructures du quartier, p. ex.) ou des nuisances comparables (expositions au bruit, odeurs)73. Dans l’ensemble, le Tri- bunal fédéral n’a pas exclu la possibilité d’encore procéder à une pesée des avantages et inconvénients de l’appartement litigieux74. La compensation, inscrite explicitement dans la loi, que peut effectuer le juge pour ce qui est de l’état et de l’équipement permet d’admettre la comparabilité des objets loués dans un plus grand nombre de cas et sert à la partie à laquelle incombe le fardeau de la preuve.

5.2.2.7 Art. 269a, al. 2, let. c, P-CO

L’art. 269a, al. 2, let. c, P-CO, permet d’apporter la preuve des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier en se fondant sur des statistiques officielles ou établies par la branche qui sont suffisamment différenciées. Par rapport à l’actuel art. 11, al. 4, OBLF, qui permet de fournir cette preuve sur la base de statistiques officielles, il s’agit d’une simplification pour la partie qui supporte le fardeau de la preuve. Si la possibilité d’administrer la preuve au moyen de statistiques officielles est déjà inscrite dans l’OBLF, la loi contient désormais une exigence : les statistiques produites doivent être suffisamment différenciées.

68 Bezirksgericht Zürich, Mietgericht, jugement du 12 septembre 2019, MA170005-L, ZMP 2020 N°13, con- sid. 3.2.4, avec d’autres références à la doctrine et à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Cf. également ZK- HIGI/W ILDISEN, art. 269a CO no 103 et Mietrecht für die Praxis/SARAH BRUTSCHIN, 10e éd., Zurich 2022, chap. 19, ch. 19.2.5.2, p 572, avec d’autres références ; Commentaire SVIT/BEAT ROHRER no 18 ad art. 269a. Mietrecht für die Praxis/SARAH BRUTSCHIN, 10e éd., Zurich 2022, chap. 19, ch. 19.2.5.2, p. 572, avec d’autres références ; ZK-HIGI/W ILDISEN, art. 269a CO no 103. 70 ATF 123 III 317 consid. 4 b) p. 320 s. ; arrêt du TF 4A_215/2021 du 22.10.2021 consid 7.2.1 à 7.2.4. 71 RS 210 72 STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, art. 4 CC no 236, in : Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen

Privatrecht, vol. 1, Einleitung und Personenrecht, 1. Abteilung : Einleitung, art. 1 à 9 CC, Berne 2012.

73 Arrêt du TF 4A_58/2013 du 16.5.2013 consid. 3.2.

74 Arrêt du TF 4A_400/2017 du 13.9.2018 consid. 2.2.2.2 ; ATF 141 III 569 consid. 2.2.3 p. 575 ;

ATF 123 III 317 consid. 4 d) p. 326.

La jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit en vigueur admet l’utilisation de statistiques officielles si leur contenu est conforme aux exigences de l’art. 11, al. 1, OBLF. Selon cette disposition, les statistiques doivent tenir dûment compte de l’empla- cement, de la dimension, de l’équipement, de l’état et de l’année de construction 75. La jurisprudence relative aux réglementations en vigueur considère que les exigences de l’art. 11, al. 4, en relation avec l’art. 11, al. 1, OBLF sont remplies lorsqu’une statistique officielle contient des données chiffrées, suffisamment différenciées et dûment établies sur l’emplacement, la dimension, l’équipement, l’état et l’année de construction de la chose louée et qu’elle tient compte de l’évolution récente des loyers76. Le projet permet désormais d’administrer la preuve en s’appuyant sur des statistiques officielles ou établies par la branche, et suffisamment différenciées. La nouvelle régle- mentation exige l’admission de la preuve. Il appartient aux instances chargées d’appli- quer la loi de décider si, dans un cas particulier, une statistique est suffisante pour servir de preuve. La pratique devra définir quand la statistique est une statistique éta- blie par la branche. Pour ce qui a trait au contenu, les exigences relatives aux statis- tiques officielles devraient être déterminantes. Contrairement aux formules officielles, l’art. 269a P-CO et l’art. 11 OBLF ne prévoient pas expressément un agrément canto- nal, ce qui permet à un tribunal d’examiner, par rapport à l’état de fait concret, si une statistique présentée par la partie à laquelle incombe le fardeau de la preuve est, d’une part, suffisamment différenciée et, d’autre part, officielle ou établie par la branche. Comme le contenu de l’art. 11, al. 1, OBLF est désormais réglé au niveau de la loi, il est judicieux de régler également l’utilisation des statistiques à ce niveau. Dans la me- sure où la jurisprudence se fondera à l’avenir sur les critères de l’art. 269a, al. 2, let. a et b, P-CO pour apprécier les statistiques officielles et celles établies par la branche, les simplifications introduites se répercuteront aussi sur les exigences en termes de statistiques. Dans un arrêt de 2004, le Tribunal fédéral constatait que, eu égard aux exigences élevées « à poser » à une statistique officielle, la jurisprudence n’avait jusqu’à présent jamais accepté d’adaptation des loyers sur la base des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier77. Ces adaptations visent également à simplifier ou à permettre l’administration de la preuve au moyen de statistiques.

5.2.2.8 Rapport entre l’art. 269a, al. 2, let. a et b, et l’art. 269a, al. 2, let. c, P-CO Selon la jurisprudence relative au droit en vigueur, l’administration de la preuve peut avoir lieu en s’appuyant sur des statistiques officielles ou sur au moins cinq objets com- parables. Ces exigences, que ce soit l’une ou l’autre, doivent permettre de tirer des conclusions offrant quelque sécurité78. L’art. 269a, al. 2, P-CO permettra également à l’avenir d’administrer des preuves sur la base d’un certain nombre d’objets comparables et/ou de statistiques. Outre les sta- tistiques officielles, des statistiques établies par la branche pourront désormais être présentées et seront admises comme preuve.

75 Arrêt du TF 4A_271/2022 du 15.8.2023 consid. 5.1.1 ; arrêt du TF 4A_448/2021 du 11.4.2022 consid. 3.1.2 ;

arrêt du TF 4A_669/2010 du 28.4.2011 consid. 6.1. 76 Arrêt du TF 4A_554/2021 du 2.5.2022 consid. 4.2 ; arrêt du TF 4A_179/2015 du 16.12.2015 consid. 2.2.1 ;

arrêt du TF 4C.176/2003, séance du 13.1.2004 consid. 3.1 ; ATF 123 III 317 consid. 4 c) cc) p. 324 s.

77 Arrêt du TF 4C.176/2003 séance du 13.1.2004 consid. 3.1.

78 Arrêt du TF 4A_448/2021 du 11.4.2022 consid. 3.1.2 ; arrêt du TF 4A_215/2021 du 22.10.2021 consid. 7.1 ;

arrêt du TF 4A_28/2020 du 13.1.2021 consid. 4.1.3, 4.1.3.1 et 4.1.3.2 ; arrêt du TF 4A_179/2015 du 16.12.2015 consid. 3.3 ; arrêt du TF 4C.176/2003 séance du 13.1.2004 consid. 3.1.

5.2.2.9 Art. 269a, al. 3, P-CO

L’art. 269a, al. 3, P-CO prévoit la possibilité d’apporter la preuve des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier au moyen de trois objets pouvant servir de comparaison. Ni l’art. 269a, let. a, CO en vigueur ni l’art. 11 OBLF ne précisent le nombre d’objets comparables que la partie qui apporte la preuve doit indiquer. La jurisprudence exigeait jusqu’ici au moins cinq objets de comparaison présentant les mêmes caractéristiques que la chose louée litigieuse quant à l’emplacement, la dimension, l’équipement, l’état et l’année de construction. Ce nombre devait permettre de tirer des conclusions garan- tissant une certaine sécurité79. Selon le Tribunal fédéral, le fait d’indiquer trois im- meubles appartenant au même propriétaire ne permet pas de tirer des conclusions valables en ce qui concerne le niveau général des loyers du quartier. Il a estimé qu’il n’était pas possible d’en inférer que les loyers exigés pour les appartements en ques- tion correspondent aux loyers usuels dans le quartier, au sens de l’art. 269a, let. a, CO80. Les logements indiqués à titre de comparaison devaient se trouver dans des bâtiments différents ou appartenir à des propriétaires différents81. Il ne se justifie pas, aux yeux du Tribunal fédéral, d’étendre l’approche restrictive aux logements de bail- leurs différents mais administrés par la même gérance82. Dans un cas où il s’agissait de mettre en doute la présomption effective du caractère abusif du loyer initial, le Tribunal fédéral a estimé que, dans certaines circonstances, il pouvait suffire que le bailleur indique « seulement » trois ou quatre objets de compa- raison. Ces objets de comparaison sont indiqués pour éveiller des doutes fondés quant à la présomption du caractère abusif du loyer initial. Dans la situation présentée, trois ou quatre objets comparables ne sont suffisants pour le Tribunal fédéral que si une statistique est également fournie, même si celle-ci ne répond pas entièrement aux exi- gences de l’OBLF ou si d’autres facteurs indiquent que le loyer est conforme aux loyers usuels dans la localité ou dans le quartier83. Le loyer usuel dans la localité ou dans le quartier doit être calculé sur la base des habitations et des locaux commerciaux comparables à la chose louée quant à l’empla- cement, la dimension, l’équipement, l’état et l’année de construction. La prise en compte de tous les critères exige une administration minutieuse et précise de la preuve. Avec ces éléments, il est déjà possible d’établir des constats fiables et de tirer des conclusions solides en se fondant sur trois objets comparables. Trois objets compa- rables donnent également une dimension représentative au regard de la jurisprudence actuelle. La réduction dans la loi du nombre d’objets comparables fixé par la jurispru- dence de cinq à trois allège la charge de la partie à laquelle incombe le fardeau de la preuve et celle des tribunaux. Elle pourrait également accélérer les procédures.

5.2.2.10 Dispositions d’exécution

Les dispositions d’exécution relatives aux loyers usuels dans la localité ou dans le quar- tier figurent à l’art. 11 OBLF. Le contenu de deux alinéas n’est pas directement con- cerné matériellement par le projet. S’agissant des locaux commerciaux, l’art. 11, al. 2, OBLF prévoit que la comparaison peut être opérée sur la base du prix au mètre carré usuel dans le quartier pour des

79 Arrêt du TF 4A_28/2020 du 13.1.2021 consid. 4.1.3.1 ; arrêt du TF 4A_179/2015 du 16.12.2015 con- sid. 2.2.1 ; arrêt du TF 4A_295/2016 du 29.11.2016 consid. 5.2 ; ATF 123 III 317 consid. 4 a) p. 319. 80 ATF 123 III 317 consid. 4 c) aa) p. 323. Cf. également l’arrêt du TF 4A_43/2009 du 1.4.2009 consid. 4.1.

81 Arrêt du TF 4A_675/2011 du 9.2.2012 consid. 2.

82 Arrêt du TF 4A_573/2008 du 24.4.2009 consid. 2.3.

83 ATF 147 III 431 consid. 4.3.1 p. 438 s.

objets semblables84. Selon l’appréciation du Tribunal fédéral, le loyer des locaux com- merciaux est souvent fixé en fonction d’un prix au mètre carré85. Fin 2017, celui-ci es- timait que si le loyer des locaux commerciaux est généralement fixé en fonction du prix au mètre carré, la surface des logements n’est toutefois qu’un élément de comparaison parmi d’autres86. Une réglementation similaire pour les locaux commerciaux figurait déjà à l’art. 8 de l’ancienne ordonnance du 10 juillet 1972 concernant des mesures contre les abus dans le secteur locatif87. Aux termes de l’art. 11, al. 3, OBLF, les loyers découlant du fait qu’un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché n’entrent pas en ligne de compte88. Le Tribunal fédéral en déduit que la détermination des loyers usuels ne saurait obéir aux seules lois du marché89. Une disposition en ce sens avait été inscrite à l’art. 15, al. 2, AMSL avec effet au 7 juillet 197790.

5.2.3 Commentaire de l’art. 269a P-CO proposé dans la variante

Dans la variante, le texte de l’art. 269a P-CO ne s’écarte que sur un point du texte de l’initiative parlementaire. La compensation prévue à l’al. 2, let. b, des propriétés qui manquent pour l’état et l’équipement de la chose louée, que le juge effectue selon son appréciation, a été supprimée. Comme il n’y a pas d’autres différences, nous ren- voyons, en ce qui concerne le reste de l’art. 269a P-CO, au commentaire de l’art. 269a P-CO proposé dans le texte de l’initiative parlementaire 17.493 (ch. 5.2.2). La mise en œuvre du projet devrait permettre de fournir plus souvent la preuve des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. L’initiative parlementaire 17.493 a été déposée en raison des exigences de la jurisprudence en matière de preuve. En ce qui concerne les critères relatifs à l’état et à l’équipement, elle contient un pouvoir d’appré- ciation concernant la compensation des propriétés manquantes par des propriétés dif- férentes, supplémentaires ou de valeur supérieure. La variante ne prévoit pas un pou- voir d’appréciation du juge à l’art. 269a, al. 2, let. b, P-CO. Une compensation serait également possible au regard d’autres critères, comme celui de l’emplacement. En outre, la possibilité de recourir au pouvoir d’appréciation du juge peut entraîner un sur- croît de travail pour les instances chargées d’appliquer la loi et pour la partie à qui incombe le fardeau de la preuve. Le projet contient déjà plusieurs allégements en lien avec l’art. 269a P-CO, par exemple la réduction du nombre d’objets comparables à indiquer, raison pour laquelle le bénéfice lié à la compensation par le juge devrait rester dans des limites raisonnables dans la plupart des cas.

5.2.4 Position de la minorité

Une minorité de la commission plaide en faveur d’une non-entrée en matière sur l’adap- tation proposée dans l’initiative parlementaire et sur la variante, arguant que la preuve simplifiée d’un loyer usuel dans la localité ou dans le quartier est principalement dans l’intérêt des bailleurs, et pourrait entraîner une hausse des loyers, une évolution que

84 Cf. également l’arrêt du TF 4A_410/2009 du 15.12.2009 consid. 3.1 ; ATF 135 III 537 consid. 2.2 p. 542.

85 Arrêt du TF 4A_417/2022 du 25.4.2023 consid. 6.3.2.

86 Arrêt du TF 4A_249/2017 du 8.12.2017 consid. 3.3.

87 RS 221.213.11

88 Cf également l’arrêt du TF 4A_448/2021 du 11.4.2022 consid. 3.1.2 ; arrêt du TF 4A_288/2020 du 13.1.2021

consid. 4.2.3.1 ; ATF 147 III 14 consid. 4.1.2.1. 89 Arrêt du TF 4A_215/2021 du 22.10.2021 consid. 7.1.2 ; ATF 141 III 569 consid. 2.2.1 p. 573 ; arrêt du TF 4A_295/2016 du 29.11.2016 consid. 5.2.2 ; ATF 123 III 317 consid. 4 d) p. 325 s.

90 RO 1977 1269, ici 1270

l’on doit éviter. Les locataires pâtissent déjà beaucoup financièrement de l’augmenta- tion des frais accessoires et des hausses de loyer liées à l’augmentation du taux hypo- thécaire de référence. D’autres augmentations de loyer sont à craindre. Imposer en- core plus de charges aux locataires n’est pas tolérable. De même, la modification faci- literait les congés dits « économiques » et menace des nombreux locataires de résilia- tions de bail.

5.2.5 Modification de l’ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d’habita- tions et de locaux commerciaux (OBLF)

5.2.5.1 Renvois à l’art. 269a CO

L’OBLF a été adoptée sur la base de l’art. 253a, al. 3, CO. Plusieurs dispositions d’exé- cution de l’OBLF contiennent, entre parenthèses, une référence explicite à la régle- mentation du CO sur laquelle elles se fondent et renvoient dans le libellé à un article du CO :  Art. 11 Loyers usuels dans la localité ou le quartier (art. 269a, let. a, CO) ; les al. 1 et

2 renvoient expressément à l’art. 269a, let. a, CO.

 Art. 12 Hausse de coûts (art. 269a, let. b, CO) ; l’al. 1 renvoie à l’art. 269a, let. b, CO.  Art. 13 Taux hypothécaires (art. 269a, let. b, CO) ; l’al. 3 renvoie à l’art. 269a, let. d et f, CO.  Art. 14 Prestations supplémentaires du bailleur (art. 269a, let. b, CO) ; l’al. 1 renvoie à l’art. 269a, let. b, CO.  Art. 15 Rendement brut (art. 269a, let. c, CO) ; l’al. 1 renvoie à l’art. 269a, let. c, CO.  Art. 16 Compensation du renchérissement (art. 269a, let. e, CO). Le texte contient un renvoi à l’art. 269a, let. e, CO. Le projet (texte proposé dans l’initiative parlementaire et la variante) contient des com- pléments à l’art. 269a CO et prévoit par conséquent une restructuration des alinéas. Le texte actuel de l’art. 269a CO figurera désormais à l’al. 1. L’adaptation de la loi a des incidences sur les dispositions d’exécution mentionnées. Adapter sur le plan rédaction- nel la référence entre parenthèses et le renvoi dans le texte est nécessaire pour les art. 12, 13, 14, 15 et 16 OBLF ; ajouter « al. 1 » devrait suffire. En ce qui concerne l’art. 11 OBLF, il convient d’examiner non seulement les modifications rédactionnelles, mais aussi les adaptations matérielles (cf. infra ch. 5.2.5.2).

5.2.5.2 Art. 11 OBLF Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier

L’art. 11, al. 1, OBLF prévoit que les loyers déterminants pour le calcul des loyers usuels dans la localité ou le quartier au sens de l’art. 269a, let. a, CO sont les loyers des logements et des locaux commerciaux comparables à la chose louée quant à l’em- placement, la dimension, l’équipement, l’état et l’année de construction. Les phrases introductives de l’art. 269a, al. 2, P-CO correspondent presque mot pour mot à l’art. 11, al. 1, OBLF. En d’autres termes, la réglementation de l’ordonnance est inscrite dans la loi et donc à un niveau supérieur de la hiérarchie des normes 91. L’ins- cription de la réglementation dans la loi a des effets sur la législation. Les ordonnances

91 Au sujet de la hiérarchie des normes, cf. TSCHANNEN PIERRE/MÜLLER MARKUS/KERN MARKUS, Allgemeines Ver-

waltungsrecht, Berne 2022, p. 111, § 14 Verordnung, ch. marg. 295 ; HÄFELIN ULRICH/HALLER W ALTER/KELLER HELEN/THURNHERR DANIELA, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd., Zurich 2020, p. 593, ch. marg. 1851.

peuvent être modifiées plus rapidement et adaptées à de nouvelles situations 92. Mais l’art. 11, al. 1, OBLF n’a pas été modifié depuis son entrée en vigueur le 1er juillet 1990. Avec la mise en œuvre du projet (selon le texte proposé dans l’initiative parlementaire et selon la variante), il y aura des réglementations de même teneur mais à des niveaux normatifs différends. Le libellé de l’art. 11, al. 1, OBLF doit être examiné au regard de la hiérarchie des normes. La voie consistant à régler le critère des loyers usuels dans la localité ou le quartier dans l’article consacré aux exceptions n’est pas nouvelle. L’art. 15, let. a, AMSL pré- voyait que les loyers ne sont, en règle générale, pas abusifs lorsqu’ils se situent « dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier pour des logements et des locaux commerciaux comparables, compte tenu de la situation, de l’agencement, de l’état de la chose louée et de l’époque de la construction »93, 94. La subdivision de l’article concernant les exceptions n’est pas non plus nouvelle. L’art. 15 AMSL a été complété par un second alinéa – une modification ayant pris effet le 7 juillet 1977 – qui portait également sur les loyers usuels dans la localité ou dans le quartier95 et dont le but correspondait à l’actuel art. 11, al. 3, OBLF. L’art. 269a, al. 2, let. c, prévoit que des statistiques officielles ou établies par la branche, et suffisamment différenciées, doivent être admises comme preuve des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Il va ainsi plus loin que l’actuel art. 11, al. 4, OBLF, qui prévoit la prise en compte de statistiques officielles, si bien que se pose la question de la nécessité de supprimer l’art. 11, al. 4, OBLF. Hormis ces points matériels, une adaptation formelle s’impose. L’art. 11, al. 2, OBLF se réfère expressément à l’art. 269a, let. a, CO pour la comparaison des loyers de lo- caux commerciaux. Il y a lieu d’examiner une adaptation rédactionnelle, d’autant plus que, selon le projet, l’art. 269a CO contient une énumération avec une lettre a aussi bien à l’al. 1 qu’à l’al. 2. L’art. 11, al. 3, OBLF exclut du champ d’application les loyers découlant du fait qu’un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché. L’art. 15, al. 2, AMSL contenait depuis le 7 juillet 1977 une réglementation comparable sur le plan du but96.

6 Conséquences

6.1 16.451 (« Bonne foi dans le droit du bail. Contestation du loyer initial limi- tée aux cas dans lesquels le locataire a conclu le bail par nécessité ») L’initiative parlementaire 16.451 (« Bonne foi dans le droit du bail. Contestation du loyer initial limitée aux cas dans lesquels le locataire a conclu le bail par nécessité ») a pour effet de réduire considérablement les possibilités du locataire de contester le loyer ini-

92 HÄFELIN ULRICH/HALLER W ALTER/KELLER HELEN/THURNHERR DANIELA, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd., Zurich 2020, p. 593, ch. marg. 1851.

93 RO 1972 1531, ici 1531

94 « Le critère de la grandeur du logement, omis précédemment, a été rajouté lors de la révision qui a pris effet

le 1er juillet 1990 » ; voir à ce sujet le message du 27 mars 1985 concernant l’initiative populaire « pour la protection des locataires », la révision du droit du bail à loyer et du bail à ferme dans le code des obligations et la loi fédérale instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (message concernant la révi- sion du droit du bail à loyer et du bail à ferme), FF 1985 I 1369, ici 1471. 95 RO 1977 1269

96 RO 1977 1269

tial, puisque toute possibilité de contestation est exclue si ce dernier ne peut pas dé- montrer qu’il a dû conclure le bail par nécessité. Dans les faits, une personne écono- miquement aisée, en particulier, ne pourrait plus faire valoir le caractère abusif d’un loyer initial ou, dans la variante présentée au ch. 4.1.1.2 et 5.1.3, ne serait habilitée à le faire que si le bailleur a sensiblement augmenté le loyer initial par rapport au loyer précédent pour la même chose. Comme le bailleur a aussi la possibilité de fixer le loyer initial en se fondant sur les loyers usuels dans la localité ou le quartier, cette modification de la loi a un effet sur le champ d’application de l’initiative parlementaire 17.493 (« Loyers usuels dans la loca- lité ou dans le quartier. Instaurer des critères à valeur probante »). En effet, la simplifi- cation apportée à la démonstration du caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier aura un impact moindre en ce qui concerne le loyer initial si, d’une manière générale, il devient plus difficile de contester ce dernier.

6.2 17.493 (« Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Instaurer des

critères à valeur probante ») L’initiative parlementaire 17.493 (« Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Instaurer des critères à valeur probante ») a pour effet que la preuve des loyers usuels dans la localité ou le quartier peut être apportée plus efficacement, même dans les cas où la contestation du loyer initial reste possible. Par rapport à la mise en œuvre conforme à l’initiative parlementaire, la variante contient des directives plus claires pour les autorités de conciliation et les tribunaux, dans la mesure où aucun pouvoir d’appréciation et donc aucun mécanisme de compensation ne peut s’appliquer en ce qui concerne les critères de l’état et de l’équipement. Elle offre ainsi une certaine sécurité juridique, et les critères individuels pris en considéra- tion pour établir le caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier conservent le même poids qu’avant. Les art. 269 ss. CO, c’est-à-dire les dispositions sur la protection contre les loyers abu- sifs, s’appliquent par analogie aux baux à ferme non agricoles et aux autres contrats qui visent principalement la cession à titre onéreux de l’usage d’habitations ou de lo- caux commerciaux (art. 253b, al. 1, CO). L’adaptation de l’art. 269a CO s’applique par conséquent par analogie aux baux à ferme non agricoles et aux autres contrats men- tionnés.

6.3 Conséquences pour la Confédération

Le projet n’a pas d’incidence particulière pour la Confédération. Il n’entraîne notam- ment pas d’effets sur l’état du personnel et les finances.

6.4 Conséquences pour les cantons et les communes ainsi que pour les

centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne Le projet n’a pas d’incidence particulière pour les cantons, les communes, les centres urbains, les agglomérations ou les régions de montagne. Il appartient aux cantons d’ap- prouver les formules officielles requises par le droit du bail. Les adaptations de la loi peuvent avoir un effet sur le contenu de ces dernières.

6.5 Conséquences économiques

Ces quinze dernières années, les taux d’intérêt bas et la croissance démographique ont contribué à maintenir la demande et la construction de logements à un niveau élevé. Toutefois, le revirement des taux d’intérêt ainsi que la raréfaction et le renché- rissement des matériaux freinent actuellement la construction de logements, quand

bien même la demande demeure forte97. Alors que le taux de vacance progressait de- puis plusieurs années, la tendance s’est inversée en 202198. La baisse a été encore plus marquée en 2022 et va se poursuivre99. L’évolution du marché du logement locatif en général et du taux de vacance en particulier a des effets sur le rapport entre l’offre et la demande. L’impact est particulièrement marqué dans les localités et les régions dans lesquelles la pénurie de logements s’est accentuée et/ou dans lesquelles la de- mande de résidences principales se trouve en concurrence avec celle de résidences secondaires, comme c’est le cas des « logements créés sous l’ancien droit » dans les communes concernées par l’interdiction de nouvelles résidences secondaires en vertu de l’art. 6, al. 1, de la loi fédérale sur les résidences secondaires (LRS)100. L’expérience montre que de telles conjonctions de facteurs poussent les prix vers le haut et concou- rent à augmenter la fréquence des loyers abusifs.

Le durcissement des exigences prévu par l’art. 270 P-CO devrait faire baisser le nombre de contestations du loyer initial, mais pourrait aussi entraîner une augmenta- tion du travail de clarification à mener pour traiter les cas, et induire au final un surcroît de travail pour les autorités de conciliation et les tribunaux.

L’art. 269a P-CO prévoit en particulier une diminution du nombre d’objets comparables nécessaires pour apporter la preuve du caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier et la catégorisation des diverses propriétés, ce qui facilite l’administration de la preuve et réduit la charge impartie à la partie à laquelle incombe le fardeau de la preuve. Cette remarque vaut également pour la variante, qui offre une simplification supplémentaire dans la mesure où est supprimée la possibilité pour le juge de com- penser selon son appréciation les propriétés manquantes en tenant compte de proprié- tés différentes, supplémentaires ou de valeur supérieure.

La diminution du nombre d’objets comparables pourrait avoir pour conséquence de rendre plus fréquent le recours au critère des loyers usuels dans la localité ou le quar- tier. Cela pourrait mener à une augmentation des litiges puisque cela favorise la con- testation du loyer initial par le locataire, permet au bailleur de mieux s’opposer à une demande de baisse de loyer motivée par la baisse du taux de référence et facilite une adaptation de loyer fondée sur le critère des loyers usuels dans la localité ou le quartier. À l’inverse, la modification proposée pourrait entraîner une diminution du travail à ef- fectuer par les autorités de conciliation et les tribunaux puisque le fardeau de la preuve diminue lorsqu’est avancé le critère des loyers usuels dans la localité ou le quartier. La variante proposée a un effet encore plus marqué en ce sens que, contrairement à l’ini- tiative parlementaire, elle supprime la possibilité du surcroît de travail résultant de l’ap- préciation des propriétés manquantes.

En résumé, les modifications proposées auraient à la fois un effet positif et un effet négatif sur le nombre des litiges et le travail généré par chaque litige. Pour cette raison, il est difficile d’estimer si, d’une manière générale, la mise en œuvre des adaptations sera synonyme d’augmentation ou de baisse du travail pour les autorités compétentes. Au final, il n’y a pas lieu de s’attendre à de grands changements.

97 OFL : Aperçu du marché du logement (admin.ch) (consulté le 1.11.2023).

98 OFL : Logements vacants (admin.ch) (consulté le 1.11.2023).

99 OFS : Dénombrement des logements vacants au 1er juin 2023 | Office fédéral de la statistique (admin.ch).

(consulté le 1.11.2023). 100 RS 702

6.6 Conséquences sociales

En ce qui concerne la contestation du loyer initial, la modification proposée dans l’ini- tiative parlementaire comme la variante ont pour effet de raffermir la position juridique du bailleur par rapport au droit en vigueur. Concernant le critère des loyers usuels dans le quartier, l’adaptation conforme à l’initiative parlementaire et la variante peuvent être favorables tant au bailleur qu’au locataire. La modification apporte des avantages au locataire qui conteste une hausse de loyer mais aussi, en particulier, le loyer initial ; toutefois, comme ce dernier droit devient plus restreint, la simplification introduite lors de l’application du critère du caractère usuel dans la localité ou le quartier bénéficie dans l’ensemble bien plus au bailleur. Les autorités de conciliation en matière de baux à loyer font rapport à l’OFL chaque semestre sur la situation des procédures de conci- liation. Ces statistiques sont publiées deux fois par an par l’OFL101.

Contestation du loyer initial Ces dernières années, les autorités de conciliation ont clos en moyenne quelque 600 procédures de contestation du loyer initial par semestre sur l’ensemble de la Suisse. Un accord a été trouvé dans environ 70 % des cas, et les parties ont accepté la proposition de jugement soumise par l’autorité de conciliation dans environ 10 % des cas. Pour les quelque 20 % restants, soit environ 120 cas par semestre en moyenne, une autorisation de procéder a été délivrée. Les statistiques ne recensent toutefois pas le nombre d’actions effectivement intentées auprès du tribunal civil compétent sur la base d’une telle autorisation. La Suisse compte environ 3,8 millions de logements occupés, dont approximativement 2,4 millions en location102. En se basant sur la statistique des déménagements103 et sur le fait que le taux de déménagement est nettement plus élevé chez les locataires que chez les propriétaires, on estime qu’un nouveau bail est conclu chaque année pour près d’un logement sur six ou sept, soit pour un total de 350 000 à 400 000 logements. Les quelque 1200 cas annuels de contestation du loyer initial représentent donc un peu plus de 0,3 % des baux nouvellement conclus, et les cas pour lesquels une autorisation de procéder est délivrée se montent à 0,06 %, soit à 6 cas pour 10 000 nouveaux baux. L’impact des contestations du loyer initial reste en pratique marginal par rapport au nombre de nouveaux baux conclus. Toutefois, le droit de soumettre le loyer initial à un examen de son éventuel caractère abusif peut revêtir une grande importance pour la partie locataire. En outre, on peut partir de l’idée que l’existence de cette possibilité a un effet préventif. L’adaptation prévue a pour conséquence que les personnes qui ont conclu un contrat de bail qu’elles considèrent comme désavantageux et qui ne sont pas d’accord avec les conditions fixées peuvent encore plus rarement qu’aujourd’hui faire examiner le caractère abusif du loyer par l’autorité de conciliation ou par le tribunal civil compétent.

Loyers usuels dans la localité ou le quartier Les bailleurs peuvent justifier le loyer initial en se fondant sur le caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier104. À l’inverse, les locataires peuvent eux aussi, si les conditions sont réunies, faire valoir ce motif dans le cadre d’une contestation du loyer initial. Par ailleurs, l’adaptation aux loyers usuels dans la localité ou le quartier 101 OFL : Statistiques des procédures de conciliation (admin.ch) (consulté le 1.11.2023).

102 OFS : Conditions d’habitation | Office fédéral de la statistique (admin.ch) (consulté le 1.11.2023).

103 BFS : Statistique des déménagements | Office fédéral de la statistique (admin.ch) (consulté le 1.11.2023).

104 Voir p. ex. la jurisprudence du Tribunal fédéral ATF 147 III 431 ou arrêt du TF 4A_295/2016 du 29.11.2016.

peut être un motif d’augmentation de loyer en cours de bail. Enfin, pour autant que les conditions d’application concernées soient remplies, les bailleurs peuvent faire valoir les loyers usuels dans la localité ou le quartier pour s’opposer à une demande de dimi- nution de loyer. Ces dernières années, le nombre de procédures portant sur une contestation de loyer (loyer initial, augmentation de loyer, baisse de loyer) closes par les autorités de conci- liation gravitait autour de 1500 à 2500 par semestre sur l’ensemble de la Suisse. Les statistiques n’indiquent pas le nombre de fois où le loyer a été fixé sur la base du critère des loyers usuels dans la localité ou le quartier. On peut toutefois supposer que la plupart des procédures de conciliation portent sur des motifs d’adaptation tels que la hausse des coûts (art. 12 OBLF), la modification du taux hypothécaire de référence (art. 12a OBLF), les prestations supplémentaires du bailleur (art. 14 OBLF) ou encore le critère du rendement excessif (art. 269 CO), et que le critère des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier n’est avancé qu’à titre exceptionnel. En ce qui concerne les critères absolus de calcul des loyers, le rendement net prime le critère des loyers usuels dans la localité ou le quartier105. En revanche, s’il s’agit d’un bâtiment ancien, cet ordre de priorité s’inverse. Selon la jurisprudence du Tribunal fé- déral, on a affaire à un immeuble ancien lorsque la construction ou la dernière acquisi- tion remontait à au moins 30 ans au moment où débute le bail106. Les objets à comparer doivent appartenir à des propriétaires différents, même s’ils peuvent être gérés par la même gérance107. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la comparaison doit soit prendre en consi- dération des statistiques officielles qui tiennent compte des évolutions les plus ré- centes, soit porter sur au moins cinq objets comparables sur la base des critères for- mulés à l’art. 11, al. 1, OBLF108. Les statistiques officielles aux termes de l’art. 11, al. 4, OBLF doivent satisfaire aux exigences de l’art. 11, al. 1, OBLF109, de sorte à tenir éga- lement compte de l’évolution récente des loyers110. Cependant, aucune statistique of- ficielle ne satisfait actuellement à ces exigences. La grille des loyers appliquée à Bâle (« Basler Mietpreisraster ») est considérée comme une statistique officielle sérieuse. Même si elle ne répond pas en tous points aux exigences, elle fournit des indications objectives qui sont utilisables111. Le Tribunal fédéral ne met pas au même niveau la preuve en tant que telle du caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier et la preuve de ce caractère usuel apportée lorsqu’il y a des doutes en lien avec une présomption d’abus. À relever toutefois qu’il a admis une expertise privée fondée sur le caractère usuel des loyers dans la localité ou dans le quartier qui visait à renverser la présomption d’abus112. L’expertise privée en question avait été réalisée par l’Asso- ciation suisse de l’économie immobilière (SVIT)113. La possibilité pour les autorités ju- diciaires d’accorder une valeur de preuve à des statistiques collectées sur une base

105 ATF 124 III 310 consid. 2. b) p. 312 ; ATF 147 III 14 consid. 4.2, p. 19.

106 ATF 147 III 14 consid. 4.2 p. 19 ; ATF 144 III 514 consid. 3.2 p. 517.

107 Arrêt du TF 4A_573/2008 du 24.4.2009 consid. 2.2 et 2.3.

108 Arrêt du TF 4A_183/2020 du 6.5.2021 consid. 3.1.2.

109 Cf. également l’arrêt du TF 4A_183/2020 du 6.5.2021 consid. 3.1.2 ; ATF 147 III 14 consid. 4.1.2.2 p. 19.

110 ATF 141 III 569 consid. 2.2.1 p. 572.

111 Arrêt du TF 4C.176/2003 Séance du 13.1.2004 consid. 3.2.1.

112 ATF 147 III 431 consid. 4.3.1 p. 439.

113 Bundesgericht : Gutachten von SVIT/SwissREI anerkannt (consulté le 1.11.2023).

privée et présentant des données chiffrées suffisamment différenciées et pertinentes avait déjà été établie auparavant dans un avis de droit publié en 2016114.

6.7 Conséquences environnementales

Les adaptations proposées n’ont aucune incidence sur l’environnement.

7 Aspects juridiques

7.1 Constitutionnalité

En vertu de l’art. 109, al. 1Cst., la Confédération légifère afin de lutter contre les abus en matière de bail à loyer, notamment les loyers abusifs, ainsi que sur l’annulabilité des congés abusifs et la prolongation du bail pour une durée déterminée. La compétence conférée à la Confédération par cette disposition constitutionnelle pour lutter contre les abus en matière de bail à loyer n’est pas formulée comme une simple habilitation, mais comme un mandat obligatoire115.

Ce mandat complète, dans l’optique de cette finalité spécifique, les compétences légi- slatives en matière de bail à loyer fondées sur la compétence globale de la Confédé- ration en matière de droit civil (art. 122, al. 1, Cst.).

En vertu de l’art. 41, al. 1, let. e, Cst., la Confédération et les cantons s’engagent, au titre d’un but social et en complément de la responsabilité individuelle et de l’initiative privée, à ce que toute personne en quête d’un logement puisse trouver, pour elle-même et sa famille, un logement approprié à des conditions supportables.

16.451 (« Bonne foi dans le droit du bail. Contestation du loyer initial limitée aux cas dans lesquels le locataire a conclu le bail par nécessité »)

Le mandat constitutionnel inscrit à l’art. 109, al. 1, Cst. prévoit une protection de prin- cipe contre les loyers abusifs. La littérature est en partie partagée sur la question de savoir si l’art. 270, al.1, CO en vigueur constitue une base suffisante pour édicter des prescriptions contre les loyers abusifs. On fait ainsi valoir que cette disposition n’est pas satisfaisante ni du point de vue juridique, étant donné qu’elle ne répond pas au mandat conféré au Parlement par le peuple et les cantons, ni du point de vue de la dogmatique juridique, parce que les conditions de son application à des contrats de durée ne sont pas convaincantes. De plus, il est fait remarquer qu’une réglementation satisfaisante du point de vue de la dogmatique devrait établir le caractère abusif du loyer comme seule condition pour l’abaissement du loyer initial116. À l’opposé, on dis-

114 Orts- und Quartierüblichkeit ; Rechtsgutachten ; Dr. Beat Rohrer ; Rechtsanwalt ; Zurich 2016, p. 20 ss. et

30 ss. (consulté le 1.11.2023).

115 CIPRIANO ALVAREZ, Kommentierung von Art. 108 und 109 BV, in : Bernhard Ehrenzeller / Patricia Egli / Peter

Hettich / Peter Hongler / Benjamin Schindler / Stefan G. Schmid / Rainer J. Schweizer (éd.), Die Schweize- rische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Art. 73-197, 4e éd., Zurich / Saint-Gall et Zurich / Genève 2023, Art. 109 Cst. ch. marg. 6. 116 GIACOMO RONCORONI, Die Anfechtung des Anfangsmietzinses im schweizerischen Rechtssystem, in : miet-

rechtspraxis/mp 2018 p. 28.

cute la question de savoir si l’art. 270, al. 1, CO ne constitue pas une entorse au prin- cipe du respect des contrats (« pacta sunt servanda »)117. En fin de compte, la régle- mentation adoptée dans le cadre de la révision du droit du bail de 1990 représente une solution de compromis entre la proposition du Conseil fédéral, qui avait demandé que le loyer initial puisse être contesté sans condition préalable, et la demande de suppri- mer purement et simplement cette disposition118. La mise en œuvre proposée dans le texte de l’initiative parlementaire restreint, en ce qui concerne le loyer initial, le principe de protection contre les loyers abusifs. Il n’est plus possible de le contester que dans des cas de nécessité et, encore faut-il qu’il y ait pénurie de logements sur le marché ou que l’augmentation de loyer soit conséquente. Restreindre la possibilité de contester le loyer initial signifie que, dans les faits, il est pratiquement exclu d’examiner le caractère abusif d’un loyer indexé ou échelonné, puisqu’il n’est plus possible de réclamer un examen de fond du loyer une fois que le bail a été conclu. Le mandat constitutionnel ne serait dès lors plus rempli que de ma- nière minimale en ce qui concerne le loyer initial. Dans la variante, le mandat constitu- tionnel est mieux rempli, puisqu’il reste possible de contester le loyer initial en cas d’augmentation sensible par rapport au loyer précédent. L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_691/2015 du 18 mai 2016119, qui, selon l’auteur de l’ini- tiative parlementaire 16.451, a donné lieu au dépôt de son texte, contient un résumé des propositions de formulation de l’art. 270, al. 1, CO discutées au Parlement dans le cadre de la révision du droit du bail de 1990. En revanche, la question de la constitu- tionnalité de l’art. 270 CO n’y est pas abordée. Conformément à l’art. 269 CO, les loyers sont abusifs lorsqu’ils permettent au bailleur d’obtenir un rendement excessif de la chose louée ou qu’ils résultent d’un prix d’achat manifestement exagéré. Une réglementation restrictive de la contestation du loyer ini- tial au sens de l’art. 270 CO comme formulé dans l’article de loi proposé par l’initiative parlementaire a pour conséquence de limiter pour l’essentiel la concrétisation du prin- cipe de l’art. 269 CO aux augmentations de loyer, ce qui peut être interprété comme une contradiction interne à la loi.

17.493 (« Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Instaurer des critères à valeur probante ») L’art. 269a CO figure dans le chapitre II de la partie du CO régissant le bail à loyer (Protection contre les loyers abusifs ou d’autres prétentions abusives du bailleur en matière de baux d’habitations et de locaux commerciaux). Conformément au titre qui le précède, il énumère une série d’exceptions à l’art. 269 CO. Comme jusqu’à présent, les loyers ne sont pas abusifs lorsqu’ils se situent dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. L’objectif de la réglementation proposée est de faciliter l’application de ce critère dans la pratique. La démonstration du caractère usuel des loyers dans la localité ou le quartier continue toutefois à requérir le cumul de plusieurs critères. De ce fait, le cœur de la protection contre les abus n’est pas affecté. En vertu de l’art. 41, al. 1, let. e, Cst., la Confédération et les cantons s’engagent, en complément de la responsabilité individuelle et de l’initiative privée, à ce que toute per-

117 PETER HIGI/ANTON BÜHLMANN, Art. 270 N. 7-10, in : Peter Higi/Anton Bühlmann/Christoph Wildisen, Zürcher

Kommentar Obligationenrecht, Art. 269-273c OR, Die Miete, Zurich 2022 (cit. : ZK-HIGI/W ILDISEN, art. N.).

118 Commentaire SVIT/BEAT ROHRER n. 1 ad art. 270.

119 ATF 142 III 442 : arrêt du TF 4A_691/2015.

sonne en quête d’un logement puisse trouver, pour elle-même et sa famille, un loge- ment approprié à des conditions supportables. Selon la jurisprudence du Tribunal fé- déral, les loyers pris en compte pour la comparaison ne doivent pas être abusifs120. Le fait de rendre plus facile l’administration de la preuve du caractère usuel des loyers usuels dans la localité ou le quartier n’affecte en rien cette exigence. La mise en œuvre conforme à l’initiative parlementaire de même que la variante per- mettent de faire valoir de manière simplifiée un critère de fixation des loyers déjà inscrit dans la loi.

7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

La Suisse n’est liée par aucune obligation internationale qui limiterait sa marge de ma- nœuvre interne en matière de droit du bail. Le projet est donc conforme aux normes de droit international qui lient la Suisse, notamment aux obligations découlant de son ap- partenance à une organisation internationale et de traités internationaux bilatéraux et multilatéraux.

7.3 Forme de l’acte à adopter

Le projet prévoit de modifier et de compléter des articles de loi en vigueur. Les adap- tations portent sur les art. 269a et 270 CO, dans la partie consacrée au bail à loyer. L’art. 164, al. 1, Cst. prévoit que toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale. Les modifications et les compléments envisagés étant importants, ils doivent revêtir la forme d’une loi fédérale. L’art. 163, al. 1, Cst. fonde la compétence de l’Assemblée fédérale d’édicter la présente loi, qui est donc sujette au référendum. L’avant-projet, qu’il soit fondé sur l’initiative parlementaire 17.493 (« Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Instaurer des critères à valeur probante ») ou sur la variante, propose une modification de l’art. 269a CO. Le nouvel al. 2 prévoit que les loyers des habitations et des locaux commerciaux comparables à la chose louée quant à l’emplacement, la dimension, l’équipement, l’état et l’année de construction sont dé- terminants pour le calcul des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier.

7.4 Frein aux dépenses

Le projet proposé n’est pas soumis aux règles du frein aux dépenses prévu à l’art. 159, al. 3, let. b, Cst., car il ne comporte aucune disposition relative à des subventions et ne crée pas les bases nécessaires à l’adoption d’un crédit d’engagement ou d’un plafond de dépenses.

7.5 Délégation de compétences législatives

Le projet ne prévoit pas de déléguer de nouvelles compétences législatives au Conseil fédéral.

7.6 Protection des données

Le projet ne touche aucune question en lien avec la protection des données. La disposition de l’art. 269a, al. 2, let. c, selon laquelle des statistiques officielles ou établies par la branche, et suffisamment différenciées, doivent être admises comme preuve des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier est susceptible d’entraîner davantage d’enquêtes de ce type à l’avenir. Les dispositions fédérales ou cantonales

120 Arrêt du TF 4A_295/2016 du 29.11.2016 consid. 5.2.2.

en matière de protection des données s’appliquent dans la mesure où ces enquêtes nécessitent le traitement de données personnelles.