Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication DETEC

25 juin 2025

Modification de la loi sur les forces hydrauliques (mise en œuvre de la motion 23.3498)

Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation

Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication DETEC

Table des matières

1. Contexte .........................................................................................................................................1 1.1 Arrêt du Tribunal fédéral et réactions ..................................................................................1 1.2 Bases ...................................................................................................................................2 1.3 Solutions étudiées et solution retenue .................................................................................3 1.4 Relation avec le programme de la législature, le plan financier et les stratégies du Conseil fédéral ................................................................................................................4 2. Comparaison avec le droit étranger, notamment européen ..........................................................4 3. Présentation du projet ....................................................................................................................4 4. Commentaire des dispositions .......................................................................................................4 5. Conséquences ...............................................................................................................................6

5.1 Conséquences financières, conséquences sur l’état du personnel et autres

conséquences pour la Confédération ..................................................................................6

5.2 Conséquences financières, conséquences sur l’état du personnel et autres

conséquences pour les cantons et les communes ..............................................................6 5.3 Conséquences économiques, environnementales et sociales ............................................6 6. Aspects juridiques ..........................................................................................................................7 6.1 Constitutionnalité .................................................................................................................7 6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse ..........................................7 6.3 Forme de l’acte à adopter ....................................................................................................7 6.4 Assujettissement au frein aux dépenses .............................................................................7

Rapport explicatif

1. Contexte

1.1 Arrêt du Tribunal fédéral et réactions

Au printemps 2019, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question de la prise d’eau de la centrale « Hammer » à Cham, qui repose sur un droit d’eau immémorial reconnu par le canton il y a plusieurs décennies, pour déterminer si elle doit être assainie sur la seule base de l’art. 80, al. 1, de la loi fédérale sur la protection des eaux1 (LEaux) ou s’il est nécessaire de maintenir un débit résiduel minimal au sens de l’art. 31, al. 1, LEaux. Dans son arrêt ATF 145 II 140 du 29 mars 2019, il a statué que les droits d'eau immémoriaux devaient être considérés comme des droits d’usage exclusif et bénéficier d’une protection, notamment contre des interventions ultérieures du législateur, mais uniquement jusqu’à l’amortissement des investissements2. Ainsi, selon cet arrêt, le droit immémorial sur lequel repose l’usage de l’eau doit être supprimé « à la première occasion » sans dédommagement. La poursuite de cet usage implique le respect du droit en vigueur, y compris des dispositions visées aux art. 31 à 33 LEaux. L’adaptation à la législation actuelle est une condition préalable à la rénovation des installations hydroélectriques. Les permis de construire et les dérogations ne peuvent être délivrés qu’après l’octroi préalable d’une con- cession. Suite à cet arrêt du Tribunal fédéral, les communautés titulaires du droit de disposer des eaux sont tenues de supprimer les droits d’eau immémoriaux « à la première occasion ». D’après le Tribunal fé- déral, l’occasion se présente, par exemple, à chaque fois qu’une procédure de permis de construire ou de dérogation doit être menée3. Certains avis de droit rédigés à la suite de l’arrêt du Tribunal fédéral se fondent sur d’autres éléments à considérer comme « première occasion ». Michael Bütler estime par exemple que la « première occasion » comprend aussi toutes les procédures d’assainissement écolo- gique requises par la LEaux et la loi fédérale sur la pêche (LFSP)4 qui doivent encore être mises en œuvre ou achevées5. ANDREAS ABEGG ET GORAN SEFEROVIC mentionnent par ailleurs les actes adminis- tratifs relatifs à la protection des monuments historiques ou la mise à disposition de l'installation à un tiers6. Une autre proposition de la doctrine consiste à prévoir, à compter de la publication de l’arrêt susmentionné du Tribunal fédéral, un délai transitoire de dix ans afin de mieux tenir compte de la com- plexité des clarifications nécessaires pour déterminer si et dans quelle mesure une concession peut être octroyée. En suivant cette proposition issue de la doctrine, la suppression des droits d’eau immé- moriaux surviendrait en 20297.

D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les droits d’eau immémoriaux sont en substance des droits d’usage exclusif qui doivent bénéficier de la même protection des investissements garantie par l’État que les concessions de durée indéterminée octroyées sous l’ancien droit 8. Les ayants droit ne sont donc protégés dans leur statut juridique que jusqu’à l’amortissement des investissements, le législateur par- tant du principe que 80 ans suffisent pour un amortissement approprié, même pour les très grandes entreprises disposant d’installations coûteuses9. Étant donné que la loi fédérale sur l’utilisation des forces hydrauliques (LFH)10, entrée en vigueur le 1er janvier 1918, stipule qu’une communauté qui dis- pose de la force d’un cours d’eau peut en concéder l’utilisation à des tiers (art. 3, al. 1, LFH), aucun nouveau droit immémorial n’a pu être établi par la suite. Cette disposition étant entrée en vigueur il y a

1 RS 814.20 2 ATF 145 II 140, consid. 6.3 et 6.5 3 ATF 145 II 140, consid. 6.5 4 RS 923.0 5 BÜTLER MICHAEL, Zur Ablösung ehehafter Wasserrechte durch Wassernutzungskonzessionen – Besprechung von BGE 145 II 1410, URP 2019 p. 550. 6 ABEGG/SEFEROVIC, Die Ablösung ehehafter Wasserrechte-zur Umsetzung des Bundesgerichtsentscheids 145 II 140 (Ham- mer), URP 2020 p. 832 ss. 7 ABEGG/SEFEROVIC, p. 835 s. 8 ATF 145 II 140, consid. 6.3 9 Cf. ATF 127 II 69 consid. 5b 10 RS 721.80 1

plus de 80 ans, les installations qui reposent exclusivement sur un droit d’eau immémorial doivent en principe être soumises aux dispositions légales actuelles sans dédommagement.

En réaction à l’arrêt du Tribunal fédéral « Hammer », la Commission de l’environnement, de l’aména- gement du territoire et de l’énergie du Conseil national (CEATE-N) a déposé la motion 23.3498 « Pro- téger les droits d’eau immémoriaux et créer des conditions claires pour l’application des dispositions relatives aux débits résiduels ». La CEATE-N a estimé que le législateur devait corriger l’arrêt du Tribu- nal fédéral « Hammer », car celui-ci entraîne une interdiction de construction et d’investissement, ce qui se répercute sur la quantité d’électricité produite. En ce qui concerne le respect des prescriptions en matière de protection des eaux, les centrales hydroélectriques fondées sur des droits immémoriaux seraient en outre moins bien loties que celles qui font l’objet de concessions, car elles seraient suppri- mées « à la première occasion » et donc régies par les art. 31 à 33 LEaux et non pas seulement, à titre transitoire, par les art. 80 à 83 LEaux. Un assainissement sur la base de l’art. 80, al. 1, LEaux doit être économiquement supportable pour le concessionnaire11. Au contraire, le respect des débits résiduels visés aux art. 29 à 36 LEaux n’est pas limité de ce point de vue. Enfin, selon la CEATE-N, l’arrêt du Tribunal fédéral entraînerait une grande insécurité juridique. De plus, ce n'est pas le Tribunal fédéral, mais le législateur fédéral qui a compétence pour supprimer de manière générale et abstraite tous les droits d’eau privés. Le 6 juin 2023, le Conseil national a rejeté le premier point de la motion, qui réclamait la possibilité d’inscrire les droits d’eau immémoriaux au registre foncier en tant que droits distincts et permanents. Il a accepté le second point, concernant les délais liés aux obligations d’assainissements visées à l’art. 80, al. 1 à 3, LEaux ainsi que le respect des prescriptions en matière de débit résiduel visées aux art. 31 à 33 LEaux. Le Conseil des États l’a suivi sur les deux points de la motion le 5 mars 2024. À la suite de l’adoption du second point de la motion, le Conseil fédéral est chargé d’élaborer un projet de loi qui règle le délai dans lequel les centrales hydroélectriques disposant de droits d’eau privés doivent res- pecter les prescriptions en matière d’assainissement visées à l’art. 80, al. 1 à 3, LEaux ainsi qu’en ma- tière de débit résiduel minimal visées aux art. 31 ss LEaux. Concrètement, il convient de viser autant que possible une égalité de traitement entre ces centrales et les centrales hydroélectriques faisant l’ob- jet d’une concession de droit public.

1.2 Bases

Les droits immémoriaux sont des droits qui trouvent leur origine dans un ordre juridique qui n’existe plus. Bien qu’ils ne puissent plus se fonder sur le nouveau droit, ils peuvent continuer à exister sous le nouvel ordre juridique12. Les droits d’eau immémoriaux, qui permettent d’utiliser un cours d’eau public de manière illimitée, permanente et gratuite, donnent lieu à des conflits d’objectifs entre l’intérêt public et l’intérêt privé des détenteurs de ces droits immémoriaux. Souvent, ces droits sont en conflit avec des prescriptions du droit de l’environnement, notamment celles concernant les débits résiduels minimaux. La statistique des aménagements hydroélectriques (SAHE) recense les installations d’une puissance installée supérieure à 300 kilowatts (kW) 13. Étant donné que la plupart des installations fondées sur des droits d’eau immémoriaux ont une puissance inférieure, la Confédération ne dispose pas de données pour une grande partie des installations. D’après la SAHE (état au 1er janvier 2025), 26 installations parmi celles ayant une puissance installée supérieure à 300 kW disposent d’un droit d’eau immémorial (dont 23 sont encore exploitées et 3 sont à l’arrêt). De plus, l’exploitation de 13 autres installations repose ou reposait en partie sur un droit d’eau immémorial, dont une a depuis cessé son activité. Ces installations disposent par ailleurs d’une concession, raison pour laquelle elles respectent les prescrip- tions environnementales en vigueur au moment de l’octroi de la concession (notamment concernant les

11 ATF 139 II 28 12 ATF 145 II 140, consid. 5. 13 www.bfe.admin.ch > Approvisionnement > Numérisation et géoinformation > Géoinformation > Géodonnées > Eau > Statis- tique des aménagements hydroélectriques. 2

débits résiduels). La production totale des installations comprises dans la SAHE qui reposent unique- ment sur un droit d’eau immémorial s’élève à près de 79 gigawattheures par an (GWh/a). La production annuelle des installations reposant partiellement sur un droit d’eau immémorial atteint environ 88 GWh/a. Il ressort d’une enquête menée par l’OFEN auprès des cantons au sujet des procédures de renouvellement des concessions 14 qu’en 2019, sans distinction selon la puissance installée, 361 instal- lations hydroélectriques produisaient de l’électricité en Suisse sur la base de droits d’usage immémo- riaux. De plus, environ 60 installations disposant d’un droit d’eau immémorial n’étaient pas en exploita- tion. Une procédure d’octroi de concession – et donc de suppression d’un droit d’eau immémorial – était en cours pour 63 installations hydroélectriques ayant un droit d’usage immémorial. Il n'existe pas d’in- formations plus récentes. En vertu de l’art. 80, al. 1, LEaux, lorsqu’un cours d’eau est sensiblement influencé par un prélèvement, il y a lieu d’assainir son cours aval, conformément aux prescriptions de l’autorité, sans que les droits d’utilisation existants soient atteints d’une manière qui justifierait un dédommagement. Dans certaines circonstances, les autorités ordonnent des mesures d’assainissement supplémentaires conformément aux al. 2 et 3. Cette disposition s’applique aussi bien aux concessions qu’aux prélèvements d’eau fon- dés sur des droits immémoriaux 15. La législation en vigueur oblige les autorités à veiller à ce que l’as- sainissement des débits résiduels soit terminé à fin 2012 au plus tard (art. 81, al. 2, LEaux). La docu- mentation la plus actuelle de l’OFEV datant de 2021 montre qu’à fin 2020, des assainissements de débits résiduels étaient encore en cours16.

1.3 Solution retenue

L’objectif du point 2 de la motion est de garantir la protection des investissements et d’assurer une égalité de traitement vis-à-vis des centrales hydroélectriques faisant l’objet d’une concession de droit public. Du point de vue du Conseil fédéral, il ne suffit donc pas, comme le demande le point 2 de la motion, de fixer uniquement les délais dans lesquels les installations ayant des droits d’eau immémo- riaux doivent respecter les obligations d’assainissement visées à l’art. 80, al. 1 à 3, LEaux ainsi que les prescriptions en matière de débit résiduel visées aux art. 31 à 33 LEaux. L’application des art. 29 à 36 LEaux porte atteinte au droit d’eau immémorial existant. Celui-ci doit être protégé au même titre que les concessions de droit public. En revanche, le législateur, en refusant le point 1 de la motion, n’a précisément pas souhaité que les droits d’eau immémoriaux continuent à s’appliquer de manière permanente. En conséquence, la propo- sition de mise en œuvre prévoit un délai pour la suppression de ces droits immémoriaux. Pour garantir malgré tout une protection des investissements, ladite proposition de mise en œuvre prévoit que ce délai de suppression corresponde à la durée d’amortissement nécessaire dans chaque cas. Le Conseil fédéral présente une disposition qui se limite à une règle de droit fédéral minimale. La rai- son en est la répartition des compétences entre Confédération et cantons (art. 76, al. 2 à 4, Cst. 17) ainsi que le principe de subsidiarité visé à l’art. 5a Cst. De même, la proposition de mise en œuvre ne doit pas aller plus loin que ce qui est demandé au point 2 de la motion.

14 www.bfe.admin.ch > Approvisionnement > Énergies renouvelables > Force hydraulique > Rapport de l’OFEN du 20 juillet 2022 : Procédure de renouvellement des concessions de force hydraulique. Enquête auprès des services cantonaux. 15 RIVA ENRICO, Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, édit.: HETTICH PETER/JANSEN LUC/NORER ROLAND, Zurich 2016, Art. 80, Rz. 10. 16 OFEV, Assainissement des débits résiduels selon les art. 80 ss LEaux : état à fin 2020 et évolution depuis fin 2018, 30.6.2021, consultable à l'adresse : https://www.bafu.admin.ch/bafu/fr/home/themes/eaux/valorisation-et-protection-des- eaux/debits-residuels.html 17 RS 101 3

1.4 Relation avec le programme de la législature, le plan financier

et les stratégies du Conseil fédéral Le projet n’a été annoncé ni dans le message du 24 janvier 2024 sur le programme de la législature 2023 à 202718 ni dans l’arrêté fédéral du 6 juin 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027 19. L’adoption de la nouvelle disposition prévue à l’art. 74a LFH concrétise le mandat parlementaire de mettre en œuvre la motion 23.3498.

1.5 Règlement d’interventions parlementaires

Le présent projet mis en consultation permet au Conseil fédéral de répondre à la demande formulée dans la motion 23.3498 « Protéger les droits d’eau immémoriaux et créer des conditions claires pour l’application des dispositions relatives aux débits résiduels » de la CEATE-N.

2. Comparaison avec le droit étranger, notamment européen

Les droits d’eau immémoriaux constituent un sujet complexe et très spécifique de la législation suisse. Une expertise comparative approfondie serait nécessaire pour établir des comparaisons juridiques, rai- son pour laquelle il y est renoncé dans le présent rapport.

3. Présentation du projet

La motion 23.3498 charge le Conseil fédéral d’élaborer un projet de loi qui règle le délai dans lequel les centrales hydroélectriques disposant de droits d’eau privés doivent respecter les prescriptions en ma- tière d’assainissement visées aux art. 80, al. 1 à 3, LEaux ainsi qu’en matière de débit résiduel minimal visées aux art. 31 à 33 LEaux. La mise en œuvre se fait par une révision partielle de la LFH. Afin de ne pas impacter négativement l’exécution par les cantons, cette révision partielle se limite à une réglemen- tation minimale. La LFH est complétée par un nouvel art. 74a. L’al. 1 prévoit la suppression des droits d’eau immémoriaux au plus tard avec effet au 31 décembre 2040. L’al. 2 fixe les conditions permet- tant à l’autorité de reporter la suppression à la date à laquelle l’amortissement est atteint selon les prin- cipes économiques généralement reconnus. En conséquence, l’ayant droit doit prouver que des inves- tissements réalisés légalement avant le 31 juillet 2019 ne peuvent pas être entièrement amortis avant la date prévue pour la suppression de ces droits.

4. Commentaire des dispositions

Art. 74a, al. 1, LFH Les droits d’eau immémoriaux doivent être supprimés par les autorités, au plus tard avec effet au 31 décembre 2040. La hiérarchisation des cas pour la suppression des droits d’eau immémoriaux relève de la compétence des cantons et doit être fixée en fonction de l’urgence écologique et en tenant compte de l’amortissement réalisé jusqu’ici. C’est dans le droit cantonal qu’il convient de préciser si les droits d’eau immémoriaux sont supprimés par le biais d’une base légale ex lege ou par le biais d’une procé- dure administrative. Les titulaires de droits d’eau immémoriaux n’ont toutefois pas le droit d’exploiter leur installation jusqu’au 31 décembre 2040 sur cette base.

18 FF 2024 525 19 FF 2024 1440 4

Les installations qui réalisent des prélèvements sur la base d’un droit d’eau immémorial et qui de ce fait influencent sensiblement des cours d’eau doivent continuer à être assainies conformément aux art. 80 à 83 LEaux. Le délai de mise en œuvre proposé, fixé au 31 décembre 2040, doit répondre à trois critères. Premiè- rement, il convient d’accorder suffisamment de temps aux autorités cantonales pour mener à bien les procédures visant à supprimer les droits d'eau immémoriaux ou à créer les bases légales nécessaires à leur suppression. Deuxièmement, la durée de la perturbation des milieux aquatiques causée par les installations hydroélectriques concernées doit être aussi courte que possible. Troisièmement, il y a lieu de supposer que les investissements réalisés légalement par les ayants droit jusqu’au 31 juillet 2019, sont en grande partie amortis. En même temps, il est possible d’accorder un délai plus long en vertu de l’al. 2 afin de tenir réellement compte des cas exceptionnels liés aux investissements réalisés avant le 31 juillet 2019. Les décisions entrées en force d’ores et déjà rendues par les autorités concernant la suppression de droits d’eau immémoriaux ne sont pas affectées par la présente réglementation. Les droits d’eau immé- moriaux supprimés ne sont pas rétablis par la présente disposition. Les ayants droit peuvent toujours renoncer volontairement à un droit d’eau immémorial. S’ils souhaitent continuer à utiliser le cours d'eau après la suppression du droit immémorial, il leur faut déposer une demande de concession. Des « ouvrages mixtes » qui exploitent la force hydraulique à la fois sur la base d’un droit d'eau immémorial et une concession sont aussi possibles. Une demande de concession supplémentaire peut être déposée si la part d’utilisation reposant sur le droit d’eau immémorial doit être maintenue. Une concession ne peut être octroyée que si les dispositions en vigueur en matière de protection de l’environnement et des eaux, en particulier les débits résiduels minimaux au sens des art.

31 à 33 LEaux, sont respectées.

Art. 74a, al. 2, LFH L'art. 74a, al. 2, LFH prévoit une dérogation visant à concrétiser la protection des investissements. La confiance des citoyens dans l’attitude des autorités publiques est préservée (protection de la bonne foi). Les droits acquis ont été fondés dans la confiance réciproque entre l’État et le titulaire du droit sur le principe que les relations juridiques restent en principe inchangées pendant une certaine durée et bé- néficient d’une protection accrue. Celle-ci sert notamment à protéger des investissements considérables qui, sinon, ne seraient pas réalisés par des particuliers 20. Si les ayants droit ont réalisé des investissements légalement avant la publication de l’arrêt du Tribunal fédéral « Hammer » ATF 145 II 140 le 31 juillet 2019, l’autorité ne peut pas supprimer le droit d’eau immémorial avant que l’amortissement soit atteint selon les principes économiques généralement re- connus. « Légalement » signifie que, en cas d’obligation d’autorisation, les investissements ont été ré- alisés avec les autorisations nécessaires. Si nécessaire, l’autorité reporte la date de la suppression au- delà du 31 décembre 2040. Les coûts d’investissement, les amortissements réalisés jusqu’ici et la lé- galité des investissements doivent être prouvés à l’autorité par le titulaire du droit d’eau immémorial. L’investissement doit avoir été réalisé dans la confiance légitime que le droit d’eau immémorial demeure et que l’installation peut continuer à être exploitée sur cette base. De plus, il est supposé que, malgré l’amortissement selon les principes économiques généralement reconnus, l’investissement ne peut pas être amorti avant la date prévue pour la suppression du droit. L’« amortissement selon les principes économiques généralement reconnus » signifie ici l’amortissement selon la pratique en vigueur et sur la base du tableau des durées d’utilisation figurant à l’annexe 2.2, ch. 4, de l’ordonnance sur l’encoura- gement de la production d’électricité issue d’énergies renouvelables (OEneR)21. Après la publication de l’arrêt du Tribunal fédéral « Hammer », du 31 juillet 2019, les titulaires du droit d’eau immémorial ne

20 ATF 145 II 140, consid. 4.3. 21 RS 730.03 5

peuvent plus prétendre avoir réalisé leurs investissements en supposant que le droit d’eau immémorial continuerait d’exister.

Art.976d CC

Étant donné que certains droits d’eau immémoriaux sont aujourd’hui inscrits au registre foncier, leur suppression suppose de supprimer également l’inscription correspondante afin que le registre foncier reflète correctement la situation juridique. C’est pourquoi un nouvel art. 976d CC22 est introduit pour régler la procédure de suppression.

5. Conséquences

5.1 Conséquences financières, conséquences sur l’état du per-

sonnel et autres conséquences pour la Confédération Étant donné que la loi sur les forces hydrauliques est principalement appliquée par les cantons et les collectivités publiques qui leur sont subordonnées et qu’une seule installation fondée sur un droit d’eau immémorial relève de la compétence de la Confédération, la nouvelle disposition n’entraîne aucune charge supplémentaire pour l’administration fédérale. Il n’y a donc pas lieu de s’attendre à des consé- quences directes sur le plan des finances et du personnel pour la Confédération.

5.2 Conséquences financières, conséquences sur l’état du per-

sonnel et autres conséquences pour les cantons et les com- munes La mise en œuvre de cette nouvelle disposition du droit fédéral relève de la compétence des cantons. Les cantons sont responsables de l’exécution conformément au droit cantonal. Le droit cantonal peut prévoir soit que les droits d’eau immémoriaux deviennent caducs ex lege à une date déterminée, soit qu’ils sont supprimés dans le cadre d’une procédure administrative. À noter toutefois que les cantons doivent procéder à une évaluation au cas par cas s’agissant de l’amortissement des installations. Le nombre de droits d’eau immémoriaux dans chaque canton n’est pas connu. On estime qu’il varie de quelques unités à plusieurs dizaines par canton. Alors que certains cantons ont déjà supprimé de nom- breux droits d'eau immémoriaux, d’autres semblent être au début de ce processus. La mise en œuvre de la nouvelle réglementation peut nécessiter une adaptation de la législation cantonale et entraîner une certaine charge de travail supplémentaire pour les autorités d'exécution.

5.3 Conséquences économiques, environnementales et so-

ciales Certains des exploitants actuels vont cesser leur activité en raison des investissements escomptés pour obtenir une concession et de la réduction des possibilités d’utilisation à la suite du durcissement de la législation à respecter. Il devrait en résulter une baisse minime de la production actuelle d'hydroélectri- cité. Il n’est pas possible d'évaluer si et dans quelle mesure les centrales concernées continueront d’être exploitées sur la base de la modification juridique proposée. On peut supposer que les dispositions actuelles en matière de protection de l'environnement et des eaux ne sont jusqu’ici que partiellement respectées par les installations fondées sur un droit d’eau im- mémorial. Cela devrait permettre d’améliorer sensiblement l’état écologique de ces eaux à moyen et long terme.

22 RS 210 6

Il n’y a pas lieu de s’attendre à des conséquences pour la société.

6. Aspects juridiques

6.1 Constitutionnalité

Les modifications prévues pour la LFH se fondent d’une part sur l’art. 76, al. 2, Cst. Cette disposition donne notamment à la Confédération la compétence de fixer dans la législation des principes appli- cables à l’utilisation des cours d’eau publics et privés. La LFH s’appuie sur cette compétence. La modi- fication prévue se fonde aussi sur la compétence générale visée à l’art. 76, al. 3, Cst., qui permet de légiférer sur le maintien de débits résiduels appropriés. La suppression des droits immémoriaux aura pour conséquence que les dispositions sur les débits résiduels visées aux art. 31 à 33 LEaux s’appli- queront également aux installations qui n’étaient jusqu’ici pas concernées par ces dispositions du fait d’un droit immémorial. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les droits d’eau immémoriaux, même s’ils ont été reconnus sous la forme d’un droit réel limité (servitude personnelle) sur un cours d’eau (aujourd’hui public), doi- vent être traités matériellement comme des droits d’usage exclusif d'un cours d’eau public. Comme pour les concessions à usage exclusif sans limitation temporelle, la protection des droits d’eau immémoriaux se justifie uniquement au regard des investissements réalisés légalement, il n’y a pas de protection supplémentaire23. Les titulaires de droits d’eau immémoriaux sont protégés du point de vue des inves- tissements qu’ils ont réalisés légalement avant le 31 juillet 2019 et qu’ils n’ont pas pu amortir avant la date fixée pour la suppression de ces droits par les autorités. Une suppression ne peut intervenir qu’une fois les investissements amortis. Dans ce cas, l’autorité reporte la date de la suppression, si nécessaire au-delà du 31 décembre 2040. Il n’y a donc aucune atteinte à une situation juridique protégée.

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la

Suisse Le projet n’affecte pas les obligations internationales de la Suisse. Si des tronçons de cours d’eau tou- chant la frontière nationale sont concernés, l’exécution des nouvelles dispositions relève de la compé- tence des autorités fédérales (art. 7 LFH). Celles-ci se concertent au cas par cas avec les autorités étrangères. En ce qui concerne l’unique installation reposant sur un droit d’eau immémorial et relevant de la compétence de la Confédération, la compatibilité avec les obligations de la Suisse est assurée.

6.3 Forme de l’acte à adopter

Dans le cas présent, la motion 23.3498 doit être mise en œuvre par une nouvelle disposition assortie d'une dérogation pour la suppression des droits d'eau immémoriaux. Le présent avant-projet contient ainsi des dispositions importantes fixant des règles de droit qui doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale, conformément à l’art. 164, al. 1, Cst. et à l’art. 22, al. 1, de la loi du 13 décembre 2002 sur l’Assemblée fédérale (LParl)24. Le projet est donc sujet au référendum, comme le prévoit l’art. 141, al. 1, let. a, Cst.

6.4 Assujettissement au frein aux dépenses

Le présent projet ne prévoit pas de nouvelles dispositions relatives aux subventions (entraînant des dépenses supérieures à l’une des valeurs seuil) ni de nouveaux crédits d’engagement ou plafonds de dépenses (liés à des dépenses supérieures à l’une des valeurs seuil).

23 ATF 145 II 140, consid. 6. 24 RS 171.10 7