Révision totale de trois ordonnances relatives à la loi sur les cartels

Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche DEFR

Berne, 27 mai 2026

Révision totale de trois ordonnances relatives à la loi sur les cartels

Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation

1 Contexte

Lors du vote final du 19 décembre 2025, le Parlement, après avoir pris connaissance du mes- sage du Conseil fédéral du 24 mai 2023 concernant la révision partielle de la loi sur les cartels 1, a adopté la révision partielle de la loi du 6 octobre 1995 sur les cartels (LCart) 2 (ci-après : révision partielle LCart) 3. Les dispositions de la LCart révisée, mais pas encore en vigueur, sont signalées ci-après par le sigle « nLCart ». La modernisation du contrôle des concentrations requiert de réviser l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE) 4, 5. La prise en considération des dommages-intérêts dans le calcul des sanctions, l’amélioration de la procédure d’opposition et la reconnaissance expresse, sur le plan légal, de la défense fondée sur la conformité (« Com- pliance Defense ») appellent une modification de l’ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanc- tions LCart (OS LCart) 6. Enfin, la possibilité (nouvelle) d’allouer des dépens dans les procé- dures administratives de première instance implique de réviser l’ordonnance du 25 février 1998 sur les émoluments LCart (OEmol-LCart) 7. Ces trois ordonnances, qui n’ont pas subi de révi- sion de fond depuis longtemps, seront en outre adaptées aux évolutions législatives ainsi qu’à la jurisprudence, désormais abondante sur ces sujets. L’OCCE, par exemple, n’a pas été révi- sée depuis son entrée en vigueur en 1996, si bien que les modifications de la notion d’entre- prise en droit des cartels qui ont accompagné la révision de la LCart en 2003 (notion depuis lors définie à l’art. 2, al. 1bis, LCart) n’ont pas été répercutées dans l’OCCE à ce jour. En raison des multiples modifications nécessaires, ces trois ordonnances font l’objet d’une révision totale. Il n’est en revanche pas nécessaire d’adapter matériellement l’ordonnance automobile du 29 novembre 2023 (OAVAuto) 8, car la révision partielle de la LCart ne prévoit ni de nou- velles dispositions ni la révision de dispositions qui touchent directement l’applicabilité de l’OA- VAuto. Cette dernière fait toutefois actuellement l’objet d’une révision visant à mettre en œuvre la motion 22.3838 Gugger « Protection contre l’introduction unilatérale du modèle de l’agence sur le marché automobile ». La consultation relative à la révision de l’OAVAuto a lieu séparé-

ment dans le cadre d’une proposition de mise en œuvre de la motion 22.4544 Pfister « Leasing automobile et financements croisés cachés. Assurer la transparence des prix ». Le Conseil fédéral prévoit une entrée en vigueur de la nLCart et des ordonnances au cours du premier semestre 2027.

2 Présentation du projet

2.1 Ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE)

La modernisation du contrôle des concentrations d’entreprises était au cœur du projet de révi- sion partielle de la LCart. Le passage du test de dominance qualifiée en vigueur au test SIEC (Significant Impediment to Effective Competition), prévu par le droit de la concurrence de l’UE et celui de la plupart des États membres de l’UE, permet à la Commission de la concurrence (COMCO) d’aligner sa norme de contrôle sur la pratique internationale. Le test SIEC permet notamment une meilleure prise en considération des gains d’efficacité liés à une concentration d’entreprises. Le Conseil fédéral se propose donc de donner des explications sur cette question sous l’angle matériel. Outre le changement de norme de contrôle, la révision partielle prévoit, par l’art. 9, al. 1bis, nLCart, une disposition visant à éviter les redondances lors de concentrations internationales.

3 Le dossier était traité au Parlement sous le numéro 23.047.

4 RS 251.4 5 L’ordonnance en vigueur n’a ni titre court ni abréviation officielle. En pratique, le sigle OCCE s’est imposé de- puis longtemps. 6 RS 251.5 7 RS 251.2 8 RS 251.6 3/23

Les concentrations d’entreprises actives au niveau international doivent aujourd’hui être éva- luées en parallèle par les autorités en matière de concurrence de plusieurs États. Si, pour la Suisse, tous les marchés de produits concernés par une opération de concentration compren- nent la Suisse et au moins l’ensemble de l’Espace économique européen (EEE) 9, il ne sera plus nécessaire de soumettre l’opération à l’appréciation de la COMCO, du moment que la Commission européenne examine la concentration. L’art. 9, al. 1ter, nLCart prévoit toutefois que les entreprises sont tenues de remettre à la COMCO une copie complète de la notification dans les dix jours qui suivent le dépôt de la notification à la Commission européenne, afin de per- mettre aux autorités en matière de concurrence de vérifier de façon simple et rapide la vrai- semblance des conditions d’exemption de l’obligation de notifier la concentration en Suisse. Le P-OCCE contient également des dispositions d’exécution pour ce cas de figure. La révision partielle de la LCart prévoit en outre la possibilité d’adapter les délais d’ouverture et de réalisation d’un examen approfondi (procédure d’examen selon l’art. 33 LCart) à ceux de l’UE. Cette nouvelle réglementation vise à simplifier les procédures internationales lorsque l’examen d’une concentration est également nécessaire en Suisse. La possibilité d’atténuer les différences de délais entre la Suisse et l’UE par une prolongation des délais pour éviter les décisions contradictoires est assortie de deux conditions. Premièrement, il doit y avoir un motif important qui justifie une prolongation des délais et, deuxièmement, les entreprises notifiantes doivent donner leur accord. L’ordonnance précise en particulier ce que recouvre l’expres- sion « motif important ». Le projet contient par ailleurs des précisions concernant les examens de concentrations de banques au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB) 10. L’art. 10, al. 3, LCart prévoit que l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) peut s’attribuer la compétence d’examen si elle estime que cela est nécessaire pour protéger les créanciers. Ces adaptations découlent des recommandations formulées par le Conseil fédéral dans son rapport du 12 décembre 2025 en réponse au postulat 23.3444 « Fusion UBS–CS. Évaluation

de l’importance du point de vue du droit de la concurrence et de l’économie nationale ». Enfin, le projet d’ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises prévoit l’adjonc- tion d’une abréviation officielle, « OCCE », et d’un titre court officiel en allemand.

2.2 Ordonnance sur les émoluments et indemnités LCart (OEmol-LCart)

La révision partielle de la LCart prévoit l’allocation de dépens dans les procédures administra- tives de première instance devant la COMCO (art. 53b nLCart). Lorsque tout ou partie d’une enquête selon l’art. 27 LCart est classée sans suite, une indemnité pourra être versée d’office ou sur demande aux parties concernées. Comme annoncé par le Conseil fédéral, cette nou- veauté implique une révision de l’OEmol-LCart (cf. message LCart de 2023) 11. Par ailleurs, les précisions apportées à l’art. 53a nLCart nécessitent l’adaptation de plusieurs dispositions de l’OEmol-LCart. Enfin, le titre de l’ordonnance est modifié comme suit : « Ordonnance relative aux émoluments et indemnités prévus par la loi sur les cartels (Ordonnance sur les émoluments et indemnités LCart, OEmol-LCart) ».

2.3 Ordonnance sur les sanctions LCart (OS-LCart)

Le Conseil fédéral propose une révision totale de l’OS-LCart afin de régler la prise en considé- ration des dommages-intérêts dans le calcul des sanctions prévue à l’art. 49a, al. 5, nLCart, d’améliorer la procédure d’opposition visée à l’art. 49a, al. 4, nLCart et de reconnaître expres- sément, sur le plan légal, la défense fondée sur la conformité (« Compliance Defense ») selon l’art. 49a, al. 1, 5e phrase, nLCart. L’art. 49a, al. 1, 6e phrase, nLCart précise en outre que le

9 Cf. art. 57, par. 2, pt a, de l’Accord EEE.

10 RS 952.0 11 P. 33. 4/23

Conseil fédéral définit les dispositions d’exécution relatives à l’introduction de la défense fon- dée sur la conformité (« Compliance Defense »).

3 Commentaires des dispositions des différentes ordonnances

3.1 Ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE)

Remarques préliminaires Afin de faciliter la compréhension, le terme « examen approfondi », employé en pratique, est également repris dans l’ordonnance pour désigner la procédure d’examen au sens de l’art. 10, al. 1, LCart. Ces précisions n’entraînent aucun changement sur le plan matériel. Art. 1 P-OCCE Cette disposition décrit dorénavant l’objet de l’ordonnance. Il établit que cette dernière contient des dispositions d’exécution relatives au contrôle des concentrations d’entreprises prévu par la LCart. Art. 2 P-OCCE Cette disposition (qui correspond à l’art. 1 de l’ordonnance en vigueur) précise que la notion de prise de contrôle ne recouvre pas seulement la prise de contrôle d’une entreprise dans son ensemble, mais aussi celle de parties d’une entreprise. Cette adaptation du libellé permet de refléter la notion d’entreprise au sens de la législation sur les cartels, telle que définie à l’art. 2, al. 1bis, LCart (en vigueur depuis le 1er avril 2004), ainsi que la jurisprudence correspondante. Une entreprise comprend ainsi toutes les entités sous contrôle unique, sachant que la capacité d’exercer le contrôle est réputée suffisante. L’ordonnance en vigueur ne reprend pas intégra- lement la définition légale de l’entreprise. L’adaptation du libellé s’impose du fait qu’une acqui- sition ne porte pas nécessairement sur l’intégralité d’une entreprise au sens de la LCart, mais peuvent également concerner des parties d’entreprises (p. ex. une filiale ou une division). Art. 3 P-OCCE Cette disposition réunit les deux alinéas de l’art. 2 de l’ordonnance en vigueur en un seul, ce qui a pour effet d’améliorer la lisibilité de l’article. Par ailleurs, le critère selon lequel des activités d’au moins une des entreprises exerçant le contrôle passent à l’entreprise commune (cf. art. 2, al. 2, de l’ordonnance en vigueur) n’a pas été repris. Autrement dit, l’obligation de notification d’une collaboration sous forme d’entreprise commune s’applique dorénavant même sans que des activités passent à l’entreprise com- mune. Dans la pratique de la COMCO, ce critère est d’ailleurs interprété de manière si large qu’il est quasiment toujours considéré comme rempli 12, de sorte que, dans les faits, sa sup- pression n’entraîne aucun changement de pratique. Enfin, la suppression de ce critère consti-

tue un rapprochement avec le droit européen. Dans l’UE, conformément à l’art. 3, par. 4, du règlement CE sur les concentrations 13, la notion de concentration comprend la création d’une entreprise commune, indépendamment du fait qu’une partie des activités passent à l’entreprise commune ou non. Art. 4 P-OCCE La formulation de cette disposition (qui correspond à l’art. 3 de l’ordonnance en vigueur) a été adaptée à la notion d’entreprise telle que définie à l’art 2, al. 1bis, LCart (en vigueur depuis le 1er avril 2004) ainsi qu’à la jurisprudence correspondante. Une entreprise comprend ainsi toutes les entités sous contrôle unique. L’art. 4 P-OCCE a été complété pour refléter le fait que tant une fusion (art. 4, let. a, P-OCCE) qu’une acquisition du contrôle (art. 4, let. b, P-OCCE)

12 Cf. p. ex. COMCO, DPC 2020/2, 658 ch. 158 – SBB/Hupac/Rethmann/GBN ; COMCO, DPC 2008/1, 124 ch. 17 – Joint Venture: General Electric Company/Credit Suisse Private Equity, Inc./Mubadala Development Company PJSC ; COMCO, DPC 2017/2, 277 ch. 6 – Beratungsanfrage zur Meldepflicht eines französischen Gemeinschaftsunternehmen. 13 Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entre-

prises (« règlement CE sur les concentrations »), JO L 24 du 29.1.2004, p. 1. 5/23

peuvent porter non seulement sur une entreprise complète au sens de la LCart, mais aussi sur des parties de celle-ci (p. ex. une filiale ou une division). De plus, s’agissant des notions de fusion (art. 4, let. a, P-OCCE) et d’acquisition du contrôle (art. 4, let. b, P-OCCE), l’art. 4 P-OCCE renvoie à l’art. 4, al. 3, let. a et b, LCart, pour signifier expressément que ces notions sont à interpréter au sens de la législation sur les cartels plutôt qu’au sens de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion 14 ou du code des obligations 15, par exemple. Art. 5 P-OCCE Les dispositions de l’art. 4, al. 1, 2 et 3, de l’ordonnance en vigueur concernant le calcul du chiffre d’affaires des entreprises participantes sont reprises telles quelles à l’art. 5, al. 1, 2, 3 et 6, P-OCCE. S’agissant du calcul du chiffre d’affaires des entreprises communes, l’art. 5, al. 2 et 3, de l’ordonnance en vigueur ainsi qu’une disposition issue de la législation européenne 16 sont en outre repris à l’art. 5, al. 4 et 5, P-OCCE. L’al. 4 s’applique au cas où une entreprise participante exerce un contrôle en commun sur une entreprise commune avec une entreprise qui n’est pas partie à la concentration. Dans ce cas de figure, l’entreprise participante peut exercer une influence déterminante sur l’entreprise con- trôlée en commun et, par ce biais, elle peut en influencer le comportement sur le marché. Il est dès lors légitime de comptabiliser intégralement le chiffre d’affaires de l’entreprise commune contrôlée en commun dans le chiffre d’affaires de l’entreprise participante. L’al. 5 concerne le cas où au moins deux entreprises parties à l’opération de concentration exercent un contrôle en commun sur une entreprise commune. En vertu de l’al. 4, elles de- vraient toutes comptabiliser intégralement le chiffre d’affaires de l’entreprise commune, ce qui reviendrait à prendre en compte plusieurs fois le chiffre d’affaires de l’entreprise commune dans le cadre d’une opération de concentration. L’al. 5 permet d’éviter que les chiffres d’affaires soient comptabilisés plusieurs fois. L’art. 5, al. 1, de l’ordonnance en vigueur règle la manière dont les sociétés du groupe et les entreprises communes doivent être prises en compte dans le calcul du chiffre d’affaires d’une entreprise. La disposition utilise une terminologie surannée qui n’est pas compatible avec la

notion d’entreprise en droit des cartels (il est question d’entreprises, alors qu’il faudrait parler d’entités). Étant donné que, depuis le 1er avril 2004, la notion d’entreprise en droit des cartels est définie à l’art. 2, al. 1bis, LCart et qu’elle a été précisée par la jurisprudence, il convient d’éviter toute réglementation qui s’en écarte, comme c’est le cas de l’art. 5, al. 1, de l’ordon- nance en vigueur. La liste des sociétés du groupe et des entreprises communes pertinentes pour le calcul du chiffre d’affaires sera reprise dans la note (Merkblatt) de la COMCO. Art. 6 P-OCCE Cette disposition correspond, quant au fond, à l’art. 6 de l’ordonnance en vigueur. Art. 7 P-OCCE Cette disposition correspond, quant au fond, à l’art. 8 de l’ordonnance en vigueur. Les modifi- cations apportées sont de nature rédactionnelle. La manière de citer la loi sur les banques et la liste des types de produits figurant à l’al. 1 sont adaptées à la LB en vigueur. Art. 8 P-OCCE Cette disposition précise la nouvelle norme de contrôle des concentrations, à savoir l’entrave significative à une concurrence efficace (« test SIEC » d’après l’anglais « significant impedi- ment to effective competition test » ; art. 10, al. 1 et 2, nLCart). L’al. 1 précise qu’une entrave à la concurrence efficace se traduit par une hausse des prix ou par une autre détérioration des caractéristiques des biens ou des services jugées pertinentes par les partenaires potentiels à l’échange, c’est-à-dire par une baisse de la qualité. La concen- tration entrave également la concurrence efficace lorsqu’elle entraîne une réduction des efforts

14 RS 221.301 15 RS 220

16 Cf. art. 5 du règlement CE sur les concentrations. 6/23

déployés en matière d’innovation. Cette atteinte à la concurrence dynamique peut, à terme, également occasionner une hausse des prix ou une baisse de la qualité. L’al. 2 dresse la liste des principaux mécanismes par lesquels une concentration peut causer une hausse des prix, une baisse de la qualité ou une réduction des efforts déployés en matière d’innovation et ainsi rendre la concurrence moins efficace. La let. a porte sur la création ou le renforcement d’une position dominante, un critère d’examen que l’on trouve également dans le droit en vigueur. La mention d’autres cas de figure souligne que la création ou le renforcement d’une position dominante n’est toutefois plus indispensable à une intervention de la COMCO. Selon la let. b, la coordination peut entraîner une entrave significative à une concurrence effi- cace. Par « coordination », on entend alors des comportements coordonnés, par exemple lors de la soumission d’offres. Par « comportement parallèle », on se réfère au comportement d’une ou de plusieurs entreprises qui adoptent les stratégies d’un concurrent, par exemple en aug- mentant leurs prix si le concurrent augmente les siens. Sur un marché oligopolistique, c’est-à- dire caractérisé par un petit nombre de concurrents, de tels comportements peuvent constituer une entrave significative à la concurrence même en l’absence d’accord en matière de concur- rence au sens de l’art. 4, al. 1, LCart. Une concentration peut permettre un comportement pa- rallèle ou faciliter, asseoir ou rendre plus efficace une coordination préexistante entre entre- prises. Selon la let. c, les concentrations peuvent entraîner une entrave significative à la concurrence non seulement lorsque les entreprises participantes étaient auparavant concurrentes sur le même marché, mais encore lorsqu’elles étaient actives sur des marchés pertinents différents. Cela peut être le cas lorsqu’elles opèrent en amont ou en aval de la chaîne d’approvisionne- ment (concentrations verticales) ou sur des marchés voisins, par exemple lorsqu’elles propo- sent des produits complémentaires ou des produits appartenant à une même gamme (concen- trations conglomérales). Dans ce type de situations, une concentration peut entraver la con- currence efficace de manière significative si les entreprises sont en mesure de verrouiller, to-

talement ou partiellement, les marchés au détriment de leurs concurrents et qu’elles sont inci- tées à le faire, par exemple en bloquant l’accès aux intrants (input foreclosure) ou aux clients (customer foreclosure). L’al. 3 prévoit que la COMCO doit prendre en considération la portée de l’entrave pour déter- miner si elle est significative. Dans son évaluation, elle doit en outre tenir compte du fait que le contrôle des concentrations porte sur l’avenir et devra donc également intégrer la probabilité qu’une entrave se concrétise. L’art. 10, al. 2, let. b, nLCart prévoit que la COMCO doit tenir compte, dans son examen, des gains d’efficacité vérifiables, pour les acheteurs, qui doivent être justifiés par les entreprises notifiantes et découlent spécifiquement de la concentration. L’art. 8, al. 4, P-OCCE précise le fait que ces gains d’efficacité peuvent profiter aux acheteurs à divers égards. De la même manière qu’elle tient compte des effets d’une entrave significative à une concurrence efficace, la COMCO mettra dans la balance, en faveur des entreprises, la baisse de prix, l’amélioration de la qualité ou l’intensification des efforts d’innovation et intégrera leur poids dans son appré- ciation, tout comme l’incertitude inhérente à une évaluation prospective. Art. 9 P-OCCE Les al. 1, 2 et 3 sont globalement identiques à l’art. 9 de l’ordonnance en vigueur. Seuls le titre de la disposition et le nombre d’exemplaires de la notification à fournir sont modifiés. L’évolution technologique permet de se contenter d’un seul exemplaire au lieu des cinq demandés actuel- lement. L’al. 4 introduit la possibilité pour les entreprises et le secrétariat de convenir du contenu de la notification (art. 10 P-OCCE). Cette possibilité de notification simplifiée existe déjà dans l’or- donnance en vigueur (art. 12). Pour des raisons rédactionnelles, la première phrase de l’art. 12 a été intégrée à l’art. 9 P-OCCE, tandis que le contenu de la notification simplifiée fait l’objet de l’art. 10, al. 4, P-OCCE.

Art. 10 P-OCCE Les éléments cités à l’al. 1 (art. 11 de l’ordonnance en vigueur) sont en principe nécessaires pour que la notification soit considérée comme complète (art. 14 P-OCCE). Le secrétariat et les entreprises notifiantes peuvent toutefois convenir que certains éléments ne sont pas né- cessaires (art. 9, al. 4 P-OCCE et art. 10, al. 4, P-OCCE). Les informations sur les entreprises participantes visées à l’al. 1, let. a, correspondent dans une large mesure aux informations à notifier en vertu du droit en vigueur. La structure de groupe et les rapports de participations des entreprises participantes sont les deux éléments nou- veaux. Ils sont nécessaires pour que la COMCO et son secrétariat soient en mesure de déter- miner quelles personnes morales ou physiques exercent un contrôle sur les entreprises parti- cipantes. En plus de la structure de groupe, les participations de moindre ampleur doivent éga- lement être communiquées dans la mesure où elles sont susceptibles d’influer sur l’efficacité de la concurrence. Une participation croisée de moins de 50 %, par exemple, peut avoir une influence sur le comportement de deux concurrents. Les informations visées à l’al. 1, let. b et c, doivent pour la plupart déjà être communiquées selon le droit en vigueur. Conformément à l’al. 1, let. d, une description de l’activité des entreprises participantes doit être fournie, comme selon le droit en vigueur. Élément nouveau, pour tous les marchés sur lesquels au moins l’une des entreprises est active, les délimitations du marché touchant au moins en partie la Suisse doivent être indiquées et assorties d’une estimation des parts de marché des entreprises participantes. Ces informations permettent à la COMCO, ou à son secrétariat, de déterminer sur quels marchés le projet de concentration risque d’entraver de manière significative une concurrence efficace. Dans un deuxième temps, le secrétariat de- mande des informations supplémentaires pour les marchés sur lesquels le risque d’entrave significative à une concurrence efficace est élevé, à savoir les marchés sur lesquels les entre- prises participantes détiennent de grandes parts de marché (art. 10, al. 1, let. e, P-OCCE). Les éléments d’information requis en vertu de la let. d au sujet des délimitations du marché et des parts de marché visent à permettre une identification fiable des marchés en question.

Toutes les délimitations du marché plausibles doivent être indiquées. L’entreprise notifiante doit, d’une part, indiquer quelles délimitations du marché sont correctes selon elle. Elle doit, d’autre part, exposer tous les marchés de produits et marchés géographiques dont la délimita- tion est plausible. Pour ce faire, elle peut se fonder sur la pratique nationale ou étrangère per- tinente (p. ex. européenne). À défaut, il est possible de présenter des études de marché ou des documents internes des entreprises participantes. Chaque délimitation du marché plau- sible doit être assortie d’une évaluation des parts de marché des entreprises participantes. Si les entreprises participantes sont actives sur un grand nombre de marchés, le travail d’esti- mation des parts de marché pour toutes les délimitations du marché plausibles peut être con- sidérable. Le secrétariat peut libérer l’entreprise de l’obligation de fournir certaines informations s’il est d’avis que celles-ci ne sont pas indispensables pour décider s’il y a lieu de procéder à un examen approfondi. Prenons l’exemple de la fusion de deux entreprises de construction suisses. Ces dernières n’auront pas à fournir d’indications au sujet de marchés plausibles en lien avec les cantines d’entreprise ouvertes au public. Si les marchés visés à l’art. 10, al. 1, let. e, P-OCCE peuvent être identifiés de manière fiable avec des données moins détaillées, le secrétariat peut dans tous les cas exempter les entreprises participantes de l’obligation de fournir certaines informations ou certains documents, conformément à l’art. 10, al. 4, P-OCCE. Les notifications « simplifiées » sont monnaie courante dans la pratique actuelle. L’al. 1, let. e, remplace les dispositions de l’art. 11, al. 1, let. d, e et f, de l’ordonnance en vi- gueur. Il définit les marchés pour lesquels il faut fournir des renseignements détaillés. Quant au fond, cette définition reflète la pratique en vigueur. Comme actuellement, il faudra fournir pour les marchés concernés des renseignements sur les structures du marché, y compris les parts de marché des principaux fournisseurs et des principaux clients, ainsi que sur la re- cherche et le développement. Dans l’ordonnance en vigueur, les informations à fournir s’agis- sant des barrières à l’entrée sur le marché sont précisées à l’art. 11, al. 1, let. f. Elles sont 8/23

dorénavant couvertes par la formulation plus générale de l’art. 10, al. 1, let. e, P-OCCE. Les informations concrètes à fournir pour les marchés concernés devraient être spécifiées dans le formulaire de notification de la COMCO (cf. art. 11 P-OCCE). Des informations sur les caractéristiques de l’offre et de la demande sont en outre requises dans le cadre du test SIEC (art. 10 nLCart). Il s’agit par exemple de renseignements sur les structures de coûts, les caractéristiques des produits ou les segments de clientèle, pour autant que ces renseignements puissent avoir une influence notable sur l’efficacité de la concurrence. Ce point doit également être précisé dans le formulaire de notification de la COMCO. Les renseignements mentionnés (qui sont déjà requis par la législation en vigueur) doivent être fournis non seulement pour les marchés concernés, mais aussi pour les marchés voisins ou situés en amont ou en aval. Les marchés voisins sont principalement des marchés de produits complémentaires à ceux proposés sur le marché concerné (p. ex. les cartouches d’encre pour les imprimantes). Les renseignements relatifs aux marchés voisins ou situés en amont ou en aval sont de première importance lorsque les entreprises participantes sont également actives sur l’un de ces marchés, ou susceptibles de le devenir. En pareil cas, la COMCO, ou le secré- tariat, doit pouvoir examiner si l’opération de concentration risque de conduire à un verrouillage, partiel ou intégral, des marchés voisins ou situés en amont ou en aval (art. 8, al. 2, let. c, P- OCCE). C’est pourquoi ils ont besoin des renseignements concernant ces marchés. Conformément à l’al. 1, let. f, certains documents essentiels à l’examen de l’opération de con- centration doivent être présentés, comme c’est le cas selon la législation en vigueur. L’al. 2 prévoit que les entreprises notifiantes doivent faire valoir les gains d’efficacité visés à l’art. 10, al. 2, let. b, nLCart dès la notification. Cela permet de garantir que la COMCO ou le secrétariat puissent les examiner dans le délai imparti. L’al. 3 spécifie comment délimiter les marchés de produits et les marchés géographiques. Il reprend tel quel le droit en vigueur. L’al. 4, qui correspond à l’art. 12 de l’ordonnance en vigueur, permet aux entreprises notifiantes

d’être exemptées, si le secrétariat en convient, de l’obligation de fournir certaines informations (cf. art. 9, al. 4, P-OCCE). L’al. 5 correspond à l’art. 11, al. 4, de l’ordonnance en vigueur. Art. 11 P-OCCE Cette disposition prévoit, comme l’art. 13 de l’ordonnance en vigueur, que la COMCO établit des formulaires de notification et qu’elle peut détailler les exigences concernant le contenu de la notification dans des notes explicatives. Elle peut en outre définir dans quelle mesure une notification adressée à une autorité étrangère est utilisable pour la notification en Suisse. Sont réservées les nouvelles dispositions contraignantes relatives à la notification des opérations de concentration d’entreprises pour lesquelles chacun des marchés de produits doit être délimité géographiquement de telle sorte qu’il comprend la Suisse et au moins l’EEE (art. 9, al. 1ter, nLCart). Art. 12 P-OCCE L’art. 9, al. 1bis, nLCart prévoit une exception à l’obligation de notification en Suisse pour les opérations de concentration lorsque chacun des marchés de produits concernés par l’opération peut être délimité géographiquement de telle sorte qu’il comprend la Suisse et au moins l’EEE et que l’opération fait l’objet d’une évaluation par la Commission européenne. Si ces conditions sont satisfaites, il suffit de remettre à la COMCO, dans les dix jours suivant la notification à la Commission européenne, une copie complète de la notification (art. 9, al. 1ter, nLCart). Dans ce contexte, la transmission des documents est désignée par le terme « communication », afin de faire la distinction avec la « notification » adressée à la seule COMCO. L’al. 1 prévoit que la communication doit contenir, outre une copie complète de la notification à la Commission européenne, tous les documents joints à cette notification et que tant la noti- fication que les annexes doivent être présentées dans une langue officielle de la Suisse ou en anglais. Cette disposition s’impose parce que, dans l’UE, les opérations de concentration peu- vent être présentées dans l’une des 24 langues officielles.

L’al. 2 fixe que les exigences prévues à l’art. 9, al. 2 et 3, P-OCCE concernant la désignation d’un représentant commun et l’indication d’un domicile de notification en Suisse s’appliquent également dans le cadre d’une communication. Cette disposition vise à permettre à la COMCO ou au secrétariat de communiquer en temps voulu et sous la forme prescrite avec les entre- prises présentant une communication. L’al. 3 prévoit que le secrétariat informe en principe les entreprises dans un délai de dix jours à compter de la réception de la communication s’il estime qu’il existe une obligation de notifi- cation en Suisse. Dans la grande majorité des cas, dix jours suffiront pour effectuer le contrôle de plausibilité. Toutefois, dans des circonstances exceptionnelles (p. ex. dans le cas de con- centrations complexes), le secrétariat peut avoir besoin de plus de temps. Ne pas imposer un délai rigide de dix jours permet notamment d’éviter que le secrétariat ne déclare trop vite une obligation de notification en Suisse, parce qu’il n’a pas eu le temps d’effectuer le contrôle de plausibilité avec la précision requise. La durée indiquée est un délai d’ordre. Art. 13 P-OCCE Cette disposition prévoit expressément que la COMCO et la FINMA doivent s’informer de la notification d’une opération de concentration de banques au sens de la LB, et ce sans délai. Selon l’art. 10 de l’ordonnance en vigueur, seule la COMCO est tenue d’informer la FINMA de telles opérations. La nouvelle réglementation est nécessaire pour préciser que la FINMA doit elle aussi informer immédiatement la COMCO de toute opération de concentration de banques qui lui a été notifiée, en particulier lorsqu’elle envisage, conformément à l’art. 20, al. 3, P- OCCE, d’autoriser la réalisation de l’opération avant d’en avoir reçu la notification. Cela permet ainsi à la COMCO de préparer le plus rapidement possible la rédaction de l’avis visé l’art. 10, al. 3, 2e phrase, LCart. Art. 14 P-OCCE L’al. 1 reprend, avec quelques retouches rédactionnelles, l’art. 14, 1re phrase, de l’ordonnance en vigueur, selon lequel le secrétariat confirme par écrit aux entreprises notifiantes, dans un délai de dix jours, la réception de la notification et atteste, le cas échéant, que cette dernière est complète. L’al. 2 reprend et complète l’art. 14, 2e phrase, de l’ordonnance en vigueur. Il prévoit désormais

expressément qu’une notification incomplète est refusée et que le secrétariat est tenu d’indi- quer aux entreprises notifiantes en quels points la notification est incomplète. L’art. 14, al. 2, P-OCCE formalise ce faisant la pratique en vigueur. L’al. 3 règle désormais expressément les effets juridiques du refus d’une notification. Le délai prévu à l’art. 32 LCart court de nouveau à compter du dépôt de la notification complétée, ce qui correspond à la pratique actuelle. Art. 15 P-OCCE Selon cette disposition, le secrétariat communique par écrit aux entreprises notifiantes la déci- sion de la COMCO d’ouvrir un examen approfondi (art. 33, al. 1, LCart). Cette communication se fait par lettre recommandée ou par courrier électronique avec signature électronique quali- fiée. En l’absence de prolongation du délai, la communication doit avoir lieu dans un délai d’un mois à compter de la notification (art. 32, al. 1 et 3, nLCart). La date de la décision permet aux entreprises notifiantes de calculer jusqu’à quelle date l’examen approfondi doit être réalisé (art. 33, al. 3, LCart). Les dispositions relatives au calcul des délais figurent à l’art. 21 P-OCCE. Art. 16 P-OCCE Cette disposition correspond, quant au fond, à l’art. 18 de l’ordonnance en vigueur. Art. 17 P-OCCE Cette disposition porte sur l’avis de tiers, un aspect qui, dans l’ordonnance en vigueur, est réglé à l’art. 19. Ce dernier prévoit que le secrétariat peut procéder à une audition dans des cas particuliers. Comme la compétence procédurale dans les procédures de concentration ressortit

à la COMCO, en pratique, les auditions ne sont pas ordonnées ni réalisées par le secrétariat, mais par la COMCO. C’est la raison pour laquelle la dernière phrase de l’art. 19 de l’ordon- nance en vigueur n’est pas reprise à l’art. 17 P-OCCE. Selon l’art. 17 P-OCCE, le secrétariat peut inviter des tiers à une consultation orale. Il peut alors consigner les avis des entreprises et les transmettre à la COMCO dans le cadre de la procédure. Les tiers ont ainsi une possibilité supplémentaire de donner leur avis sur une opé- ration de concentration. Art. 18 P-OCCE Les al. 1 et 3 correspondent pour l’essentiel à l’art. 15 de l’ordonnance en vigueur ; les dispo- sitions sont toutefois adaptées à la notion d’entreprise selon la législation sur les cartels, telle que définie à l’art. 2, al. 1bis, LCart (en vigueur depuis le 1er avril 2004), et à la jurisprudence correspondante. Une entreprise comprend ainsi toutes les entités sous contrôle unique. Le terme « entreprise liée » (art. 15, al. 1 et 2, de l’ordonnance en vigueur) repose sur une con- ception dépassée de l’entreprise ; il n’est donc pas repris à l’art. 18, al. 1 et 3, P-OCCE. Cela n’entraîne aucun changement de fond, car, selon la définition de l’entreprise en droit des car- tels, les entités liées font partie de la même entreprise. Par ailleurs, la disposition selon laquelle les aliénateurs de participations sont tenus de fournir des informations est supprimée, car ces derniers peuvent être tenus de fournir des informations en tant que « tiers » conformément à l’art. 18, al. 3, P-OCCE. L’al. 2 précise l’art. 33, al. 3, LCart en indiquant que le délai de quatre mois prévu pour effectuer l’examen approfondi est suspendu si les entreprises participant à la concentration ne fournis- sent pas les informations demandées par le secrétariat dans le délai qui leur est imparti. Il permet d’intégrer le devoir de coopération des entreprises qui, si elles ne respectent pas les délais de réponse, entravent l’examen approfondi. L’art. 18, al. 2, P-OCCE prévoit en outre que la COMCO informe par voie de décision les entreprises notifiantes de la durée d’une éventuelle suspension du délai avant l’expiration du délai de quatre mois. Art. 19 P-OCCE Cette disposition correspond, quant au fond, à l’art. 16 de l’ordonnance en vigueur. Art. 20 P-OCCE

L’al. 1 précise que la FINMA est soumise aux mêmes droits et obligations que la COMCO lorsqu'elle estime nécessaire, en vertu de l’art. 10, al. 3, 2ème phrase, LCart, de « se substituer à la Commission de la concurrence » pour des raisons de protection des créanciers. Cet alinéa clarifie la situation juridique actuellement en vigueur. Il n'entraîne aucune modification de fond. Sans la réalisation d'un examen approfondi dans ces cas, il n'est pas possible de mettre en balance les intérêts des créanciers et ceux du maintien d'une concurrence efficace. Une fois que la FINMA dispose des résultats de cet examen approfondi, elle peut, dans un deuxième temps, procéder à une mise en balance sérieuse. Cette nécessité, qui existe déjà aujourd’hui, devrait être nettement accentuée par l’introduction prévue du test SIEC, mentionnée précé- demment. La 2ème phrase clarifie ensuite que les dispositions formelles et matérielles de la LCart et de l’OCCE s’appliquent également dans les cas de fusion à des fins d’assainissement au sens de l’art. 30, al. 2, let. a à c, LB. Selon l’al. 2, la FINMA (comme la COMCO) peut, dans des cas exceptionnels, autoriser la réalisation d’une concentration de façon anticipée au sens de l’art. 32, al. 2, LCart ou de façon provisoire au sens de l’art. 33, al. 2 LCart. L’al. 3 prévoit que, avant de prendre une décision sur la concentration, la FINMA invite la COMCO à prendre position et lui accorde un délai approprié pour se prononcer. Lorsque la décision porte sur la réalisation anticipée ou provisoire d’une concentration, la FINMA invite la COMCO à prendre position au plus tard lorsque les entreprises notifiantes déposent leur re- quête. Les précisions apportées à cet article reflètent les conclusions formulées par le Conseil fédéral dans son rapport du 12 décembre 2025 en réponse au postulat 23.3444 « Fusion UBS-CS.

Évaluation de l’importance du point de vue du droit de la concurrence et de l’économie natio- nale ». Art. 21 P-OCCE Cette disposition règle le délai relatif à l’ouverture d’un examen approfondi (art. 32, al. 1, LCart) et le délai pour la réalisation de cet examen (art. 33, al. 3, LCart). À l’al. 1, s’agissant du délai pour l’ouverture d’un examen approfondi (art. 32, al. 1, LCart), l’ex- pression « délai d’un mois » (art. 20 de l’ordonnance en vigueur) est remplacée par l’expres- sion « délai prévu pour ouvrir l’examen approfondi ». Cette adaptation fait suite à la révision partielle de la LCart, selon laquelle le délai peut être prolongé en accord avec les entreprises concernées et n’est donc pas nécessairement d’un mois. Le renvoi permet de rendre compte de la possibilité de prolonger le délai d’un commun accord. En outre, dans le cadre de l’harmo- nisation des délais avec la jurisprudence du Tribunal fédéral 17 et conformément à la Convention européenne du 16 mai 1972 sur la computation des délais 18, le début du délai est fixé au jour de la réception de la notification complète au lieu du jour suivant la réception de la notification complète, comme dans le droit en vigueur 19. La COMCO dispose ainsi d’un jour de moins pour l’examen préliminaire. L’al. 2 reprend la réglementation des week-ends et des jours fériés figurant à l’art. 5 de la Con- vention européenne sur la computation des délais et à l’art. 20, al. 3, de la loi fédérale du 20 dé- cembre 1968 sur la procédure administrative (PA) 20. Les jours fériés correspondent aux jours fériés prévus par l’art. 66, al. 2, 1re phrase, de l’ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers) 21. L’al. 2 précise en outre que les dispositions concernant la sus- pension des délais durant les féries judiciaires (art. 22a PA) ne s’appliquent pas au contrôle des concentrations. Ces deux adaptations sont de nature déclaratoire, puisqu’elles découlent du droit en vigueur (les féries judiciaires selon l’art. 22a PA ne s’appliquent pas aux délais fixés en mois). Leur intégration dans le P-OCCE et le P-OS-LCart se justifie par l’utilité d’une clarifi- cation pour la pratique. L’al. 3 prévoit que le délai prévu pour l’ouverture d’un examen approfondi (art. 32, al. 1, LCart) est respecté dès lors que la COMCO a envoyé la communication de la décision. Conformément

à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la communication de l’ouverture d’un examen approfondi (art. 32, al. 1, LCart) est une obligation incombant à l’autorité, en l’occurrence à la COMCO. Le respect du délai ne peut dépendre que de l’action de l’autorité et non de circonstances de nature postale ou du comportement du destinataire de la décision, sur lesquels l’autorité n’a aucune influence 22. Se référer à l’envoi permet d’établir que, pour que la COMCO respecte le délai, il faut non seulement qu’elle ait décidé d’ouvrir un examen approfondi (art. 32, al. 1, LCart), mais aussi qu’elle ait communiqué sa décision aux entreprises concernées. Par ailleurs, l’envoi, qui peut être vérifié de manière simple et fiable par un reçu, sert aussi bien les besoins de protection juridique de l’autorité que ceux des entreprises concernées 23. S’agissant du délai pour effectuer un examen approfondi (art. 33, al. 3, LCart), l’al. 4 prévoit désormais expressément que l’élément déclencheur est la décision de la COMCO de procéder à un tel examen, et non la communication correspondante. Les entreprises notifiantes sont informées par écrit de la date de la décision conformément à l’art. 15 P-OCCE. Toute incerti- tude concernant le début du délai en cas de divergence entre la date de la décision et le mo- ment de la communication est ainsi levée.

17 ATF 150 III 367 18 RS 0.221.122.3

19 ATF 150 III 367 consid. 4.3.1 s.

20 RS 172.021 21 RS 172.220.111.3

22 ATF 119 V 89 consid. 4c.

23 ATF 119 V 89 consid. 4c. 12/23

Art. 22 P-OCCE Cette disposition règle la prolongation d’un commun accord des délais visés aux art. 32, al. 3, et 33, al. 4, nLCart. L’art. 32, al. 3, nLCart prévoit que la COMCO peut, pour des motifs impor- tants et avec l’accord des entreprises notifiantes, prolonger le délai d’un mois au maximum pour effectuer un examen préliminaire. En vertu de l’art. 33, al. 4, nLCart, la COMCO peut, pour des motifs importants et avec l’accord des entreprises notifiantes, prolonger de deux mois au plus le délai prévu pour l’examen approfondi. Si les entreprises notifiantes ne donnent pas leur consentement dans le délai imparti par le secrétariat, le délai n’est pas prolongé (al. 2). Si, à l’inverse, elles donnent leur accord dans le délai imparti, celui-ci est prolongé. L’absence de réponse est assimilée à une absence de con- sentement. Lorsque ce sont les entreprises notifiantes qui demandent à prolonger le délai (al. 3), ce dernier est prolongé moyennant l’accord du secrétariat. L’al. 4 cite des exemples de motifs importants pouvant justifier une prolongation des délais. Lorsqu’une opération de concentration est également notifiée dans d’autres juridictions, par exemple, il peut être judicieux de prévoir les mêmes délais. Un besoin de temps supplémen- taire pour effectuer des clarifications constitue également un motif important, que ces clarifica- tions soient dans l’intérêt de la COMCO ou dans celui des entreprises notifiantes. Ce dernier cas peut notamment se présenter lorsque des clarifications supplémentaires permettent de renoncer à l’ouverture d’un examen approfondi. La définition d’éventuelles conditions ou charges peut également motiver une prolongation des délais, en particulier lorsqu’une interdic- tion de l’opération de concentration est envisageable. Art. 23 P-OCCE Cette disposition correspond, quant au fond, à l’art. 21 de l’ordonnance en vigueur. Seule la réglementation des délais a été adaptée à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. commentaire de l’art. 21 P-OCCE). Art. 24 P-OCCE Cette disposition abroge l’ordonnance en vigueur. Art. 25 P-OCCE Cette disposition reprend la disposition transitoire de l’art. 62, al. 1, nLCart pour les opérations de concentration, mais précise que la notification complète est pertinente pour déterminer la législation applicable (art. 14 P-OCCE). Art. 26 P-OCCE

Cette disposition règle l’entrée en vigueur de la nouvelle ordonnance.

3.2 Ordonnance sur les émoluments et indemnités LCart (OEmol-LCart)

Art. 1 P-OEmol-LCart L’al. 1 définit l’objet et le champ d’application du P-OEmol-LCart. Celui-ci contient des disposi- tions d’exécution réglant la perception d’émoluments et le versement d’indemnités par les auto- rités en matière de concurrence (cf. art. 53a et 53b nLCart). L’al. 2 correspond dans une large mesure à l’art. 1, al. 2, de l’ordonnance en vigueur. Le renvoi aux dispositions de l’ordonnance du 25 novembre 1974 sur les frais et indemnités en procédure pénale administrative 24 précise que le versement d’indemnités s’applique aussi aux procédures pénales visées aux art. 54 et 55 LCart. Art. 2 P-OEmol-LCart Cette disposition est identique à l’art. 1a de l’ordonnance en vigueur.

24 RS 313.32 13/23

Art. 3 P-OEmol-LCart L’al. 1 précise que les émoluments sont calculés en fonction du temps consacré à l’affaire (art. 53a, al. 2, LCart). L’al. 2 correspond pour l’essentiel à l’art. 4, al. 2, de l’ordonnance en vigueur. Le critère de l’urgence a toutefois été supprimé en raison de sa faible pertinence pratique. L’al. 3 se fonde sur l’art. 1, al. 2, du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) 25. Il précise que ces frais admi- nistratifs usuels sont couverts par le tarif horaire visé à l’al. 2. Art. 4 P-OEmol-LCart Cette disposition contient une liste exhaustive des débours imputables, qui sont admis en plus de ceux prévus par l’ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments (OGE- mol) 26. Les débours visés aux let. a et b découlent des art. 15, 18, 19 et 20. La let. c englobe les frais liés à la conduite de perquisitions selon l’art. 42, al. 2, LCart, pour autant qu’ils ne relèvent pas des frais administratifs usuels des autorités en matière de concur- rence conformément à l’art. 3, al. 3, P-OEmol-LCart (frais d’hébergement, frais de l’officier pu- blic désigné par le droit cantonal ou de l’enquêteur TI consulté, p. ex.). La let. d se base sur l’art. 1, al. 3, FITAF. Art. 5 P-OEmol-LCart Hormis quelques retouches rédactionnelles, l’al. 1 correspond à l’art. 3, al. 1, de l’ordonnance en vigueur. Il dispose que les autorités fédérales et d’autres autorités sont exemptées de tout émolument uniquement si elles n’ont pas, dans le cas concret, d’activité entrepreneuriale au sens de l’art. 2, al. 1bis, LCart. L’al. 2 prévoit que la COMCO perçoit des émoluments pour la rédaction d’un avis à l’attention d’une autorité si cette dernière peut les répercuter sur un tiers. Ces émoluments couvrent no- tamment les frais d’un avis destiné à un tribunal civil en vertu de l’art. 15 LCart. Art. 6 P-OEmol-LCart Cette disposition reprend telle quelle la réglementation correspondante prévue en cas de pro- cédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral (TAF ; cf. art. 5 FITAF). Elle devrait s’appliquer par exemple lorsqu’une partie cesse ses activités ou en cas d’autorisation excep- tionnelle prévue à l’art. 8 nLCart. Art. 7 P-OEmol-LCart Cette disposition règle le droit aux dépens conformément à l’art. 53b nLCart dans les procé-

dures devant la COMCO. Le droit suisse ne prévoit pas de dépens dans les procédures admi- nistratives de première instance. L’art. 53b nLCart résulte de la motion 16.4094 Fournier, par- tiellement adoptée par le Parlement. La présente disposition, qui se base sur l’art. 64 PA, ouvre la possibilité d’allouer des dépens dans la procédure devant la COMCO. Pour le reste, les art. 7 ss. P-OEmol-LCart s’inspirent largement des dispositions prévues en cas de procédure de recours devant le TAF (FITAF). Les conditions d’octroi et la composition des débours dans les procédures administratives de première instance sont globalement les mêmes que dans les procédures de recours. L’al. 2 prévoit que si l’enquête n’est que partiellement classée, la COMCO indemnise les frais nécessaires pouvant être imputés au volet de la procédure qui a été classé. Les frais engagés par les parties sont nécessaires lorsqu’ils sont indispensables pour une action en justice ap- propriée et efficace. Il convient d’allouer des dépens adéquats, qui tiennent compte des diffi- cultés matérielles et juridiques de l’affaire en question.

25 RS 173.320.2 26 RS 172.041.1 14/23

L’al. 3 prévoit que l’allocation de dépens est entièrement ou partiellement refusée aux parties qui ont provoqué l’enquête par leur faute ou qui ont entravé ou prolongé la procédure de façon téméraire. S’il existe, au sens du droit civil, un comportement clairement illicite et fautif ayant entraîné l’ouverture de la procédure, les dépens sont refusés ou réduits en conséquence. Une partie entrave ou prolonge la procédure administrative de façon téméraire notamment au moyen d’actes de procédure dilatoires (volonté d’induire en erreur, demandes non pertinentes, voies de recours vouées à l’échec, changement de mandataire en vue de retarder la procédure, etc.). L’al. 4 prévoit, à l’instar de l’art. 3, al. 1, OGEmol, la possibilité de renoncer à percevoir des émoluments. Il peut par exemple s’appliquer lorsqu’une enquête est classée peu après son ouverture sans que l’entreprise n’ait eu à engager des frais de représentation élevés. Art. 8 P-OEmol-LCart Cette disposition correspond à l’art. 8 FITAF. L’al. 1 précise que les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres débours. Sont indemnisés les frais de représentation nécessaires et les éventuels autres dé- bours indispensables qui y sont liés. L’al. 2 prévoit dès lors que les dépenses qui ne semblent pas être indispensables à la poursuite ou à la défense appropriée et efficace d’un droit dans un cas concret ne sont pas indemnisées (cf. commentaire de l’art. 7 concernant la question des frais nécessaires des parties). Peuvent notamment occasionner des frais non nécessaires le dépôt de pièces écrites non sollicitées qui ne contiennent aucune nouvelle information, les expertises privées ou requêtes inutilement longues et répétitives, ou les redondances dues à l’implication de plusieurs avocats. Art. 9 P-OEmol-LCart Cette disposition précise ce que recouvrent les frais de représentation. Elle correspond pour l’essentiel à l’art. 9 FITAF. Art. 10 P-OEmol-LCart Cette disposition prévoit que les honoraires d’avocat et l’indemnité du mandataire profession- nel n’exerçant pas la profession d’avocat sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée. Si le temps indiqué est manifestement disproportionné par rapport à la difficulté du cas concret, la note de frais peut être réduite. Il en va de même lorsque

la note de frais est clairement trop élevée par rapport aux dépens usuellement alloués dans d’autres procédures relevant du droit des cartels. L’al. 2 fixe un montant seuil et un montant plafond du tarif horaire. Il correspond à l’art. 10, al. 1 et 2, FITAF. Le temps de déplacement d’un avocat ou d’un mandataire professionnel n’exerçant pas la pro- fession d’avocat ne peut pas être intégralement facturé comme temps de travail. Il est indem- nisé à hauteur de la moitié du taux horaire fixé à l’al. 2. Cette disposition correspond à l’art. 12, al. 2, du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale (RFPPF) 27. Art. 11 P-OEmol-LCart Les frais du représentant sont remboursés sur la base des coûts effectifs. Des plafonds sont toutefois fixés pour les déplacements, les voyages en avion, les repas de midi et du soir et les nuitées (al. 1 et 2). Art. 12 P-OEmol-LCart Selon l’al. 1, les frais de l’entreprise sont remboursés à titre de débours nécessaires dans la mesure prévue par l’art. 11, pour autant qu’ils dépassent 100 francs. Ce montant, assimilable à un seuil de minimis, correspond à celui prévu à l’art. 13, let. a, FITAF. Les dépens supérieurs à ce seuil sont entièrement indemnisés.

27 RS 173.713.162 15/23

L’entreprise qui n’a pas de représentant professionnel peut se voir allouer une indemnité équi- table pour les démarches effectuées (al. 2). Cette disposition, qui s’inspire de l’art. 95, al. 3, let. c, CPC, vise à assurer que les entreprises n’ayant pas désigné un avocat ou un autre man- dataire professionnel pour les représenter ne soient pas désavantagées par rapport aux entre- prises représentées par un professionnel. Art. 13 P-OEmol-LCart L’al. 1, qui se base sur l’art. 14 FITAF, prévoit que la COMCO statue sur les dépens en règle générale dans la décision finale (al. 1). Selon l’al. 2, l’entreprise qui prétend à des dépens doit faire parvenir au secrétariat une note de frais détaillée en même temps que son avis sur la proposition du secrétariat conformément à l’art. 30, al. 2, LCart. Pour les frais subséquents, liés par exemple à une audition en vertu de l’art. 30, al. 2, LCart, elle peut faire parvenir une note de frais complémentaire à la COMCO avant la décision de cette dernière (al. 2). À défaut de note de frais, la COMCO fixe l’indemnité sur la base du dossier (al. 3). Art. 14 P-OEmol-LCart Cette disposition correspond à l’art. 15 FITAF. Art. 15 P-OEmol-LCart Cette disposition correspond à l’art. 16 FITAF. Art. 16 P-OEmol-LCart Cette disposition correspond à l’art. 17 FITAF. Art. 17 P-OEmol-LCart Cette disposition correspond à l’art. 18 FITAF. Seul l’accompagnement indispensable d’un té- moin est remboursé. Un avocat ou un mandant n’exerçant pas la profession d’avocat consulté par le témoin n’est pas indemnisé. Art. 18 P-OEmol-LCart Cette disposition se fonde sur l’art. 19 FITAF. Toutefois, contrairement à celui-ci, il ne prévoit pas le remboursement de toutes les mesures d’administration des preuves. Les personnes appelées à donner des renseignements et les tiers sont indemnisés uniquement s’ils sont con- voqués à une audition. Les tiers ne peuvent par exemple pas prétendre à une indemnisation pour avoir subi une perquisition ou répondu par écrit à un questionnaire. Art. 19 P-OEmol-LCart Cette disposition correspond à l’art. 20 FITAF. Art. 20 P-OEmol-LCart Cette disposition correspond à l’art. 21 FITAF. Art. 21 P-OEmol-LCart Cette disposition abroge l’OEmol-LCart. Art. 22 P-OEmol-LCart Cette disposition transitoire s’applique au calcul des émoluments dans l’ordonnance. Le régime

transitoire concernant les dispositions d’ordonnance relatives aux débours est prévu à l’art. 62, al. 2, nLCart. Art. 23 P OEmol-LCart Cette disposition fixe l’entrée en vigueur de la nouvelle ordonnance.

3.3 Ordonnance sur les sanctions LCart (OS-LCart)

Remarques préliminaires La révision de l’ordonnance est l’occasion de procéder à quelques adaptations linguistiques. À l’art. 3, le verbe « bilden » (« représenter ») a été remplacé par le verbe « betragen » (sans changement en français). L’ordonnance en vigueur contient à la fois le terme « infraction » et le terme « pratique anticoncurrentielle ». La version révisée utilise systématiquement « infrac- tion ». Dans la version allemande, le qualificatif « mildernd » (art. 6 de l’ordonnance en vi- gueur), utilisé aux côtés des verbes « vermindern » et « reduzieren », est remplacé par « min- dernd » ; dans la version française, le qualificatif « atténuant », qui forme un syntagme avec « circonstances », est cependant conservé. Enfin, le texte révisé fait systématiquement réfé- rence à l’art. 5, al. 3 « ou » 4, LCart, contrairement au texte en vigueur, qui varie entre « ou » et « et » (cf. art. 8, al. 1, de l’ordonnance en vigueur). En outre, l'abréviation de l’ordonnance est modifiée dans la version française, où un trait d'union est désormais utilisé. Le titre abrégé de la version allemande passe de « KG-Sanktionsverordnung » à « Sanktionsverordnung ». Art. 1 P-OS-LCart Cette disposition précise l’objet du projet d’ordonnance. Celui-ci contient des dispositions d’exécution relatives aux sanctions visées à l’art. 49a LCart, y compris au programme de clé- mence et à la procédure d’opposition, comme c’est déjà le cas de l’ordonnance en vigueur. Art. 2 P-OS-LCart Cette disposition correspond, quant au fond, à l’art. 2 de l’ordonnance en vigueur. Art. 3 P-OS-LCart L’al. 1 dispose que le montant de base de la sanction est calculé (comme dans l’ordonnance en vigueur) en se fondant sur le chiffre d’affaires réalisé en Suisse par l’entreprise sur les mar- chés pertinents. Les al. 2 à 4 indiquent comment déterminer le montant de base dans certains cas particuliers. La pratique a en effet montré que le chiffre d’affaires ne constitue pas toujours une base de calcul appropriée, notamment lorsque les entreprises concernées n’en réalisent aucun sur le marché pertinent, par exemple dans le cas d’un accord de soumission : seule l’entreprise ayant remporté l’adjudication réalise alors un chiffre d’affaires sur le marché pertinent. Les autres participants à l’accord, qui ont déposé des offres de soutien pour simuler une concurrence, ne

génèrent aucun chiffre d’affaires sur ce marché et ne pourraient donc pas être sanctionnés en vertu de la disposition en vigueur. Dans sa jurisprudence constante, le TAF a déjà constaté que l’art. 3 OS LCart en vigueur contredit la disposition légale (art. 49a, al. 1, LCart), qui impose une sanction à tous les participants à un accord dur aux termes de l’art. 5, al. 3 et 4, LCart. Afin de combler la lacune figurant dans l’ordonnance et de rendre celle-ci conforme à la loi, à la jurisprudence et à la pratique, la norme est complétée par un deuxième alinéa, qui prévoit une autre base de calcul possible si une entreprise n’a pas réalisé de chiffre d’affaires sur les mar- chés pertinents, que l’infraction avait pour but de réduire le chiffre d’affaires (boycotts ou refus de livrer par des entreprises ayant une position dominante) ou que l’infraction a eu un impact sur d’autres marchés que les marchés pertinents (p. ex. si l’infraction sur le marché pertinent permet de barrer l’accès à d’autres marchés). Selon l’al. 3, il est alors possible de fonder le calcul sur un autre chiffre d’affaires ou d’autres indicateurs financiers qui sont étroitement liés à l’infraction et qui reflètent l’importance économique et le dommage potentiel de l’infraction. Dans le cas d’offres de soutien, il peut par exemple être indiqué de fonder le calcul de la sanc- tion sur le chiffre d’affaires réalisé sur les marchés voisins ou situés en amont ou en aval, ou encore sur le montant de l’offre de l’entreprise favorisée. De plus, lorsque les données sont lacunaires ou font défaut, il est possible de prendre un chiffre d’affaires antérieur ou extrapolé sur trois ans. En vertu de l’al. 4, il est également possible de fixer un montant forfaitaire appro- prié, par exemple lorsqu’il s’agit de sanctionner un grand nombre de participants à un accord (tous les membres d’une association, p. ex.). Cette nouvelle réglementation reprend les critères définis sur la base de la pratique et de la jurisprudence, et précise la marge de manœuvre des autorités. 17/23

Art. 4 P-OS-LCart Selon le droit en vigueur (art. 4 OS LCart), la majoration du montant de base de la sanction est variable selon la durée de l’infraction : aucune majoration pour les infractions inférieures à un an, jusqu’à 50 % pour les infractions ayant duré entre un et cinq ans, et jusqu’à 10 % par année supplémentaire pour les infractions ayant duré plus de cinq ans. La structure de la nouvelle disposition est plus simple. Comme actuellement, le montant de base ne sera pas majoré si l’infraction a duré moins d’un an. Dans la pratique, c’est surtout le cas d’accords de soumission individuels, pour lesquels une majoration liée à la durée de l’infraction ne serait pas appropriée. Les infractions ayant duré plus d’un an entraîneront une sanction majorée d’un montant pou- vant atteindre 10 % par année entamée (y c. la première année). Cette nouvelle réglementa- tion, qui est plus clémente pour les infractions d’une durée inférieure à cinq ans, s’applique au cas de figure le plus courant. Les majorations ne seront toujours pas calculées au mois près, mais elles augmenteront de façon linéaire, comme il ressort des exemples suivants : Durée/majoration maximale actuelle usuelle actuelle maximale nouvelle usuelle nouvelle

10 mois 0 0 0 0

1 an et 6 mois 50 % 10-20 % 20 % 15 %

3 ans et 11 mois 50 % 35-40 % 40 % 35-40 %

5 ans et 4 mois 60 % 50-55 % 60 % 50-55 %

7 ans et 6 mois 80 % 75 % 80 % 75 %

9 ans 90 % 90 % 90 % 90 %

Art. 5 P-OS-LCart Cette disposition correspond à l’art. 5 de l’ordonnance en vigueur. Les différences sont de na- ture rédactionnelle. Art. 6 P-OS-LCart L’al. 1 énumère trois catégories de circonstances atténuantes. La let. a reprend telle quelle la règle prévue à l’art. 6, al. 1, de l’ordonnance en vigueur. La let. b fixe que la contribution déter- minante de l’entreprise à la conclusion rapide de l’enquête est notamment prise en considéra- tion pour réduire la sanction lorsque l’entreprise conclut un règlement amiable ou qu’elle se montre coopérative pendant l’enquête (par la remise spontanée de moyens de preuve ou par la reconnaissance des faits, p. ex.). Il existe une pratique et une jurisprudence abondantes à cet égard. La let. c précise la défense fondée sur la conformité prévue à l’art. 49a, al. 1, nLCart. Le légi- slateur avait chargé le Conseil fédéral de définir les critères d’adéquation des programmes de conformité. Selon les débats parlementaires, les mesures déployées par une entreprise ayant fait tout ce qui était en son pouvoir pour éviter d’enfreindre la LCart doivent être prises en considération comme circonstance atténuante lors du calcul de la sanction. La disposition re- prend tout d’abord le contenu matériel de la loi, puis fixe le principe selon lequel les pro- grammes de conformité au droit des cartels peuvent être pris en compte pour réduire la sanc- tion. Elle précise ensuite ce principe en énumérant, aux ch. 1 à 7, les conditions à remplir cumulativement afin qu’un programme de conformité permette une réduction de la sanction. Des conditions identiques ou similaires sont usuelles à l’étranger (États-Unis, Italie, Pays-Bas et Tchéquie, p. ex.) et font même l’objet de normes ISO et de publications de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE). Concrètement, le programme de con- formité doit remplir les conditions présentées dans les paragraphes qui suivent. Ch. 1 : le caractère approprié d’un tel programme est évalué en fonction de la branche ainsi que de la taille et de l’activité de l’entreprise. Ch. 2 : le programme de conformité doit déjà exister au moment de l’ouverture de l’enquête en vertu de l’art. 27 LCart. Cette condition découle déjà de la teneur de la loi, qui exige que l’en- treprise ait pris des mesures pour éviter une infraction, et non pour y remédier.

Ch. 3 : le programme de conformité doit avoir permis de porter l’infraction à la connaissance des autorités en matière de concurrence ou à la faire cesser. Le fait qu’un programme a permis de signaler une infraction aux autorités en matière de concurrence (notamment sous la forme d’une autodénonciation) plaide en faveur de son adéquation. Contrairement à d’autres juridic- tions (Allemagne, Canada, Espagne ou Pérou, p. ex.), l’autodénonciation auprès des autorités ne fait pas partie des conditions requises afin qu’un programme de conformité soit pris en compte pour réduire la sanction. Toutefois, en l’absence d’annonce adressée aux autorités, le programme doit avoir obligatoirement contribué à mettre un terme à l’infraction. C’est par exemple le cas s’il a permis de faire cesser l’infraction en interne avant l’intervention des auto- rités en matière de concurrence. Ch. 4 : le programme de conformité doit être doté de ressources suffisantes. Celles-ci sont fonction de la taille, de l’activité et de la branche de l’entreprise. Ch. 5 : le programme de conformité doit permettre d’identifier et d’évaluer le risque en matière de droit des cartels au sein de l’entreprise et prévoir des mesures adéquates pour réduire ce risque (notamment la formation des collaborateurs, des mécanismes d’annonce, des mesures de surveillance et des mesures disciplinaires). En d’autres termes, un programme de confor- mité général n’est pas suffisant. Les mesures prévues doivent être axées sur les risques con- crets en matière de droit des cartels au sein de l’entreprise. Elles doivent en outre comprendre un ensemble d’instruments adéquats pour déceler et sanctionner les infractions. Ch. 6 : l’exécution du programme doit être confiée à une personne qui exerce sa fonction en toute indépendance (le responsable conformité ou compliance officer) et qui rend compte di- rectement à la direction de l’entreprise. En d’autres termes, cette personne doit être indépen- dante sur les plans fonctionnel, organisationnel et personnel. L’indépendance fonctionnelle im- plique que le responsable conformité ne soit pas soumis à des instructions émanant de divi- sions opérationnelles de l’entreprise et, notamment, qu’il ne subisse pas l’influence de per- sonnes dont il contrôle les activités. S’agissant de l’aspect organisationnel, le responsable con-

formité doit être subordonné dans cette fonction au plus haut niveau hiérarchique de l’entre- prise ; la subordination à une division opérationnelle n’est pas suffisante. Dans les petites en- treprises, cette condition peut être remplie en confiant la responsabilité du programme de con- formité à un membre de la direction. Il convient toutefois de veiller à ce que le responsable conformité n’exerce pas parallèlement une fonction qui impliquerait qu’elle devrait se surveiller elle-même. Ch. 7 : la direction ou les organes de l’entreprise ne doivent pas être impliqués dans l’infraction. Une réduction de la sanction n’est pas non plus envisageable s’ils avaient connaissance de l’infraction. En vertu des bonnes pratiques internationales, un programme de conformité ne peut être pris en compte pour réduire la sanction que s’il s’inscrit dans le cadre d’une culture de la conformité, c’est-à-dire s’il est incarné et porté par la direction de l’entreprise. Cette posi- tion est conforme à la volonté du Parlement de tenir compte des programmes de conformité dans le cadre desquels une entreprise a fait tout ce que l’on pouvait raisonnablement attendre d’elle, mais n’est malgré tout pas parvenue à empêcher une infraction commise par l’un de ses collaborateurs. Ce n’est toutefois pas le cas lorsque la direction a été impliquée dans l’infraction ou qu’elle en avait connaissance. L’al. 2 correspond à l’art. 6, al. 2, de l’ordonnance en vigueur. Art. 7 P-OS-LCart L’al. 1 correspond à l’art. 7, al. 1, de l’ordonnance en vigueur. L’al. 2 impose de fixer la sanction maximale individuellement pour chaque infraction au droit des cartels (et non par procédure ou par pluralité d’actions). Si la sanction maximale s’appli- quait à des sanctions cumulées, la sanction spécifique à une infraction pourrait être réduite voire supprimée, ce qui remettrait en question son effet dissuasif. Cette réglementation corres- pond à la pratique et à la jurisprudence du TAF.

Art. 8 P-OS-LCart Cette disposition correspond à l’art. 8 de l’ordonnance en vigueur. Les modifications sont de nature rédactionnelle. Art. 9 P-OS-LCart Les al. 1 et 2 correspondent à l’art. 9, al. 1 et 2, de l’ordonnance en vigueur. Les modifications sont de nature rédactionnelle. L’al. 3 diffère du droit en vigueur (art. 9, al. 3, OS LCart) dans la mesure où son champ d’ap- plication est explicitement limité à la coopération en vue d’ouvrir une enquête. La teneur des let. a à c (qui sont reprises telles quelles du droit en vigueur) est adaptée à ce cas de figure. Il convient de déterminer, dès le début de la procédure, à la fois si les conditions permettant l’ouverture d’une enquête sont réunies et quelles sont les informations qui font encore défaut pour franchir cette étape. En revanche, dans le cadre de la coopération visée à l’art. 8, al. 1, let. b, P-OS-LCart, l’entreprise doit soumettre des moyens de preuve susceptibles de permettre à l’autorité en matière de concurrence de constater une restriction à la concurrence. Bien sou- vent, ce n’est qu’à la fin de la procédure, et non au début, qu’il est possible de déterminer si cette condition est remplie. Enfin, l’exclusion de l’autodénonciation anonyme dans ce cas est incontestée tant dans la doctrine que dans la pratique. Par conséquent, les let. a à c ne s’ap- pliquent pas à la coopération en vue de constater une infraction. Art. 10 P-OS-LCart Cette disposition correspond à l’art. 10 de l’ordonnance en vigueur. Les modifications sont de nature rédactionnelle. Art. 11 P-OS-LCart Cette disposition correspond à l’art. 11 de l’ordonnance en vigueur. L modification est de nature rédactionnelle. Art. 12 P-OS-LCart Aux al. 1 et 2, la formulation des exigences relatives aux modalités de la coopération exigée est adaptée à celle de l’art. 8 P-OS-LCart (qui correspond à l’art. 8 de l’ordonnance en vigueur). Ces exigences sont les mêmes qu’aujourd’hui, ce qui est explicité dans le projet (al. 2) par la formulation choisie et le renvoi à l’art. 8, al. 2, P-OS-LCart. Conformément à la LCart, il ressort en outre de l’art. 12 P-OS-LCart qu’une réduction est possible même en cas d’abus d’une po- sition dominante (art. 4, al. 2, en relation avec l’art. 7 LCart), ce qui correspond à la pratique des autorités en matière de concurrence.

L’al. 4 précise enfin qu’une réduction supplémentaire de la sanction ne peut être demandée qu’à condition de fournir des informations ou de présenter des preuves sur d’autres infractions susceptibles d’être sanctionnées en vertu de l’art. 49a, al. 1, LCart. Il s’agit par conséquent de cas visés à l’art. 5, al. 3 et 4, LCart et de cas d’abus d’une position dominante visés à l’art. 7 LCart. Le cas de figure du pouvoir de marché relatif n’est donc pas concerné par cette dispo- sition. Art. 13 P-OS-LCart Cette disposition correspond à l’art. 13 de l’ordonnance en vigueur. Les modifications sont de nature rédactionnelle. Art. 14 P-OS-LCart Cette disposition correspond à l’art. 14 de l’ordonnance en vigueur. Les modifications sont de nature rédactionnelle. Art. 15 P-OS-LCart Une réduction de la sanction en considération du versement de prestations spontanées n’est possible que sur demande. L’art. 15 P-OS-LCart précise les compétences durant une enquête, y compris en cas de recours, et après la fin de celle-ci.

Art. 16 P-OS-LCart L’al. 1 prévoit que la sanction peut être réduite en cas de versement de prestations spontanées au lésé. Étant donné que les sanctions relevant du droit des cartels doivent produire différents effets, la sanction ne peut être diminuée que de 50 % au plus. Un tel plafond est indiqué compte tenu notamment du fait que la sanction administrative pécuniaire prévue à l’art. 49a LCart con- tient des éléments non seulement confiscatoires ou compensatoires, mais encore punitifs, ré- pressifs et préventifs, qui vont au-delà des prestations spontanées visées à l’art. 49a, al. 5, nLCart. Il convient tout d’abord de mentionner les dommages qui ne peuvent pas être chiffrés ou im- putés à des personnes spécifiques, par exemple lorsqu’un cartel engendre un affaiblissement des incitations à l’innovation. En règle générale, le dommage est alors supporté dans une large mesure par la collectivité. De plus, un comportement susceptible de causer un important pré- judice est également sanctionné, même si cet effet ne se concrétise pas et qu’aucun dommage n’est causé dans les faits. Là aussi, la sanction a une importante fonction dissuasive qui est sans lien avec les prétentions indemnisées par des prestations spontanées. Enfin, la sanction doit être nettement plus élevée que le gain réalisé par l’auteur, en particulier dans le cas d’in- fractions peu susceptibles d’être découvertes (accords de soumission, p. ex.), faute de quoi elle n’aurait pas d’effet dissuasif. C’est également pour cette raison que la sanction doit pouvoir être réduite de 50 % au plus en cas de prestations spontanées. L’al. 2 limite encore la marge de manœuvre des autorités en ce qui concerne les prestations spontanées. Seuls 60 % au plus (et non pas la totalité) du montant versé au lésé peuvent être pris en considération pour réduire la sanction (al. 2, let. a). Cette disposition vise à éviter le versement de prestations excessives ou le versement de prestations à des personnes sans prétention légitime. Si les prestations étaient comptabilisées intégralement, l’auteur de l’infrac- tion ne s’opposerait pas à leur versement même lorsque le bénéficiaire ne peut pas y prétendre. L’al. 2, let. b, précise en outre que 30 % au plus des prestations peuvent être retenus pour réduire la sanction si l’engagement de verser une prestation n’intervient qu’après la clôture de

la procédure d’administration des preuves en première instance devant la COMCO ou si la demande correspondante ne parvient à la COMCO qu’après cette date. Cette disposition vise à créer une incitation à une indemnisation rapide et spontanée. Elle prend pour base la date de l’engagement de verser une prestation et non la date de versement afin de ne pas exclure d’emblée un paiement échelonné. La diminution du pourcentage maximal pouvant être pris en considération après la clôture de la procédure d’administration des preuves en première instance est prévue pour les raisons suivantes : dès que l’auteur a connaissance de l’appréciation de la COMCO, le caractère spon- tané du versement de la prestation n’est plus que partiellement donné. De fait, une condamna- tion en droit administratif augmente la probabilité que l’auteur doive verser les prestations cor- respondantes dans une procédure civile (actions consécutives, également appelées « actions de suivi »). Il est dès lors indiqué de réduire le pourcentage maximal pouvant être comptabilisé après la notification de la décision de la COMCO. Pour des raisons d’économie de procédure, l’al. 2 prévoit cependant une date déterminante légèrement antérieure à cette étape, à savoir la clôture de la procédure d’administration des preuves en première instance. L’al. 3 précise les critères régissant la marge de manœuvre dont disposent les autorités selon les al. 1 et 2. En vertu de l’al. 1, la sanction peut être réduite de 50 % au plus. Lors du calcul du pourcentage de la réduction dans un cas concret, la part de l’élément confiscatoire et des prétentions légitimes et honorées du lésé par rapport au montant de la sanction est détermi- nante. Plus cette part est élevée, plus le pourcentage de réduction possible est grand. À l’in- verse, plus l’élément punitif ou préventif de la sanction est important, moins la sanction pourra être réduite. Conformément à l’al. 2, il est possible de prendre en considération jusqu’à 60 % ou 30 % des prestations versées, en fonction de la date à laquelle l’engagement de verser une prestation est donné et de la date à laquelle la demande correspondante parvient à la COMCO. Cette disposition vise à créer une incitation à une indemnisation rapide et spontanée. C’est la raison pour laquelle la date de l’engagement de verser une prestation a une incidence sur

le pourcentage de réduction pouvant être retenu : plus cet engagement intervient rapidement, plus le pourcentage sera élevé. De plus, lors du calcul du pourcentage de la réduction dans un cas concret, il convient notamment d’établir si les personnes lésées bénéficient d’un traitement non discriminatoire. En général, chaque personne lésée devrait obtenir une prestation qui soit proportionnelle à sa prétention légitime. Plus le traitement des personnes lésées tend vers l’égalité, plus le pourcentage pris en considération sera élevé, et inversement. Art. 17 P-OS-LCart Cette disposition correspond largement à l’art. 15 de l’ordonnance en vigueur. Seule l’exigence de déposer l’annonce en triple exemplaire est supprimée. Art. 18 P-OS-LCart Cette disposition correspond, quant au fond, à l’art. 16 de l’ordonnance en vigueur. Art. 19 P-OS-LCart Cette disposition correspond, quant au fond, à l’art. 17 de l’ordonnance en vigueur. Art. 20 P-OS-LCart Cette disposition correspond à l’art. 18 de l’ordonnance en vigueur. Art. 21 P-OS-LCart L’al. 1 reprend les deux modifications effectuées dans le cadre de la révision partielle de la LCart : le délai d’opposition est ramené à deux mois (auparavant : cinq mois), et l’opposition implique l’ouverture d’une enquête (auparavant : enquête préalable). L’al. 2 apporte deux précisions qui correspondent à la pratique. D’une part, l’exemption de la sanction ne s’applique qu’au comportement explicitement annoncé. Cette limitation est la con- séquence du fait que l’entreprise détermine librement les informations qu’elle communique au secrétariat. Plus le comportement prévu est décrit avec précision, plus l’entreprise a des chances d’être exemptée de toute sanction. Des informations trop vagues ou lacunaires peu- vent au contraire soulever des questions de la part du secrétariat ou déclencher l’ouverture d’une enquête, tandis que l’absence d’informations importantes peut faire obstacle à l’exemp- tion de la sanction. D’autre part, la disposition indique explicitement que le secrétariat n’est pas tenu d’examiner de sa propre initiative si les documents qu’il a reçus comportent éventuelle- ment d’autres infractions à la LCart que celles qui ont été explicitement annoncées. Elle permet ainsi d’éviter que l’entreprise effectuant l’annonce ait à assumer des frais disproportionnés, notamment si les documents déposés sont volumineux.

Art. 22 P-OS-LCart Cette disposition spécifie comment les autorités en matière de concurrence doivent procéder pour respecter le délai d’opposition prévu à l’art. 49a, al. 4, nLCart. Il ne suffit pas pour ces dernières de décider d’ouvrir une enquête dans le délai prévu, elles doivent également com- muniquer cette décision dans le délai imparti à l’entreprise effectuant l’annonce. Il est en outre judicieux de régler les délais de la même manière que pour le contrôle des concentrations d’entreprises (cf. commentaire de l’art. 21 P-OCCE).

Art. 23 P-OS-LCart Cette disposition abroge l’OS LCart.

Art. 23 P-OS-LCart Cette disposition fixe l’entrée en vigueur de la nouvelle ordonnance.

4 Conséquences

Les modifications proposées dans trois des quatre ordonnances relatives à la LCart (cf. ch. 1) n’entraînent pas de changement matériel ni juridique. À une exception près, les modifications sous-jacentes de la LCart faisaient déjà partie du message LCart 2023 du Conseil fédéral. Dans le cadre des débats parlementaires, seule la reconnaissance expresse, sur le plan légal, du programme de conformité selon l’art. 49a, al. 1, 5e phrase, nLCart a été ajoutée au projet. Cette nouvelle réglementation et les dispositions d’ordonnance correspondantes ne devraient pas engendrer de conséquences notables pour la Confédération, pour l’économie ou pour d’autres acteurs. La prise en considération du programme de conformité, ajoutée au projet par le Parlement dans le cadre de la procédure législative, est le seul élément dont le Conseil fédéral n’avait pas encore évalué les conséquences. Comme le Conseil fédéral l’a déjà souligné à plusieurs re- prises dans son message relatif à la révision de la LCart de 2012 28, les mesures internes mises en place par une entreprise pour respecter la LCart sont à saluer sans réserve. Lorsqu’elles fonctionnent, elles contribuent à empêcher des infractions à la LCart. Le droit en vigueur permet déjà de tenir compte des programmes de conformité lors du calcul de la sanction. La mention explicite de cette règle dans la loi ne change donc pas considérablement la situation juridique. On continuera d’attendre des entreprises qu’elles prennent des mesures préventives contre les infractions à la LCart en fonction de leurs possibilités, ce qui pourra entraîner une augmentation des frais qu’elles devront assumer. Plus les entreprises mettront en œuvre des programmes de conformité efficaces, plus il sera possible d’éviter des infractions à la LCart et les sanctions correspondantes ou de réduire celles-ci. Cette nouvelle réglementation entraîne une charge supplémentaire pour les autorités en matière de concurrence, dans la mesure où les entre- prises devraient invoquer davantage leur programme de conformité, que les autorités devront évaluer avec soin. S’agissant des autres propositions d’adaptation des ordonnances, il est renvoyé aux explica- tions correspondantes dans le message LCart 2023 29.

5 Aspects juridiques

5.1 Constitutionnalité

Les dispositions proposées se fondent sur l’art. 182 de la Constitution 30 et l’art. 60 LCart. Les explications relatives au programme de conformité se basent en outre sur l’art. 49a, al. 1, 5e phrase, nLCart.

5.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

La révision des ordonnances ne contrevient ni aux obligations internationales de la Suisse de manière générale ni à ses engagements à l’égard de l’UE en particulier.

28 Cf. message du 22 février 2012 relatif à la révision de la loi sur les cartels et à une loi sur l’organisation de l’autorité de la concurrence (FF 2012 3631).

29 P. 53 ss.

30 RS 101 23/23