Sanierung von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften | Lexipedia

Eidgenössisches Finanzdepartement EFD Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben

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Direkte Bundessteuer Verrechnungssteuer Stempelabgaben

Bern, 20.01.2025

Kreisschreiben Nr. 32a

Sanierung von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften

Inhaltsverzeichnis

1. Gegenstand des Kreisschreibens............................................................... 3

2. Begriff der steuerlich anerkannten Sanierungsbedürftigkeit ................... 3

2.1. Direkte Bundessteuer .................................................................................. 3 2.2. Verrechnungssteuer .................................................................................... 3 2.3 Stempelabgaben........................................................................................... 3

3. Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 3

3.1. Direkte Bundessteuer .................................................................................. 3 3.2. Verrechnungssteuer .................................................................................... 5 3.3. Emissionsabgabe ......................................................................................... 5

3.3.1. Begründung / Erhöhung von Beteiligungsrechten bei Auffanggesellschaften 5

3.3.2. Freibetrag bei Sanierungen ............................................................................ 6 3.3.3. Erlass der Abgabeforderung .......................................................................... 7 3.3.4. Sanierung im Zuge der förmlichen Liquidation ............................................... 8

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3003 Bern

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4. Steuerliche Behandlung von Sanierungsmassnahmen............................ 8

4.1. Definitive Forderungsverzichte (ohne Besserungsscheine und ohne

Sanierungsgenussscheine) ......................................................................... 8 4.1.1. Direkte Bundessteuer ..................................................................................... 8 4.1.1.1. Sanierungsbedürftige Gesellschaft ............................................................. 8 4.1.1.2. Anteilsinhaber und unabhängige Dritte ..................................................... 10 4.1.1.3. Leistende Schwester- oder Tochtergesellschaft ....................................... 11 4.1.2. Verrechnungssteuer ..................................................................................... 12 4.1.3. Emissionsabgabe ......................................................................................... 12

4.2. Forderungsverzichte gegen Ausgabe von Besserungs- oder

Sanierungsgenussscheinen ...................................................................... 13 4.2.1 Begriffliches.................................................................................................. 13 4.2.1.1. Besserungsschein ..................................................................................... 13 4.2.1.2. Sanierungsgenussschein .......................................................................... 13 4.2.2. Direkte Bundessteuer ................................................................................... 13 4.2.2.1. Sanierungsbedürftige Gesellschaft ........................................................... 13 4.2.2.2. Gläubiger .................................................................................................. 13 4.2.3. Verrechnungssteuer ..................................................................................... 14 4.2.4. Emissionsabgabe ......................................................................................... 15 4.3. Sanierungsfusion ....................................................................................... 16 4.3.1. Direkte Bundessteuer ................................................................................... 16 4.3.1.1. Fusionierte Gesellschaften........................................................................ 16 4.3.1.2. Anteilsinhaber ........................................................................................... 17 4.3.2. Verrechnungssteuer ..................................................................................... 18 4.3.3. Emissionsabgabe ......................................................................................... 18

5. Inkrafttreten ................................................................................................ 18

1. Gegenstand des Kreisschreibens

Das Kreisschreiben über die Sanierung von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften (nachfolgend als Kreisschreiben bezeichnet) verschafft einen Überblick über die steuerlichen Auswirkungen verschiedener Sanierungsmassnahmen hinsichtlich direkter Bundessteuer, Verrechnungssteuer und Stempelabgaben.

Die vorliegende aktualisierte Version des Kreisschreibens berücksichtigt neben allgemeinen redaktionellen Änderungen insbesondere die Anpassungen des Kreisschreibens Nr. 5a der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) vom 1. Februar 2022 zu den Umstrukturierungen sowie die seit der Publikation des Kreisschreibens Nr. 32 im Jahr 2010 ergangenen Pra- xisanpassungen der ESTV.

2. Begriff der steuerlich anerkannten Sanierungsbedürftigkeit

2.1. Direkte Bundessteuer

Eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft ist sanierungsbedürftig, wenn eine echte Un- terbilanz vorliegt, das heisst, wenn Verluste bestehen und die Kapitalgesellschaft oder Ge- nossenschaft über keine offenen und/oder stillen Reserven verfügt, welche die ausgewiese- nen Verluste abdecken. Es gilt eine betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise.

2.2. Verrechnungssteuer

Eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft ist sanierungsbedürftig, wenn sie eine Unter- bilanz aufweist. Stille Reserven werden nur dann berücksichtigt, wenn sie von der steuer- pflichtigen Person geltend gemacht und nachgewiesen werden.

2.3 Stempelabgaben

Eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft ist sanierungsbedürftig, wenn sie eine Unter- bilanz aufweist. Gewinnvorträge und Gewinnreserven sind mit den Verlusten zu verrechnen (vgl. Art. 674 des Obligationenrechts [OR]).

Für den Sanierungsfreibetrag nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe k des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG) werden stille Reserven nicht berücksichtigt.

Für den Erlass nach Artikel 12 StG müssen stille Willkürreserven aufgelöst werden.

3. Rechtliche Grundlagen

3.1. Direkte Bundessteuer

Nach Artikel 67 Absatz 2 DBG können Leistungen zum Ausgleich einer Unterbilanz im Rah- men einer Sanierung mit noch nicht verrechneten Vorjahresverlusten ohne zeitliche Be- schränkung verrechnet werden. Solche Verlustverrechnungen sind möglich, soweit die nach- folgend definierten, gesetzlich normierten Tatbestandselemente kumulativ erfüllt sind:

a) Sanierung

Als Sanierung gelten für die direkte Bundessteuer Zuflüsse (Leistungen), die zur Beseitigung oder Reduktion einer echten Unterbilanz getroffen werden.

Keine steuerlich relevante Sanierung liegt vor, wenn ein Verlustvortrag lediglich durch bilan- zielle Massnahmen (z.B. Aufwertung von Liegenschaften und Beteiligungen, Auflösung nicht mehr benötigter Rückstellungen, Kapitalherabsetzung ohne gleichzeitige -erhöhung, Rang- rücktritt) beseitigt oder reduziert wird.

b) Leistungen

Im Rahmen einer Sanierung erbringen Dritte und/oder Anteilsinhaber Leistungen. Dabei re- sultieren Sanierungserträge, welche wie folgt abgegrenzt werden:

• Forderungsverzichte und à-fonds-perdu-Leistungen durch Dritte oder Forderungsverzichte durch Anteilsinhaber, die Forderungsverzichten von Dritten gleichkommen, sind soge- nannte echte Sanierungserträge und damit gewinnsteuerwirksam. Dabei gelten alle zu Lasten des echten Sanierungsertrags vorgenommenen Verlustausbuchungen, Abschrei- bungen und Rückstellungen als steuerlich erfolgt. Die Sanierungsleistungen können zeit- lich unbeschränkt mit Verlusten verrechnet werden (Art. 67 Abs. 2 DBG). Für Aufwer- tungsgewinne gilt dagegen die zeitlich beschränkte Verlustverrechnung (Art. 67 Abs. 1 DBG).

• Werden Anteilsinhaber sanierungsbedürftiger Kapitalgesellschaften oder Genossenschaf- ten durch Kapitalherabsetzungen betroffen oder erbringen sie à-fonds-perdu-Leistungen, entstehen erfolgsneutrale, sogenannte unechte Sanierungserträge. Die zu Lasten von un- echtem Sanierungsertrag handelsrechtlich vorgenommenen Verlustausbuchungen sowie Abschreibungen und Rückstellungen gelten steuerlich als nicht erfolgt.

c) Kapitaleinlagen

Für Kapitaleinlagen gilt das Kapitaleinlageprinzip im Sinn von Artikel 20 Absatz 3 DBG, so- fern die Einlagen, Aufgelder oder Zuschüsse direkt durch die Anteilsinhaber geleistet wur- den.

Soweit Kapitaleinlagen direkt in das Eigenkapital der Gesellschaft eingelegt werden und nicht durch die Ausbuchung von handelsrechtlichen Verlustvorträgen vernichtet werden, gel- ten diese aufgrund der Massgeblichkeit der Handelsbilanz steuerrechtlich als Reserven aus Kapitaleinlagen (KER) bzw. Ausland-KER.

Forderungsverzichte und direkte Kapitaleinlagen der Anteilsinhaber, die im Zuge der Sanie- rung handelsrechtlich erfolgswirksam über die Erfolgsrechnung oder das Sanierungskonto gebucht werden, gelten nie als KER bzw. Ausland-KER.

Bei einer Vorteilszuwendung unter Schwestergesellschaften erhalten die Beteiligten aus wirt- schaftlicher Sicht einen geldwerten Vorteil von der leistenden Gesellschaft, den sie in die be- günstigte Gesellschaft einlegen. Unter dem Kapitaleinlageprinzip qualifizieren Vorteilszuwen- dungen unter Schwestergesellschaften jedoch nicht als Einlagen in die KER bzw. Ausland- KER, da sie nicht direkt durch die Anteilsinhaber geleistet werden und die übertragenen Mehrwerte in der übernehmenden Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft nur als Aufwer- tung offengelegt werden können.

d) Unterbilanz

Als Voraussetzung der steuerlich anerkannten Sanierungsbedürftigkeit muss beim betroffe- nen Unternehmen für die direkte Bundessteuer eine echte Unterbilanz vorliegen. Eine solche ist gegeben, wenn Verluste bestehen und die Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft über keine offenen und/oder stillen Reserven verfügt, über welche die ausgewiesenen Verluste ausgebucht werden können.

e) Noch nicht verrechnete Vorjahresverluste

Mit echten Sanierungserträgen sind vorab die ältesten noch nicht verrechneten Vorjahresver- luste zu verrechnen.

Soweit die noch nicht verrechneten Vorjahresverluste sowie die Verluste der Sanierungsperi- ode die nach der Vornahme von Abschreibungen, Rückstellungen und Wertberichtigungen verbleibenden echten Sanierungserträge übersteigen, können sie im Rahmen der verblei- benden Zeitspanne gemäss Artikel 67 Absatz 1 DBG vorgetragen und verrechnet werden. Eine Verlustnovation, das heisst ein Neubeginn der Verlustverrechnungsperiode nach Arti- kel 67 Absatz 1 DBG auf den Sanierungszeitpunkt, findet nicht statt.

3.2. Verrechnungssteuer

Nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a VStG sind Reserven und Gewinne einer Kapitalgesell- schaft gemäss Artikel 49 Absatz 1 Buchstabe a DBG oder Genossenschaft, die bei einer Umstrukturierung nach Artikel 61 DBG in die Reserven der aufnehmenden oder umgewan- delten inländischen Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft übergehen, von der Verrech- nungssteuer ausgenommen, sofern das übertragene Verrechnungssteuersubstrat erhalten bleibt. Im Sanierungsfall (z.B. Schwesterfusion) ist somit stets zu prüfen, ob dieser Ausnah- meartikel greift.

Wenn Verrechnungssteuersubstrat verloren geht, ist auf den untergehenden Reserven, die nicht als KER bzw. Ausland-KER qualifizieren, die Verrechnungssteuer geschuldet.

3.3. Emissionsabgabe

Nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstaben j und k StG sind die Begründung von Beteiligungsrech- ten (Auffanggesellschaft) bei der Übernahme von Betrieben oder Teilbetrieben von inländi- schen Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften mit Kapitalverlust im Sinn von Arti- kel 725a OR sowie offene und stille Sanierungen von Kapitalgesellschaften oder Genossen- schaften bis zu einem Gesamtbetrag von zehn Millionen Franken (Freibetrag) von der Emis- sionsabgabe ausgenommen.

Wenn der Sanierungsfreibetrag von zehn Millionen Franken vollständig beansprucht wurde, so kann der Erlass nach Artikel 12 StG beantragt werden.

3.3.1. Begründung / Erhöhung von Beteiligungsrechten bei Auffanggesellschaften

Nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe j StG ist eine Begründung oder Erhöhung von Beteili- gungsrechten, die zur Übernahme eines Betriebes oder Teilbetriebes von einer Kapitalge- sellschaft oder Genossenschaft führt, von der Emissionsabgabe ausgenommen, soweit die nachstehenden Tatbestandselemente kumulativ erfüllt sind:

a) Kapitalverlust

Die abtretende Aktiengesellschaft, Kommanditaktiengesellschaft, Gesellschaft mit be- schränkter Haftung oder Genossenschaft muss einen Kapitalverlust im Sinn von Arti- kel 725a OR aufweisen, das heisst gemäss letzter Jahresbilanz ist die Hälfte des Kapitals und der gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven nicht mehr gedeckt.

Den Nachweis, dass der Betrieb oder Teilbetrieb von einer Kapitalgesellschaft oder Genos- senschaft mit Kapitalverlust im Sinn von Artikel 725a OR stammt, hat die übernehmende Ka- pitalgesellschaft oder Genossenschaft zu erbringen.

b) Betrieb oder Teilbetrieb

Für die Beurteilung, ob ein Betrieb oder Teilbetrieb vorliegt, gelten die Kriterien gemäss Arti- kel 61 Absatz 1 Buchstabe b DBG beziehungsweise Kreisschreiben der ESTV Nr. 5a vom 1. Februar 2022, Ziffern 4.3.2.5. bis 4.3.2.8.

Nicht abgabebefreit ist derjenige Teil des neu geschaffenen nominellen Kapitals der über- nehmenden Gesellschaft, der das minimal erforderliche Eigenkapital nach dem Kreisschrei- ben der ESTV Nr. 6a vom 10. Oktober 2024 «Verdecktes Eigenkapital bei Kapitalgesell- schaften und Genossenschaften» übersteigt, sofern die Merkmale der Abgabeumgehung er- füllt sind.

3.3.2. Freibetrag bei Sanierungen

Nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe k StG ist eine offene oder stille Sanierung von der Emis- sionsabgabe ausgenommen, soweit die nachstehenden Tatbestandselemente kumulativ er- füllt sind:

a) Sanierung

Es muss eine offene oder stille Sanierung vorliegen.

Als offene Sanierungen gelten Herabsetzungen des Grund- oder Stammkapitals einer Kapi- talgesellschaft oder Genossenschaft mit anschliessender (in der Regel gleichzeitiger) Wie- dererhöhung (oder Kapitalerhöhungen mit zeitgleicher Herabsetzung) bis maximal zur Höhe des ursprünglichen Kapitals.

Als stille Sanierungen gelten Zuschüsse im Sinn von Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a StG so- wie Einlagen in das Agio, die zur Abdeckung von Verlusten führen.

b) Beseitigung bestehender Verluste

Bestehende Verluste müssen ganz oder teilweise beseitigt werden; die Verrechnung der Sa- nierungsleistungen mit den bestehenden Verlusten ist zwingend (vgl. Urteil des Bundesge- richts vom 7. September 2023, 9C_610/2022, Erwägung 3.4.1). Verluste des im Zeitpunkt der Sanierung laufenden Geschäftsjahres gelten als bestehende Verluste. Die Verrechnung der Verluste muss spätestens anlässlich der ordentlichen Generalversammlung beschlossen werden, welche die Jahresrechnung für die Periode genehmigt, in welcher die Sanierungs- leistung erbracht wurde. Die Ausbuchung der Verluste ist spätestens im auf die Sanierung folgenden Geschäftsjahr vorzunehmen (vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band «Buchführung und Rechnungslegung», 2023, Randziffer 572).

c) Leistungen der Anteilsinhaber von gesamthaft 10 Millionen Franken

Bei offenen oder stillen Sanierungen sind die Leistungen der Anteilsinhaber, welche den Be- trag von gesamthaft 10 Millionen Franken nicht übersteigen, von der Emissionsabgabe aus- genommen.

Seit Inkrafttreten der Gesetzesänderung über die Stempelabgaben per 1. Januar 2009 steht der Freibetrag von 10 Millionen Franken jeder Gesellschaft zu, ungeachtet allfällig bis am 31. Dezember 2008 erbrachter offener und/oder stiller Sanierungsleistungen.

Im Rahmen dieses Freibetrags ist die Erfüllung der Kriterien für den Erlass der Emissionsab- gabe (vgl. Ziff. 3.3.3.) unerheblich, wobei die Abgabeumgehung vorbehalten bleibt.

Der Freibetrag von 10 Millionen Franken ist einmalig, kann sich aber auf mehrere Sanierun- gen aufteilen.

Wenn der Freibetrag von 10 Millionen Franken überschritten wird, ist ein Erlass der Emissi- onsabgabe gemäss Artikel 12 StG auf den, den Freibetrag übersteigenden Sanierungsleis- tungen weiterhin möglich, sofern die Abgabepflichtige die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. November 2021, A-5073/2020, Er- wägung 3.2.2). Das Gesuch um Erlass der Emissionsabgabe ist begründet, einen entspre- chenden Antrag enthaltend und zusammen mit der Deklaration des abgabebelasteten Tatbe- standes einzureichen.

3.3.3. Erlass der Abgabeforderung

Für die Gewährung des vollständigen oder teilweisen Erlasses der Emissionsabgabe muss eine offene oder stille Sanierung vorliegen und die Erhebung der Emissionsabgabe für die sanierungsbedürftige Gesellschaft eine offenbare Härte bedeuten (vgl. Art. 12 StG). Ein Här- tefall im Sinne von Artikel 12 StG liegt nicht vor, wenn die Sanierungsbedürftigkeit der Ge- sellschaft auf völlig vorhersehbare oder leichtfertige Risiken ohne angemessene Eigenfi- nanzierung zurückzuführen ist.

Nach gegenwärtiger Rechtsprechung und Praxis der ESTV sind die Voraussetzungen für den Erlass erfüllt, wenn • anlässlich der Sanierung die Sanierungsleistungen mit den Verlusten verrechnet werden (die Voraussetzungen für den Erlass der Emissionsabgabe müssen mindestens gleich streng sein wie für den Sanierungsfreibetrag; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. November 2021, A-5073/2020, Erwägung 3.2.2); eine gewöhnliche Kapitalerhö- hung stellt keine Sanierungsmassnahme im Sinn von Artikel 12 StG dar; vorbehalten bleibt ein restlicher Freibetrag nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe h StG; die Verrech- nung der Verluste muss spätestens anlässlich der ordentlichen Generalversammlung beschlossen werden, welche die Jahresrechnung für die Periode genehmigt, in welcher die Sanierungsleistung erbracht wurde; die Ausbuchung der Verluste ist spätestens im auf die Sanierung folgenden Geschäftsjahr vorzunehmen (vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band «Buchführung und Rechnungslegung», 2023, Randziffer 572); • es sich um eine nachhaltige Sanierung handelt, das heisst, der verbleibende Verlust darf das Grundkapital nicht mehr übersteigen (keine Überschuldung); • keine offenen Gewinnreserven oder stillen Willkürreserven mehr bestehen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 2018, A-3735/2017, Erwägung 4.5); Kapi- talreserven, auf welchen die Emissionsabgabe entrichtet wurde oder welche von der Emissionsabgabe wegen Umstrukturierung ausgenommen waren, werden wie nominel- les Kapital behandelt und stehen dem Erlass der Emissionsabgabe nicht entgegen;

• die Gesellschaft vor der Sanierung mit genügend Eigenkapital ausgestattet war; dies ist nicht der Fall, wenn die Gesellschaft leichtfertig Risiken eingegangen ist und das erfor- derliche Eigenkapital erst im Verlustfall wieder auffüllt; in der Regel ist das erforderliche Mindestkapital nach den im Kreisschreiben der ESTV Nr. 6a vom 10. Oktober 2024 für die direkte Bundessteuer aufgeführten Ansätzen zu berechnen (Differenz zwischen 100 % und den maximal zulässigen fremden Mitteln); als Grundlage sind in der Regel die letzten drei Jahresrechnungen vor der Sanierung zu verwenden; wenn die Verlustsitua- tion bereits früher entstanden ist, so ist das erforderliche Mindestkapital auf Grundlage der Eröffnungsbilanzen für die Geschäftsjahre, in welchen die Verluste angefallen sind, zu berechnen; der sich ergebende Mittelwert ist dem der Emissionsabgabe grundsätzlich unterworfenen Eigenkapital (Emissionsabgabe entrichtet oder befreit infolge Umstruktu- rierung) im betreffenden Zeitraum gegenüberzustellen; den Nachweis hat die abgabe- pflichtige Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft zu erbringen; mit dieser Berechnung wird eine Gleichbehandlung erreicht: Gesellschaften, welche durch selbst erarbeitete Mittel finanziert wurden, sind nicht bessergestellt als Gesellschaften, welche mit der Emissionsabgabe belastetes Kapital erhalten haben; • keine Übersanierung vorliegt (keine Bildung oder Erhalt von offenen und/oder stillen (Willkür)-Reserven; die Bildung einer Sanierungsreserve ist zulässig, sofern sie im zum Zeitpunkt der Sanierung laufenden Geschäftsjahr zur Ausbuchung von Verlusten ver- wendet wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Februar 2010, A- 801/2007, Erwägung 2.2.1.2); • die ausgewiesenen Verluste, das heisst die Sanierungsbedürftigkeit, nicht auf die Vor- nahme von verdeckten Gewinnausschüttungen zurückzuführen sind; • die Gesellschaft im Zeitpunkt der Sanierung nicht inaktiv, das heisst wirtschaftlich liqui- diert war; • die Gesellschaft ihre Tätigkeit nach der Sanierung weiterführt; • die Gesellschaft sich nicht in Nachlassliquidation oder in Konkurs befindet.

Mit dem Einreichen eines Erlassgesuches anerkennt der Gesuchsteller die betreffende Emis- sionsabgabepflicht; der Erlass der Emissionsabgabe setzt das Bestehen der Steuerpflicht voraus.

3.3.4. Sanierung im Zuge der förmlichen Liquidation

Erfolgen Zuschüsse (wie Forderungsverzichte, Kapitaleinlagen) der Beteiligten im Zuge der förmlichen Liquidation der begünstigten Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft nach der entsprechenden Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, sieht die ESTV von der Erhebung der Emissionsabgabe ab.

4. Steuerliche Behandlung von Sanierungsmassnahmen

4.1. Definitive Forderungsverzichte (ohne Besserungsscheine und ohne Sa-

nierungsgenussscheine)

4.1.1. Direkte Bundessteuer

4.1.1.1. Sanierungsbedürftige Gesellschaft

a) Forderungsverzichte durch die Anteilsinhaber

Forderungsverzichte durch Anteilsinhaber, die im Zuge der Sanierung handelsrechtlich er- folgswirksam über die Erfolgsrechnung oder das Sanierungskonto gebucht werden, sind grundsätzlich gleich zu behandeln wie Forderungsverzichte Dritter. Der Gesellschaft

erwächst dadurch ein erfolgswirksamer Vermögenszugang. Alle zulasten dieses echten Sa- nierungsertrags vorgenommenen Verlustausbuchungen, Abschreibungen und Rückstellun- gen gelten als steuerlich erfolgt.

Im Sinn einer Ausnahme gelten Verlustausbuchungen, Abschreibungen und Rückstellungen zulasten des durch Forderungsverzicht von Anteilsinhabern entstandenen Sanierungsertrags in den beiden folgenden Fällen als steuerlich nicht erfolgt, so dass sie im Rahmen der ge- setzlichen Vorschriften steuerwirksam nachgeholt werden können:

• wenn und soweit Darlehen von Anteilsinhabern vor der Sanierung steuerlich als ver- decktes Eigenkapital behandelt wurden; • bei Darlehen von Anteilsinhabern, die erstmalig oder zusätzlich wegen schlechten Ge- schäftsganges gewährt wurden und unter den gleichen Umständen von unabhängigen Dritten nicht zugestanden worden wären.

Diese Praxis ist durch das Bundesgericht bestätigt worden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 20. Oktober 2014, 2C_634/2012, Erwägung 5.1).

Forderungsverzichte durch Anteilsinhaber, die direkt in das Eigenkapital der Gesellschaft ge- bucht werden, sind aufgrund der handelsrechtlichen Verbuchung immer gewinnsteuerneut- ral. Solche Forderungsverzichte stellen Kapitaleinlagen dar. Soweit diese nicht durch die Ausbuchung von handelsrechtlichen Verlustvorträgen vernichtet werden, gelten sie steuer- rechtlich als KER bzw. Ausland-KER.

b) Forderungsverzichte von Schwester- oder Tochtergesellschaften

Forderungsverzichte von Schwester- oder Tochtergesellschaften, die dem Drittvergleich standhalten und demzufolge geschäftsmässig begründet sind, werden bei der zu sanieren- den Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft als echte Sanierungserträge qualifiziert. Die Verlustverrechnungsperiode kann im Sinn von Artikel 67 Absatz 2 DBG ausgedehnt werden.

Halten die Forderungsverzichte von Schwester- oder Tochtergesellschaften einem Drittver- gleich nicht stand, führt dies zu einem unechten Sanierungsertrag. Bei der zu sanierenden Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft qualifizieren unter dem Kapitaleinlageprinzip solche Zuschüsse unter Schwestergesellschaften jedoch nicht als Einlagen in die KER, sondern als übrige Reserven, da die Einlagen nicht direkt durch die Anteilsinhaber geleistet werden. Sol- che Zuschüsse gelten steuerlich als nicht erfolgswirksam. Die zu Lasten des Sanierungser- trags vorgenommenen Verlustausbuchungen gelten steuerlich als nicht erfolgt.

c) Forderungsverzichte durch unabhängige Dritte

Forderungsverzichte durch unabhängige Dritte, stellen einen erfolgswirksamen Vorgang dar, der als echter Sanierungsertrag zu behandeln ist. Die zu Lasten des Sanierungsertrags vor- genommenen Verlustausbuchungen, Abschreibungen und Rückstellungen gelten als steuer- rechtlich erfolgt. Die Verlustverrechnungsperiode kann im Sinn von Artikel 67 Absatz 2 DBG ausgedehnt werden.

4.1.1.2. Anteilsinhaber und unabhängige Dritte

a) Forderungsverzichte durch die Anteilsinhaber

Beteiligungsrechte im Privatvermögen

Forderungsverzichte, die echten Sanierungsertrag darstellen, sind einkommenssteuerrecht- lich nicht abzugsfähige private Kapitalverluste.

Forderungsverzichte, die unechten Sanierungsertrag darstellen oder bei der Gesellschaft handelsrechtlich erfolgsneutral verbucht werden, sind steuerneutrale Kapitaleinlagen.

Beteiligungsrechte im Geschäftsvermögen natürlicher Personen

Forderungsverzichte, die echten Sanierungsertrag darstellen, können erfolgs- und steuer- wirksam abgeschrieben werden.

Beteiligungsrechte juristischer Personen

Forderungsverzichte, die echten Sanierungsertrag darstellen, können erfolgs- und steuer- wirksam abgeschrieben werden. Die Gestehungskosten der Beteiligung an der sanierten Ge- sellschaft werden dadurch nicht erhöht.

Forderungsverzichte, die unechten Sanierungsertrag darstellen oder bei der Gesellschaft handelsrechtlich erfolgsneutral verbucht werden, stellen bei den Anteilsinhabern zu aktivie- rende Investitionen dar. Der steuerbare Gewinn vermindert sich nur im Umfang eines allfälli- gen Wertberichtigungsbedarfs auf der Beteiligung. Die Gestehungskosten der Beteiligung an der sanierten Gesellschaft erhöhen sich im Umfang der Kapitaleinlage. Allfällige Wertberich- tigungen reduzieren die Gestehungskosten nicht. Wiedereingebrachte Abschreibungen (nach altem Rechnungslegungsrecht) und Wertberichtigungen sind voll steuerbar und be- rechtigen nicht zum Beteiligungsabzug (vgl. Art. 62 Abs. 4 DBG).

b) Forderungsverzichte von Schwestergesellschaften

Beteiligungsrechte im Privatvermögen

Sanierungsleistungen von Schwestergesellschaften, die dem Drittvergleich standhalten und demzufolge geschäftsmässig begründet sind, lösen auf Stufe des Anteilsinhabers keine Steuerfolgen aus.

Bei Sanierungsleistungen von Schwestergesellschaften, die dem Drittvergleich nicht stand- halten, erhält der Anteilsinhaber einen geldwerten Vorteil aus der Beteiligung an der leisten- den Schwestergesellschaft nach Artikel 20 Absatz 1 Buchstabe c DBG i. V. m. Artikel 20 Ab- satz 1bis DBG, wenn und soweit durch diese Sanierungsleistung übrige Reserven unterge- hen. Diesen geldwerten Vorteil legt der Anteilsinhaber in die sanierungsbedürftige Gesell- schaft ein (Dreieckstheorie).

Beteiligungsrechte im Geschäftsvermögen natürlicher Personen

Bei Sanierungsleistungen, die dem Drittvergleich standhalten, findet die Dreieckstheorie keine Anwendung. Eine allfällige Wertberichtigung auf der Beteiligung an der leistenden Ge- sellschaft führt nicht zu einer Erhöhung der Einkommenssteuerwerte auf der Beteiligung an der sanierten Gesellschaft.

Bei Sanierungsleistungen von Schwestergesellschaften, die dem Drittvergleich nicht stand- halten, ergeben sich auf Stufe des Anteilinhabers grundsätzlich keine Steuerfolgen. Möglich- erweise kann ein Wertberichtigungsbedarf auf der Beteiligung an der leistenden Tochterge- sellschaft bestehen. Wird eine solche Wertberichtigung vorgenommen, erhöht sich der Ein- kommenssteuerwert der Beteiligung an der empfangenden Gesellschaft im gleichen Aus- mass. Die Umbuchung zwischen den Beteiligungen erfolgt nicht einkommenssteuerwirksam.

Beteiligungsrechte juristischer Personen

Bei Sanierungsleistungen, die dem Drittvergleich standhalten, findet die Dreieckstheorie keine Anwendung. Eine allfällige Wertberichtigung auf der Beteiligung an der leistenden Ge- sellschaft führt nicht zu einer Erhöhung der Gewinnsteuerwerte und Gestehungskosten auf der Beteiligung an der sanierten Gesellschaft.

Bei Sanierungsleistungen von Schwestergesellschaften, die dem Drittvergleich nicht stand- halten, realisiert die Anteilsinhaberin (Muttergesellschaft) bei Anwendung des Buchwert- und Gestehungskostenprinzips keinen steuerbaren Beteiligungsertrag. Möglicherweise kann ein Wertberichtigungsbedarf (Desinvestition) auf der Beteiligung an der leistenden Tochterge- sellschaft bestehen. Wird eine solche Wertberichtigung vorgenommen, erhöhen sich der Ge- winnsteuerwert und die Gestehungskosten der Beteiligung an der empfangenden Gesell- schaft im gleichen Ausmass. Die Summe der Gewinnsteuerwerte und der Gestehungskosten beider Beteiligungen bleibt jedoch unverändert und die Umbuchung zwischen den Beteiligun- gen erfolgt nicht gewinnsteuerwirksam.

c) Forderungsverzichte durch unabhängige Dritte

Forderungen im Privatvermögen

Forderungsverzichte von Personen, welche den Anteilsinhabern der zu sanierenden Kapital- gesellschaft oder Genossenschaft nicht nahestehen, stellen bei den verzichtenden Personen einkommenssteuerrechtlich nicht abzugsfähige private Kapitalverluste dar.

Forderungen im Geschäftsvermögen natürlicher Personen und Forderungen juristischer Per- sonen

Forderungsverzichte von den Anteilsinhabern nicht nahestehenden Kapitalgesellschaften, Genossenschaften oder Personenunternehmen stellen bei diesen geschäftsmässig begrün- deten Aufwand dar.

4.1.1.3. Leistende Schwester- oder Tochtergesellschaft

Forderungsverzichte von Schwester- oder Tochtergesellschaften, die dem Drittvergleich standhalten, werden als geschäftsmässig begründeter Aufwand zum Abzug zugelassen.

Forderungsverzichte von Schwester- oder Tochtergesellschaften, die auf den Beziehungen zum Anteilsinhaber beruhen, sind nicht geschäftsmässig begründet und werden zum ausge- wiesenen Gewinn hinzugerechnet. 11

4.1.2. Verrechnungssteuer

a) Forderungsverzichte durch die Anteilsinhaber

Zuschüsse, das heisst Leistungen der Anteilsinhaber ohne Gegenleistung der Kapitalgesell- schaft oder Genossenschaft, sind grundsätzlich nicht Gegenstand der Verrechnungssteuer.

b) Forderungsverzichte durch Schwestergesellschaften

Leistende Gesellschaft

Leistungen von Schwestergesellschaften, die dem Drittvergleich standhalten, unterliegen nicht der Verrechnungssteuer.

Halten Leistungen von Schwestergesellschaften dem Drittvergleich nicht stand, unterliegen die Vorteilszuwendungen gemäss Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b VStG der Verrechnungs- steuer. Weil die Sanierung einer notleidenden Gesellschaft in der Verantwortung des direk- ten Anteilsinhabers der sanierungsbedürftigen Gesellschaft liegt, qualifiziert dieser als Leis- tungsbegünstigter. Die Verrechnungssteuer ist daher auf den Inhaber der Beteiligungsrechte zu überwälzen.

Saniertes Unternehmen

Auf Stufe des sanierten Unternehmens wirken sich Zuschüsse durch Schwestergesellschaf- ten bei der Verrechnungssteuer nicht aus.

c) Forderungsverzichte durch unabhängige Dritte

Zuschüsse (Forderungsverzichte) durch unabhängige Dritte sind nicht Gegenstand der Ver- rechnungssteuer.

4.1.3. Emissionsabgabe

a) Forderungsverzichte durch die Anteilsinhaber

Nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a StG werden Zuschüsse, welche die Anteilsinhaber ohne entsprechende Gegenleistung an die Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft erbrin- gen, ohne dass das im Handelsregister eingetragene Gesellschaftskapital oder der einbe- zahlte Betrag der Genossenschaftsanteile erhöht wird, der Begründung von Beteiligungs- rechten im Sinn von Absatz 1 Buchstabe a desselben Gesetzesartikels gleichgestellt. Dem- gemäss unterliegen alle Zuschüsse der Emissionsabgabe – vorbehältlich des Freibetrags gemäss Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe k StG. Falls die entsprechenden Voraussetzungen er- füllt sind, ist ferner der Erlass der Emissionsabgabe gemäss Artikel 12 StG möglich.

b) Forderungsverzichte durch Schwestergesellschaften

Gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts vom 15. April 2009, A-1592/2006, Erwägung 4) unterliegen ausschliesslich Zuschüsse von direkten Inhabern von Beteiligungsrechten der Emissionsabgabe. Auf Forde- rungsverzichten von Schwestergesellschaften ist somit keine Emissionsabgabe geschuldet.

c) Forderungsverzichte durch unabhängige Dritte

Zuwendungen durch unabhängige Dritte sind nicht Gegenstand der Emissionsabgabe - vor- behältlich einer allfälligen Abgabeumgehung. 12

4.2. Forderungsverzichte gegen Ausgabe von Besserungs- oder Sanierungs-

genussscheinen

4.2.1 Begriffliches

4.2.1.1. Besserungsschein

Ein Besserungsschein liegt vor, wenn die von der Schuld befreite Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft dem Gläubiger das Recht einräumt, im Falle einer Verbesserung ihrer Ver- mögenslage auf seine Forderung zurückzukommen.

4.2.1.2. Sanierungsgenussschein

Ein Sanierungsgenussschein liegt vor, wenn der Gläubiger definitiv auf seine Forderung ver- zichtet und die Schuldnerin ihm verspricht, im Falle einer Verbesserung ihrer Vermögens- lage, gestützt auf Beschlüsse der Generalversammlung, einen Teil des Gewinns auszuschüt- ten.

4.2.2. Direkte Bundessteuer

4.2.2.1. Sanierungsbedürftige Gesellschaft

a) Besserungsscheine

Das Wiederaufleben sowie eine allfällige Verzinsung der ursprünglichen Schuld der Kapital- gesellschaft oder Genossenschaft gegenüber den Inhabern der Besserungsscheine stellen einen geschäftsmässig begründeten Aufwand dar, sofern der Forderungsverzicht als echter Sanierungsertrag behandelt wurde. Darüber hinausgehende Leistungen stellen keinen ge- schäftsmässig begründeten Aufwand dar. Allfällige im Rahmen des Forderungsverzichts ge- bildete KER sind im Umfang der wiederauflebenden Schuld auszubuchen.

b) Sanierungsgenussscheine

Leistungen aufgrund von Sanierungsgenussscheinen stellen keinen geschäftsmässig be- gründeten Aufwand dar, auch wenn der Forderungsverzicht als echter Sanierungsertrag be- handelt wurde.

4.2.2.2. Gläubiger

a) Forderungen im Privatvermögen

Besserungsscheine

Forderungsverzichte gegen den Erhalt von Besserungsscheinen stellen einkommenssteuer- rechtlich nicht abzugsfähige private Kapitalverluste dar.

Die Rückzahlung der ursprünglichen Schuld der Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber von Besserungsscheinen ist steuerfrei, sofern gleichzeitig allfällige im Rahmen des Forderungsverzichts gebildete KER in diesem Umfang ausgebucht werden. Allfällige Zinsen auf dem ursprünglichen Guthaben gegenüber der Kapitalgesellschaft oder Genos- senschaft und darüber hinausgehende Leistungen stellen dagegen einen steuerbaren Ver- mögensertrag gemäss Artikel 20 Absatz 1 Buchstabe a bzw. Buchstabe c DBG dar.

Sanierungsgenussscheine

Forderungsverzichte gegen den Erhalt von Sanierungsgenussscheinen stellen einkommens- steuerrechtlich nicht abzugsfähige private Kapitalverluste dar.

Die Gläubiger erhalten an Stelle ihrer Forderung grundsätzlich ein Gewinnbeteiligungsrecht und realisieren aus späteren Ausschüttungen steuerbaren Vermögensertrag aus Beteiligung (Art. 20 Abs. 1 Bst. c DBG i.V.m Art. 20 Abs. 1bis DBG).

b) Forderungen im Geschäftsvermögen natürlicher Personen

Gehören die Forderungen, auf welche im Rahmen der Sanierung verzichtet wird, zum Ge- schäftsvermögen, können sie erfolgs- und steuerwirksam abgeschrieben werden.

Besserungsscheine

Bei Leistungen aus Besserungsscheinen realisieren die Gläubiger grundsätzlich steuerbaren Ertrag. Die Rückzahlung der ursprünglichen Forderung gegenüber der Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft und die darauf entfallenden Zinsen an die Inhaber von Besserungs- scheinen stellen einen steuerbaren Kapitalgewinn dar.

Sanierungsgenussscheine

Bei Leistungen aus Sanierungsgenussscheinen realisieren die Gläubiger steuerbaren Ertrag. Sofern natürliche Personen (Selbständigerwerbende) die Voraussetzungen von Artikel 18b Absatz 1 DBG erfüllen, ist eine Teilbesteuerung möglich.

c) Forderungen juristischer Personen

Gehören die Forderungen, auf welche im Rahmen der Sanierung verzichtet wird, juristischen Personen, können sie erfolgs- und steuerwirksam abgeschrieben werden.

Besserungsscheine

Sanierungsgenussscheine

Bei Leistungen aus Sanierungsgenussscheinen realisieren die Gläubiger grundsätzlich steu- erbaren Beteiligungsertrag. Die Beteiligungserträge aus Sanierungsgenussscheinen unterlie- gen bei Kapitalgesellschaften ebenfalls dem Beteiligungsabzug, sofern die Voraussetzungen nach Artikel 69 DBG erfüllt sind (Kreisschreiben der ESTV Nr. 27 vom 17. Dezember 2009,

Ziff. 2.3.2).

4.2.3. Verrechnungssteuer

a) Besserungsscheine

Leistungen der Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber von Besserungs- scheinen stellen insoweit keinen steuerbaren Ertrag dar, als diese Leistungen eine Rückzah- lung der wiederauflebenden Schuld (allenfalls inkl. Verzinsung) darstellen und gleichzeitig allfällige im Rahmen des Forderungsverzichts gebildete KER in diesem Umfang ausgebucht 14

werden. Allenfalls darüber hinausgehende Vorteilszuwendungen unterliegen demgegenüber als geldwerte Leistungen im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b VStG und Artikel 20 Absatz 1 VStV der Verrechnungssteuer.

b) Sanierungsgenussscheine

Den Inhabern von Sanierungsgenussscheinen wird kein Recht eingeräumt, auf den anläss- lich der Sanierung geleisteten Forderungsverzicht zurückzukommen. Sämtliche Leistungen, die auf diesem Genussschein beruhen, unterliegen gemäss Artikel 4 Absatz 1 Buch- stabe b VStG und Artikel 20 Absatz 2 VStV der Verrechnungssteuer.

4.2.4. Emissionsabgabe

a) Besserungsscheine

Besserungsscheine berechtigen deren Inhaber, unter bestimmten Voraussetzungen auf die im Rahmen einer Sanierung geleisteten Forderungsverzichte zurückzukommen. Es liegen keine Urkunden über Ansprüche auf einen Anteil am Reingewinn oder am Liquidationsergeb- nis gemäss Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a Strich 4 StG vor. Demzufolge unterliegt die Aus- gabe von Besserungsscheinen nicht der Emissionsabgabe.

Dies ändert nichts an den Folgen bei der Emissionsabgabe in Zusammenhang mit dem vorausgehenden Forderungsverzicht, das heisst Zuschuss im Sinn von Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a StG (vgl. Ziff. 4.1.3.). Demgemäss unterliegen alle Zuschüsse der Emissionsabgabe, vorbehältlich des Freibetrags gemäss Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe k StG. Falls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist ferner der Erlass der Emissions- abgabe gemäss Artikel 12 StG möglich.

b) Sanierungsgenussscheine

Bei der Ausgabe von Sanierungsgenussscheinen handelt es sich um eine Begründung von Beteiligungsrechten im Sinn von Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a Strich 4 StG, die der Emissi- onsabgabe unterliegt.

Die Emission von Sanierungsgenussscheinen ist als unentgeltlich zu bezeichnen, wenn sie nicht auf einer mit dem Forderungsverzicht verbundenen Verpflichtung der Gesellschaft be- ruht. Unter diesen Umständen qualifiziert der Forderungsverzicht als eigenständige Leistung, die rechtlich nicht als Gegenleistung für den Erhalt des Sanierungsgenussscheins bezeich- net werden kann. In diesem Fall beträgt die Emissionsabgabe, gestützt auf Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe d StG, drei Franken je Titel.

Als entgeltlich erweist sich die Ausgabe von Sanierungsgenussscheinen, wenn darauf zu schliessen ist, dass die involvierten Parteien, das heisst Gläubiger und Schuldner, den For- derungsverzicht und die Emission der Genussscheine als Einheit betrachten. Darauf ist ins- besondere zu schliessen, wenn die Anzahl ausgegebener Scheine sich am Umfang der ge- leisteten Forderungsverzichte orientiert.

Liegt eine entgeltliche Ausgabe von Genussscheinen vor, muss der Gesamtbetrag der ge- leisteten Forderungsverzichte als Zufluss im Sinn von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a StG bezeichnet werden; die Emissionsabgabe ist folglich auf diesem Betrag zu berechnen; vor- behalten bleibt der Freibetrag gemäss Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe k StG. Wenn der Freibe- trag von 10 Millionen Franken überschritten wird, ist ein Erlass der Emissionsabgabe auf dem übersteigenden Betrag gemäss Artikel 12 StG weiterhin möglich, sofern die Abgabe- pflichtige die Voraussetzungen dazu erfüllt.

4.3. Sanierungsfusion

4.3.1. Direkte Bundessteuer

4.3.1.1. Fusionierte Gesellschaften

a) Absorption einer Tochtergesellschaft («Up-Stream Merger»)

Entsteht durch die Fusion ein Buchverlust (Differenz zwischen dem Aktivenüberschuss zu Buchwerten der übernommenen Gesellschaft und dem höheren Buchwert der untergegange- nen Beteiligungsrechte), so kann dieser steuerlich nicht abgezogen werden (Art. 61 Abs. 5 DBG). Dies gilt nur für unechte Fusionsverluste, das heisst wenn die stillen Reserven und der Goodwill der übernommenen Gesellschaft den Buchverlust kompensieren. Echte Fu- sionsverluste dagegen haben ihre Ursache in einer Überbewertung der Anteile an der Toch- tergesellschaft und können deshalb steuerlich geltend gemacht werden.

Wird eine sanierte Gesellschaft anschliessend absorbiert, müssen sich alle Wertberichtigun- gen der übernehmenden Gesellschaft, auch diejenigen auf den aktivierten Sanierungszu- schüssen auch im Zeitpunkt der Fusion als geschäftsmässig begründet erweisen (Art. 62 Abs. 4 DBG).

Die übernehmende Muttergesellschaft kann die bei der Berechnung des steuerbaren Rein- gewinns noch nicht berücksichtigten Vorjahresverluste der übertragenen Tochtergesellschaft nach Artikel 67 Absatz 1 DBG grundsätzlich geltend machen.

Die noch nicht verrechneten Vorjahresverluste gehen mit dem Betrieb, auf welchen sie zu- rückzuführen sind, über. Deshalb ist eine Übernahme der Vorjahresverluste der Tochterge- sellschaft durch die Muttergesellschaft auch möglich, wenn Letztere die Beteiligungsrechte an der Tochtergesellschaft vorgängig wertberichtigen musste, oder wenn ein echter Fusions- verlust (geschäftsmässig begründeter Aufwand) anfällt.

Eine Übernahme der Vorjahresverluste ist jedoch ausgeschlossen, wenn dynamisch betrach- tet keine betriebswirtschaftlichen Gründe für eine Fusion gegeben sind (vgl. Urteile des Bun- desgerichts 2C_351/2011 vom 4. Januar 2012, Erwägung 4.2; 2C_85/2012 vom 6. Septem- ber 2012, Erwägung 2.4 und 2C_701/2012 vom 24. November 2012, Erwägung 3.2) oder eine Steuerumgehung vorliegt (vgl. beispielsweise Urteil des Bundesgerichts 2C_731/2019 vom 12. Mai 2020, Erwägung 4.2). Eine Steuerumgehung liegt insbesondere dann vor, wenn die übertragende Gesellschaft wirtschaftlich liquidiert oder in liquide Form gebracht worden ist.

b) Sanierungsfusion zwischen Schwestergesellschaften

Die übernehmende Schwestergesellschaft kann die bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns noch nicht berücksichtigte Vorjahresverluste der übertragenden Gesellschaft nach Artikel 67 Absatz 1 DBG grundsätzlich geltend machen (Übernahme der Vorjahresver- luste). Gleiches gilt bei Personenunternehmen für Vorjahresverluste gemäss Artikel 31 Ab- satz 1 DBG.

Eine Übernahme der Vorjahresverluste ist jedoch ausgeschlossen, wenn dynamisch betrach- tet keine betriebswirtschaftlichen Gründe für eine Fusion gegeben sind oder eine Steuerum- gehung vorliegt. Eine Steuerumgehung liegt insbesondere dann vor, wenn die übertragende Gesellschaft wirtschaftlich liquidiert oder in liquide Form gebracht worden ist (vgl. dazu auch Kreisschreiben der ESTV Nr. 5a vom 1. Februar 2022, Ziff. 4.1.2.2.4).

4.3.1.2. Anteilsinhaber

a) Absorption einer Tochtergesellschaft («Up-Stream Merger»)

Beteiligungsrechte im Privatvermögen

Beim Anteilsinhaber ergeben sich keine Steuerfolgen.

Beteiligungsrechte im Geschäftsvermögen natürlicher und Beteiligungsrechte juristischer Personen

Beim Anteilsinhaber ergeben sich keine Steuerfolgen.

b) Sanierungsfusion zwischen Schwestergesellschaften

Beteiligungsrechte im Privatvermögen

Übernimmt eine Gesellschaft mit echter Unterbilanz durch Absorption die Aktiven und Passi- ven einer von den gleichen Anteilsinhabern (Privatpersonen) beherrschten Gesellschaft mit Reserven und Gewinnvortrag, so erlangen die Anteilsinhaber durch diese Sanierung nur dann einen geldwerten Vorteil nach Artikel 20 Absatz 1 Buchstabe c DBG allenfalls i.V.m. Ar- tikel 20 Absatz 1bis DBG, wenn und soweit durch die Fusion übrige Reserven untergehen (Anwendung der reinen Dreieckstheorie). Gleiches gilt auch im umgekehrten Fall. Eine sol- che Fusion einer Gesellschaft mit echter Unterbilanz mit einer anderen Gesellschaft zulasten von deren übrigen Reserven lässt sich nur damit erklären, dass beide Gesellschaften in glei- chem Masse von denselben Anteilsinhabern beherrscht waren, die durch die dadurch be- wirkte Sanierung auch in gleichem Ausmass begünstigt wurden. Mit einer solchen Fusion geht auch eine Reduktion der latenten Ausschüttungssteuerlast auf Gewinnen und Reserven einher (ASA 70, 289 = StE 2001, B 24.4 Nr. 57). Bei Fusionen mit einer Schwestergesell- schaft mit echter Unterbilanz kann die sog. modifizierte Dreieckstheorie (vorläufiger Verzicht auf eine Besteuerung bei den Anteilsinhabern) deshalb keine Anwendung finden. Gleiches gilt auch bei Vorteilszuwendungen an eine Schwestergesellschaft mit echter Unterbilanz. (vgl. dazu auch Kreisschreiben der ESTV Nr. 5a vom 1. Februar 2022, Ziff. 4.1.4.3.2).

Beteiligungsrechte im Geschäftsvermögen natürlicher Personen

Handelt es sich anlässlich der Sanierungsfusion unter Schwestergesellschaften beim Anteils- inhaber um ein Personenunternehmen, so realisieren die Anteilsinhaber bei Anwendung des Buchwertprinzips keinen steuerbaren Beteiligungsertrag. Die Einkommenssteuerwerte der Beteiligungen werden addiert und bleiben gesamthaft betrachtet unverändert.

Beteiligungsrechte juristischer Personen

Handelt es sich anlässlich der Sanierungsfusion unter Schwestergesellschaften beim Anteils- inhaber um eine juristische Person, so realisiert diese Person bei Anwendung des Buchwert- und Gestehungskostenprinzips keinen steuerbaren Beteiligungsertrag. Die Gestehungskos- ten und die Gewinnsteuerwerte der Beteiligungen werden addiert und bleiben gesamthaft be- trachtet unverändert. Allfällige wiedereingebrachte Abschreibungen/Wertberichtigungen sind voll steuerbar.

4.3.2. Verrechnungssteuer

a) Absorption einer Tochtergesellschaft («Up-Stream Merger») oder einer Muttergesellschaft («Down-Stream Merger» oder «Reverse Merger»)

Bei Absorptionen von Tochtergesellschaften und Muttergesellschaften sind für die Verrech- nungssteuer auch bei sanierungsbedürftigen Gesellschaften die allgemeinen Bestimmungen gemäss Ziffer 4.1.5.3 (Tochterabsorption), bzw. Ziffer 4.1.6.4 (Mutterabsorption) des Kreis- schreibens Nr. 5a der ESTV vom 1. Februar 2022 zu berücksichtigen.

b) Sanierungsfusion zwischen Schwestergesellschaften

Übernimmt eine sanierungsbedürftige Gesellschaft ihre über Reserven verfügende Schwes- tergesellschaft (oder umgekehrt), gehen unter Umständen aufgrund der bei der sanierungs- bedürftigen Gesellschaft bestehenden Verluste übrige Reserven unter (allfällige stille Reser- ven sind dabei zu berücksichtigen).

Die Verrechnungssteuer ist auf den untergehenden übrigen Reserven geschuldet und auf den Anteilsinhaber zu überwälzen.

4.3.3. Emissionsabgabe

a) Absorption einer Tochtergesellschaft («Up-Stream Merger»)

Erfolgt die Sanierung der Tochtergesellschaft im Hinblick auf die bevorstehende Absorption durch die Mutter, wird auf diesen Leistungen die Emissionsabgabe nicht erhoben. Die Leis- tung der Muttergesellschaft qualifiziert als Bilanzbereinigung im Zuge des Untergangs der Tochter.

Bei einer Tochterabsorption wird das Grundkapital der übernehmenden Muttergesellschaft in der Regel nicht erhöht. Eine allfällige der Verrechnungssteuer unterliegende Kapitalerhöhung der Muttergesellschaft bis zur Höhe des Grundkapitals der übertragenden Tochtergesell- schaft ist nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe abis StG von der Emissionsabgabe ausgenom- men (vgl. dazu auch Kreisschreiben der ESTV Nr. 5a vom 1. Februar 2022, Ziff. 4.1.5.4).

b) Sanierungsfusion zwischen Schwestergesellschaften

Wenn die sanierungsbedürftige Gesellschaft die gesunde Schwestergesellschaft übernimmt, ergeben sich bei der Emissionsabgabe keine Folgen, weil es sich dabei um einen von der Abgabe ausgenommenen Sachverhalt im Sinn von Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe abis StG handelt. Dies gilt auch für den umgekehrten Fall.

5. Inkrafttreten

Das vorliegende Kreisschreiben tritt mit seiner Publikation in Kraft und ersetzt das Kreis- schreiben Nr. 32 vom 23. Dezember 2010.