BGE 4 I 147

1 gennaio 1878Tedesco17 min

30. Urtheil vom 22. Februar 1877 in Sachen

Roget und Comp. gegen die Liquidationsmasse der

Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern.

A. Unterm 28. August 1873 wurde zwischen der Eisenbahn¬

gesellschaft Bern-Luzern und den Brüdern Jules, Joseph und

Auguste Favre ein Vertrag abgeschlossen, wodurch den letztern

die Ausführung des ca. 1130 M. langen Zimmereggtunnels zwi¬

schen Littau und Luzern übertragen wurde. Der Vertrag und

das einen integrirenden Bestandtheil des letztern bildende Be¬

dingnißheft enthalten u. A. folgende Bestimmungen

§. 5 des Vertrages:

Der Unternehmer erhält während des Baues, auf Grund der

von der Bauleitung aufgestellten approximativen Urkunden, mo¬

natliche Abschlagszahlungen im Betrage von circa neun Zehntel

des Werthes seiner Arbeiten oder Lieferungen.

Bei Uebernahme der fertigen Arbeiten oder Lieferungen durch

die Gesellschaft wird, auf Grund der Maßurkunde, die Abrech¬ Der Betrag der Abrechnung über die bereits ausgeführten

nung aufgestellt, welche der Unternehmer zu prüfen und unter Bauten wird, nach vollendetem Bau, dem Unternehmer

ausdrücklicher Verzichtleistung auf alle und jede Nachforderungen ausbezahlt, im Sinne von §. 24 hienach.

für die abgerechneten Gegenstände schriftlich anzuerkennen hat. §. 24 des Bedingnißheftes:

Nach erfolgter Abrechnung einzelner Bauobjekte oder Liefe¬ Auf Grund der Maßurkunden und Kostenberechnungen, sowie

rungen steht es der Direktion frei, bis zur definitiven Abrech¬ des Erfundes bei der provisorischen Uebernahme, wird das Kosten¬

nung sämmtlicher Vertragsgegenstände einen Zehntel des Betrages verzeichniß aufgestellt, welches der Unternehmer zu prüfen und

der Abrechnungen als Garantie zurückzubehalten. unter ausdrücklicher Verzichtleistung auf alle und jede Nachforde¬

Nach erfolgter definitiver Abrechnung sämmtlicher Vertrags¬ rungen für die in demselben abzurechnenden Baugegenstände

arbeiten, resp. Lieferungen findet die Auszahlung des Restes der unterschriftlich anzuerkennen hat.

Forderung des Unternehmers, abzüglich der Kaution, statt. Nach erfolgter Abrechnung findet die Ausbezahlung des Restes

§. 19 des Bedingnißheftes: der Forderung des Unternehmers, abzüglich des Betrages der

Betreibt der Unternehmer die von ihm herzustellende Arbeit nach §. 3 von ihm hinterlegten Kaution, sowie des Betrages der

so, daß nach dem Ermessen der Bauleitung den Bedingungen nach §§. 18 und 23 etwa von dem Unternehmer zu leistenden

des Vertrages entweder in Hinsicht auf die Beschaffenheit der Konventionalstrafe oder Verbesserungskosten statt.

Materialien und der Arbeit oder in Hinsicht auf die einzuhal¬ B. Am 2. August 1874 notifizirte die Gesellschaft den Brü¬

tenden Termine nicht Genüge geleistet wird, so ist die Bauver¬ dern Favre, daß sie beschlossen habe, denselben die gesammte Ar¬

waltung berechtigt, mittelst Anschaffung tauglicher Materialien, beit des Zimmereggtunnels abzunehmen und auf dem Wege der

Aufstellung weiterer Werkführer und Arbeiter auf Kosten des Exekution in Regie auszuführen. Am 7. August fand sodann un¬

Unternehmers einzuschreiten oder demselben das Geschäft gänz¬ ter Mitwirkung der vertragsmäßig bezeichneten Experten eine Ab¬

lich abzunehmen und es, ohne dabei an die Preise des ersten rechnung über die bis dahin ausgeführten Arbeiten statt, welche

Vertrages gebunden zu sein, einem andern zu übergeben. folgendes Resultat ergab:

Die besonderen Kosten, welche solche Maßregeln veranlaßen, a. Geleistete Arbeiten 310,649 Fr. als erhöhte Taglöhne, Belohnung von Werkführern, Aufbesserung b. Vorräthige Moellons 54,000 " der kontrahirten Preise für den neuen Unternehmer u. s. w. fal¬

Summa: 364,649 Fr. len dem ersten Unternehmer zur Last.

Hievon ab ca. 10% als Garantie 36,449 " Die Anwendung derartiger Maßregeln wird auf den Vorschlag

des Oberingenieurs durch die Direktion verfügt und dem Unter¬ Bleiben: 328,200 Fr.

nehmer 14 Tage vor der Exekution schriftlich mitgetheilt. Provisorischer Zuschlag für Installationen, Hülfs¬

Drei vom Präsidenten des Bundesgerichtes zu bezeichnende material, Werkgeschirr, Pumpen etc. 40,000 "

Experten haben innerhalb dieser vierzehntägigen Frist den Stand Summa: 368,200 Fr. der Arbeiten zu konstatiren und die Abrechnung nach Maßgabe Davon ab die geleisteten Zahlungen 297,600 " des Vertrages zu prüfen, so daß nach Ablauf dieser 14 Tage Bleiben: 70,600 Fr. die Weiterführung der Arbeiten seitens der Gesellschaft oder eines

neuen Unternehmers ohne Weiters stattfinden kann. Der Unter¬ Die Brüder Favre cedirten diese Restanz von 70,600 Fr. an

nehmer verzichtet hiemit ausdrücklich auf alle und jede Einsprache Roget und Comp. in Genf, welche dieselbe bei der Eisenbahn¬

oder Forderung betreffend das Exekutionsverfahren. gesellschaft einforderten. Da jedoch letzteredie Bezahlung ver¬

Beurkundung des Standes der Arbeiten sei eine gleiche Opera¬ weigerte und eventuell die Abrechnung von 27,200 Fr. als Be¬ tion, wie sie früher für die Berechnung der Abschlagszahlungen trag dreier nach dem 7. August 1874 gemachter Zahlungen ver¬ monatlich vorgenommen worden, aber offenbar habe sie einen an¬ langte, so gelangte der Streit an ein Schiedsgericht, welches am dern Zweck, welcher zwar nicht ganz erkennbar sei, dem aber für 21. Dezember 1874 erkannte, Roget und Comp. seien nicht be¬ einmal auch nicht weiter nachzuforschen sei. Es genüge, zu kon¬ rechtigt, den Betrag der Abrechnung vom 7. August 1874 jetzt statiren, daß der Zweck jedenfalls nicht der sein könne, die dem schon einzufordern, sondern sie müssen mit der Geltendmachung Unternehmer noch gebührenden Abschlagszahlungen zu ermitteln, der daherigen Ansprüche zuwarten bis nach vollendetem Bau und weil nach dem Schlußsatz des §. 19 der Betrag der Abrechnung, bis zu der nachfolgenden definitiven Ausrechnung über das ganze also das durch dieselbe ermittelte Guthaben des Unternehmers Unternehmen. — Die Begründung dieses schiedsgerichtlichen Ur¬ demselben erst nach vollendetem Bau auszuzahlen sei. theils geht im Wesentlichen dahin: Allerdings sei die hiefür gewählte Ausdrucksweise eine ganz Der Spezialvertrag, durch welchen die Ausführung des Zim¬

unrichtige, weil die nach vollendetem Bau vorzunehmende Ab¬ mereggtunnels den Gebrüdern Favre übertragen worden, enthalte rechnung auf ganz anderer Grundlage beruhe. Im vorliegenden als §. 9 den Schlußartikel: Falle werde nämlich die Forderung des Unternehmers gemäß dem "Im Uebrigen gelten für diesen Vertrag die Bestimmungen Vertrage einfach per Laufmeter Tunnel berechnet, das Ergebniß "des Bedingnißheftes, welches der Unternehmer mit diesem Ver¬ der beim Eintritt der Exekution erhobenen Abrechnung habe also "trage als für ihn in allen Theilen rechtsverbindlich unterzeich¬ für die Schlußrechnung gar keine Bedeutung. Aber dennoch sei "net hat."

soviel sicher, daß das Ergebniß, der Betrag dieser Abrechnung, Nun gelte die Vorschrift des §. 24 des allgemeinen Beding¬ nicht jetzt, sondern erst nach vollendetem Bau, erst bei der defi¬ nißheftes unzweifelhaft nur für den Fall, wenn das Vertrags¬ nitiven Abrechnung über das ganze Unternehmen ausbezahlt wer¬ verhältniß zwischen den Parteien seinen ungestörten Fortgang den solle. Mit andern Worten, nach Eintritt der Exekution wer¬ habe; unmöglich könne dasselbe auch auf den Fall bezogen wer¬ den dem Unternehmer keine Abschlagszahlungen mehr geleistet. den, wo die Direktion sich veranlaßt finde, nach §. 19 des all¬ Das sei sehr bestimmt ausgesprochen dadurch, daß gesagt werde, die gemeinen Bedingnißheftes Exekution eintreten zu lassen. Dieser Auszahlung solle "nach vollendetem Baue" stattfinden, der Zusatz Paragraph werde durch §. 5 des Uebernahms-Vertrages weder "im Sinne von §. 24 hienach" gebe gar keinem Zweifel Raum, aufgehoben noch abgeändert, er müsse also seinem ganzen In¬ daß damit auf die definitive Schlußrechnung verwiesen werde. halte nach in Würdigung gezogen und für die Entscheidung der C. Darauf traten die Brüder Favre vor einem neu gebilde¬ vorliegenden Rechtsfrage als maßgebend angesehen werden. ten Schiedsgerichte gegen die Eisenbahngesellschaft mit dem Rechts¬ Der cit. §. 19 schreibe nun vor, daß beim Eintritt der Exe¬ begehren auf, daß die letztere schuldig erklärt werde, ihnen zu kution, bevor die Gesellschaft oder ein neuer Unternehmer die bezahlen: Weiterführung der Arbeit beginnen dürfe, der Stand der Ar¬ a. als Saldo für ausgeführte Arbeiten am Zimmereggtunnel beiten und die Abrechnung nach Maßgabe des Vertrages durch und als Vergütung für das durch die Beklagte behändigte Be¬ Experten festzustellen sei, und dann heiße es am Schlusse des triebsmaterial 189,175 Fr. 15 Cts. sammt Zinsen, und Paragraphs: b. als Entschädigung für die aus der ungerechtfertigten Exe¬ "Der Betrag der Abrechnung über die bereits ausgeführten kution erwachsenen Nachtheile die Summe von 200,000 Fr. "Bauten wird nach vollendetem Bau dem Uebernehmer ausbe¬ Durch Urtheil des Schiedsgerichtes vom 2. August 1876 wur¬ "zahlt, im Sinne von §. 24 hienach." den folgende Posten der Brüder Favre gutgeheißen: Die der exekutiven Weiterführung der Arbeiten vorangehende

1. Saldo für Arbeiten auf 6. August 1874 30,600 Fr. — Cts. kein anderes liquides Guthaben besessen haben, auf dessen Rech¬

2. Zuschlag für Installationen 29,416 " 10 " nung diese Auszahlung hätte geschehen können.

3. Rechnung über Regie-Arbeiten 3,351 " 60 " Um die erst durch schiedsgerichtliches Urtheil vom 2. August

4. Verwendetes Betriebsmaterial 73,463 " 79 " 1876 festgestellte weitere Forderung ebenfalls in Klasse IV zu

5. Vorräthiges Material 1,728 " 80 " lociren, fehle es an allen rechtlichen Anhaltspunkten, da die Aus¬

6. Zurückbehaltene Garantiesumme 36,419 " — " bezahlung dieser Summe lediglich deßhalb nicht erfolgt sei, weil

erst nach Bauvollendung durch die alsdann vorzunehmende Ab¬ Summa: 174,979 Fr. 29 Cts. rechnung habe ermittelt werden können, ob überhaupt für die An¬ Hievon wurden in Abrechnung gebracht: sprecher noch ein Guthaben bestehe. a. die geleisteten Abschlags¬ E. Gegen diesen Entscheid ergriffen Roget und Comp. den Zahlungen 27,200 Fr. Rekurs an das Bundesgericht. Sie wiederholten ihr Begehren, b. die der Gesellschaft zu¬ daß ihre ganze Forderung in die vierte Klasse angewiesen werde, gesproch. Entschädigung 50,000 " und führten zur Begründung an:

Summa: 77,200 " — " 1. Was den zurückbehaltenen Zehntel von 36,419 Fr. betreffe,

so mache die Massaverwaltung lediglich geltend, daß die an die so daß die Gesellschaft den Brüdern Favre

Brüder Favre geleisteten Abschlagszahlungen an dieser Garantie¬ schuldig verblieb 97,779 Fr. 29 Cts.

summe abzurechnen seien. Allein der Begründung des Massaver¬

Den Brüdern Favre wurde das Recht eingeräumt, den Rest walters sei entgegenzuhalten, daß, abgesehen von den übrigen

des noch in natura vorhandenen Materials gegen entsprechenden durch das schiedsgerichtliche Urtheil den Klägern zugesprochenen

Abzug von ihrer Forderung zu beziehen; sie erklärten jedoch, daß Posten, die Brüder Favre einen Saldo für Arbeiten auf 5. August

sie von dieser Befugniß keinen Gebrauch machen. 1874 im Betrage von 30,000 Fr. zu fordern gehabt haben, wel¬

D. In der Liquidation der Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern cher von der Gesellschaft nicht bestritten gewesen sei. Auch liege

wies der Massaverwalter, entgegen dem Begehren der Brüder auf der Hand, daß die Intention der Parteien nicht dahin ge¬

Favre, daß die ganze Forderung von 97,779 Fr. 29 Cts. in gangen sei, mit Uebergehung der übrigen Ansprüche gerade den¬

die vierte Klasse rangirt werde, nur 9219 Fr. in diese Klasse, jenigen Posten zu kompensiren, welcher unbestrittenermaßen als

den Rest dagegen in die siebente Klasse, ohne Zahlungsmittel, Kaution angelegt gewesen sei.

ein, und zwar auf Grund folgender Erwägungen: 2. Bezüglich des übrigen Theiles der Forderung könne eben¬

Den Charakter eines als Kaution bei der Gesellschaft stehen falls nachgewiesen werden, daß derselbe vertragsgemäß als Kau¬

gebliebenen und daher in Klasse IV einzureichenden Guthabens tion bei der Eisenbahngesellschaft stehen geblieben sei, indem das

haben nur die in der vorläufigen Abrechnung vom 7. August Schiedsgericht die §§. 19 und 24 des allgemeinen Bedingniß¬

1874 erscheinenden 36,419 Fr.; alle übrigen Forderungsposten heftes in seinem Urtheile vom 21. Dezember 1874 dahin inter¬

seien entweder streitig oder nur für die Schlußabrechnung pro pretirt habe, daß das fragliche Guthaben erst nach vollendetem

memoria vorgemerkt worden. Baue auszubezahlen sei und mithin von der Gesellschaft bis zu

Die unterm 24. und 25. August und 1. September 1874 an diesem Zeitpunkt vertragsmäßig zurückbehalten werden dürfe. Die¬

die Arbeiter der Brüder Favre auf Rechnung der letztern ausbe¬ ser Rückbehalt sei kein zweckloser, willkürlicher gewesen, sondern

zahlten 27,200 Fr. seien an der Garantiesumme von 36,449 Fr. habe augenscheinlich der Gesellschaft zur Kompensation für ihre

abzurechnen, weil zur Zeit der Ausbezahlung die Brüder Favre Gegenansprüche, somit als Kaution für die Verpflichtungen der

Bauunternehmer dienen sollen.

Das schiedsgerichtliche Endurtheil vom 2. August 1876 habe

liquides Guthaben an die Gesellschaft nicht besessen haben, so die Abrechnung vom 7. August 1874 bei Bestimmung der Favre'¬

könne auch die Abrechnung der Zahlungen auf keinem andern schen Forderungen im Wesentlichen zur Grundlage genommen Posten, als auf der Kaution stattfinden; dies um so weniger, als und dieselbe bloß in einzelnen Punkten revidirt. Daß diese An¬

die Gesellschaft nach dem schiedsgerichtlichen Urtheile vom 21. sprüche erst späterhin dem Betrage nach definitiv festgestellt wor¬

Dezember 1874 damals durchaus keine Verpflichtung zu einer den seien, ändere nichts an dem Ursprunge und der Natur der¬

Zahlung an die Brüder Favre gehabt habe. selben.

3. Auch der Entschädigungsforderung der Unternehmer für das

1. Nach §. 38 des Bundesgesetzes über die Verpfändung und Betriebsmaterial im Betrage von 73,463 Fr. 79 Cts. müsse

Zwangsliquidation von Eisenbahnen sind im vierten Range zu die nämliche Qualifikation zukommen, wie dem übrigen Gutha¬ bezahlen die Guthaben von Bauunternehmern, welche vertrags¬ ben, indem dieses Material von der Gesellschaft ebenfalls unter

gemäß als Kaution bei der Eisenbahngesellschaft stehen geblieben Bezugnahme auf den Vertrag und unter Androhung einer Be¬

sind. Als ein solches Guthaben hat nun der Massaverwalter le¬ rufung an das Schiedsgericht behändigt und als Garantie re¬ diglich denjenigen Zehntel der Verdienstsumme angesehen, zu des¬ tinirt worden sei.

sen Rückbehaltung als Garantie die Eisenbahngesellschaft nach F. Der Massaverwalter trug auf Abweisung der Beschwerde §. 5 Absatz 3 des Werkverdingungsvertrages vom 28. August 1873 an, im Wesentlichen gestützt auf die Begründung des angefoch¬

berechtigt war, und hierin ist demselben beizupflichten. tenen Entscheides, welcher er noch beifügte:

2. Was nämlich den übrigen Theil der rekurrentischen Forde¬

1. Nach Art. 38 des Bundesgesetzes über Verpfändung und rung betrifft, so fällt vorerst der den Rekurrenten, resp. ihren Zwangsliquidation von Eisenbahnen sei klar, daß nur diejenigen

Rechtsvorfahren für verwendetes Betriebsmaterial zukommende Guthaben von Bauunternehmern in die vierte Klasse locirt wer¬

Betrag ohne Weiters außer Betracht, indem aus den Akten sich den können, welche vertragsgemäß als Kaution bei der

überall nicht ergibt, daß dieses Guthaben als Kaution oder Ga¬ Eisenbahngesellschaft stehen geblieben seien. Als solche Kaution

rantie bei der Eisenbahngesellschaft stehen geblieben, beziehungs¬ für die Mängel der gelieferten Arbeit und sonstige Vertragswi¬

weise eine hierauf gerichtete Vereinbarung zwischen den Parteien drigkeiten qualifizire sich im vorliegenden Falle einzig die Summe

getroffen worden sei. Der einzige Grund, warum diese Summe von 36,419 Fr., welche gemäß §. 5 des Bauvertrages als Ga¬

den Brüdern Favre nicht früher ausbezahlt wurde, war vielmehr rantiezehntel auf der Gesammtleistung der Brüder Favre zurück¬

offenbar der, daß die Eisenbahngesellschaft eine größere Gegen¬ behalten worden sei. Den übrigen Theil habe die Gesellschaft

forderung zur Kompensation verstellte und deßhalb zwischen der¬ nicht als vertragsmäßige Kaution retinirt, sondern es sei der¬

selben und den Brüdern Favre Prozeß waltete. selbe erst mit der Schlußabrechnung existent geworden.

3. Aber auch bezüglich desjenigen Betrages, welchen die Ge¬

2. Nachdem die Gesellschaft am 7. August 1874 den Brüdern

sellschaft, abgesehen von dem in Erwägung 1 erwähnten sogen. Favre die Arbeit abgenommen und den Bau des Zimmeregg¬

Garantiezehntel, an die Verdienstsumme der Brüder Favre nach tunnels in Regie übernommen gehabt, seien die Brüder Favre der Abrechnung vom 7. August 1874 schuldig verblieben ist, kann außer Stande gewesen, die schuldigen Arbeitslöhne auszubezah¬

nicht gesagt werden, daß derselbe als Kaution stehen geblieben sei. len. Im Einverständnisse mit den Favre habe daher die Gesell¬

Die einschlagenden Bestimmungen sind die Fakt. A aufgeführten schaft, um den ungestörten Fortgang der Arbeit zu sichern, sich

§. 19 lemma 3—5 und §. 24 des zu dem Vertrage gehörenden entschlossen, auf deren Rechnung das Erforderliche vorzuschießen.

allgemeinen Bedingnißheftes. Unklar ist nun die in §. 19 a. E. Da nun zu jener Zeit die Brüder Favre außer der Kaution ein

enthaltene Verweisung auf §. 24; indessen kann doch wohl keinem

begründeten Zweifel unterliegen, daß der Sinn jenes 1. §. der ist: 4. Ist demnach der Entscheid des Massaverwalters, soweit es

Wird gegen einen Unternehmer die Exekution angeordnet und der¬ sich um die Frage handelt, welcher Theil der rekurrentischen For¬

selbe daher außer Accord gesetzt, so findet mit demselben mit Bezug derung in die vierte Klasse zu verweisen sei, zu bestätigen, so

auf die ausgeführten Arbeiten unter Zuzug gerichtlich ernannter frägt sich ferner, an welchem Theil jenes Guthabens die unbe¬

Experten eine Abrechnung statt, deren Betrag dem Unternehmer strittenermaßen nach dem 7. August 1874 geleisteten drei Ab¬

gutgeschrieben, jedoch erst nach vollendetem Bau ausbezahlt wird; schlagszahlungen von zusammen 27,200 Fr. in Abzug gebracht

abzüglich der hinterlegten Kaution, sowie des Betrages etwa von werden müssen. In dieser Hinsicht ist es nun nicht richtig, wenn

dem Unternehmer zu leistender Konventionalstrafen oder Ver¬ der angefochtene Entscheid sagt, daß die Brüder Favre damals

besserungskosten. Für diese Interpretation spricht ganz entschei¬ kein anderes liquides Guthaben gehabt haben, als den Garantie¬

dend der oben angeführte Schlußsatz des §. 19, wonach "der Be¬ zehntel von 36,449 Fr. Vielmehr ist klar, daß, wenn dieser Ga¬

trag der Abrechnung über die bereits ausgeführten Bauten rantiezehntel damals liquid gewesen ist, die Liquidität wenig¬

nach vollendetem Bau ausbezahlt wird." Denn daß der erste stens auch denjenigen 30,600 Fr. zukam, welche sich nach Abzug

Satz des §. 24 auf dieses Verhältniß gar keine Anwendung fin¬ der Garantiesumme und der geleisteten Abschlagszahlungen von

den kann, sondern sich lediglich auf den Fall bezieht, wo der 297,600 Fr. als Rest ihrer Verdienstforderung von 364,649 Fr.

Unternehmer die übernommenen Arbeiten vollständig ausgeführt (von welcher auch der Garantiezehntel berechnet ist) ergeben. In

hat, ergibt sich zur Evidenz aus einer Vergleichung dieser Be¬ der That steht denn auch nach dem in der vorigen Erwägung

stimmung mit §. 23 ibidem, wo von der provisorischen dem Art. 19 des Bedingnißheftes gegebenen Interpretation fest,

Uebernahme nach Vollendung eines jeden Bauobjektes und daß jene ganze Differenz zwischen Verdienstsumme und Abschlags¬

Prüfung der auf dasselbe bezüglichen Maßurkunden und Kosten zahlungen wohl liquid, dagegen allerdings nicht fällig war,

die Rede ist. indem der cit. §. 19 deren Fälligkeit bis zur Vollendung des

Hienach ist nun zwar allerdings ziemlich klar, daß die Fäl¬ Baues hinausschob. Mit dieser Auffassung und Auslegung des

ligkeit des aus der Abrechnung über die ausgeführten Arbeiten Bedingnißheftes stimmt aber auch ferner das eigene Verhalten

für die außer Accord gesetzten Unternehmer resultirenden Gut¬ der Eisenbahngesellschaft in den beiden schiedsgerichtlich erledigten

habens zu Gunsten der Eisenbahngesellschaft bis nach Vollendung Prozessen überein, indem dieselbe in jenen Prozessen die beiden

des Baues hinausgerückt worden ist, um derselben Sicherheit Posten von 36,449 Fr. Garantiezehntel und 30,600 Fr. Saldo

für allfällige Gegenforderungen zu bieten, zumal nach §. 19 der Arbeiten auf 6. August niemals in Zweifel gezogen, sondern

lemma 2 des Bedingnißheftes die besondern Kosten, welche die stets als richtig anerkannt hat. (Vergl. Urtheil vom 21. Dezem¬

Exekution veranlaßt, als erhöhte Taglöhne u. s. w., dem ersten ber 1874 und Erw. 9 des Urtheils vom 2. August 1876.) Es

Unternehmer zur Last fallen und bekanntermaßen die Regie-Ar¬ ergibt sich aber aus dem ersten schiedsgerichtlichen Urtheile auch

beiten immer erheblich höher zu stehen kommen. Allein gleichwohl ferner, daß die Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern selbst die drei

kann hier nicht von einer vertragsmäßigen Kaution oder Zahlungen von 27,200 Fr. an dem Restguthaben von 70,600

Garantie die Rede sein, indem eben doch nichts weiter vorliegt, Fr. in Abzug bringen wollte, indem sie für den Fall, als das

als die im Interesse des Werkübergebers getroffene Bestimmung, Schiedsgericht dieses Guthaben als fällig ansehen sollte, die Re¬

daß nach angeordneter Exekution an den Unternehmer bis nach duktion desselben und jene 27,200 Fr. begehrte. Darin liegt aber

vollendetem Bau keine Zahlungen mehr geleistet werden, und der hinreichende Beweis dafür, daß jene Zahlungen nach der, in

diese Bestimmung gegenüber dem Unternehmer offenbar mehr einen solchen Fällen in erster Linie entscheidenden Absicht, beider Par¬

pönalen Charakter als denjenigen einer Kautionsbestellung hat. teien nicht auf Rechnung der Kaution von 36,449 Fr., sondern

der Restforderung der Brüder Favre gemacht worden sind, und daß

sie daher auch in der Liquidation nicht an der Kaution, sondern

an dem anderweitigen Guthaben der Brüder Favre in Abrechnung

gebracht werden müssen. Uebrigens wäre auch für die Eisenbahnge¬

sellschaft in der That nicht der geringste Grund vorhanden gewesen,

die Zahlungen gerade an den Garantiezehntel und nicht an den

übrigen Theil ihrer Schuld zu leisten, indem der erstere für sie

nicht etwa eine lästigere, sondern im Gegentheil deßhalb eine we¬

niger lästige Schuld war, weil dessen Fälligkeit erst nach derjenigen

der Restforderung eintrat. Es läßt sich wohl begreifen, daß die

Eisenbahngesellschaft trotz der angeordneten Exekution ihre Ab¬

schlagszahlungen fortsetzte, wie wenn die Exekution nicht einge¬

treten wäre, dagegen erscheint die Annahme von vornherein un¬

statthaft, daß die Gesellschaft zwar von dem ihr in §. 19 a. E.

des Bedingnißheftes für den Fall der Exekution eingeräumten

Rechte Gebrauch gemacht, dagegen auf das ihr unter allen Um¬

ständen zustehende Recht, einen Zehntheil der Verdienstsumme

als Garantie zurückzubehalten, Verzicht geleistet habe.

Demnach hat das Bundesgericht