Art. 42 cpv. 2 LAsi in relazione con gli art. 31 e 40 OAsi 1: condizioni

EMARK - JICRA - GICRA 2000 / 1

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Estratto della sentenza CRA del 29 dicembre 1999 nella causa M. D., Russia

[English Summary]

Decisione di principio: [1]

Art. 42 cpv. 2 LAsi in relazione con gli art. 31 e 40 OAsi 1: condizioni

dell'allontanamento preventivo in uno Stato terzo ; interpretazione teleologica e

sistematica della legge ; l'enumerazione dei casi d'esigibilità di cui all'art. 42

cpv. 2 lett. a, b e c LAsi non è esaustiva.

1. L'enumerazione in diverso ordine delle tre condizioni

dell'allontanamento preventivo (possibilità, liceità e esigibilità), nelle versioni

francese e italiana del testo di legge (art. 42 cpv. 2 LAsi) da una parte e nella versione

tedesca dall'altra parte, non ha alcuna incidenza sull'esame dell'esigibilità

dell'esecuzione dell'allontanamento preventivo (consid. 6).

2. Compete alla CRA di decidere se le disposizioni

d'applicazione degli atti legislativi rispettano il principio della legalità e, se tale

non è il caso, vietarne l'applicazione. L'art. 31 cpv. 1 OAsi 1, in quanto disposizione

di un'ordinanza d'esecuzione, non deve eccedere il quadro fissato dalla legge. A tale

riguardo, un'interpretazione letterale della disposizione non corrisponde né al senso né

allo scopo dell'art. 42 cpv. 2 lett. b LAsi (consid. 13 et 14).

3. La nozione di "qualche tempo" di cui all'art. 31

cpv. 1 OAsi 1 va intesa nel senso voluto dalla legge sulla quale si fonda (art. 42 cpv. 2

LAsi), conformemente al principio della gerarchia delle norme. La nozione di "qualche

tempo" di cui all'art. 42 cpv. 2 LAsi è identica a quella dell'art. 52 cpv. 1

lett. a LAsi, definita all'art. 40 OAsi 1, vale a dire di norma 20 giorni (vedi decisioni

di principio GICRA 1998 n. 24, pag. 203 segg. e 1994 n. 12, pag. 107, rese in applicazione della legge

previgente) (consid. 14).

[1] Decisione su questione di principio

conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art.

11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.

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4. L'enumerazione dei motivi d'esigibilità di cui all'art. 42

cpv. 2 lett. a, b e c LAsi non è esaustiva. Un allontanamento preventivo può essere

considerato esigibile per altri motivi, segnatamente quelli menzionati all'art. 40 lett. a

OAsi 1 ; tuttavia, la seconda ipotesi di cui all'art. 40 lett. a OAsi 1 va

interpretata nel senso che era ragionevole aspettarsi dal richiedente l'asilo che

presentasse una domanda d'asilo nel Paese terzo, solo se tra il richiedente e il Paese

terzo sussisteva una relazione di una certa qualità (consid. 15).

Grundsatzentscheid: [2]

Art. 42 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 31 und 40 AsylV 1: Voraussetzungen

einer vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat; teleologische und systematische

Interpretation der erwähnten Normen; nicht-abschliessende Aufzählung der in Art. 42 Abs.

2, Bst. a, b und c AsylG erwähnten Fälle der Zumutbarkeit.

1. Für die Prüfung der Zumutbarkeit einer vorsorglichen

Wegweisung hat es keine Bedeutung, dass die drei Bedingungen (Zulässigkeit, Zumutbarkeit

und Möglichkeit) im deutschen Text und im französischen bzw. italienischen Text von Art.

42 Abs. 2 AsylG in unterschiedlicher Reihenfolge aufgezählt werden (Erw. 6).

2. Die ARK hat zu prüfen, ob die Ausführungsbestimmungen zu

einem Gesetz das Prinzip der Gesetzmässigkeit respektieren und, wenn dies nicht der Fall

ist, ihnen die Anwendung zu versagen. Art. 31 Abs. 1 AsylV 1 - als Bestimmung einer

Vollzugsverordnung - darf den Rahmen des Gesetzes nicht überschreiten. Eine wörtliche

Interpretation der Verordnungsbestimmung entspricht in dieser Hinsicht dem Sinn und Zweck

von Art. 42 Abs. 2 Bst. b AsylG nicht (Erw. 13 und 14).

3. Der Begriff "einige Zeit" gemäss Art. 31 Abs. 1

AsylV 1 muss, gemäss dem Prinzip der Hierarchie der Normen, entsprechend dem Sinn und

Zweck des Gesetzes (Art. 42 Abs. 2 AsylG) verstanden werden, auf das er sich stützt. Es

ist der gleiche Begriff wie derjenige von Art. 52 Abs.

[2] Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss

Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b VOARK.

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1 Bst. a AsylG, der in Art. 40 AsylV 1 als "in der Regel 20

Tage" definiert wird (vgl. die unter dem alten AsylG getroffenen Grundsatzentscheide EMARK 1998 Nr. 24, S. 203 ff. und 1994 Nr. 12, S. 107 ff.) (Erw. 14).

4. Die Aufzählung der Zumutbarkeitsgründe nach Art. 42 Abs. 2

Bst. a, b und c AsylG ist nicht abschliessend. Eine vorsorgliche Wegweisung kann auch aus

anderen, insbesondere den in Art. 40 Bst. a AsylV 1 genannten Gründen als zumutbar

erachtet werden. Dabei muss indessen das zweite dort genannte Kriterium so verstanden

werden, dass die Einreichung eines Asylgesuches in einem Drittstaat vom Asylgesuchsteller

vernünftigerweise nur erwartet werden kann, wenn zwischen ihm und dem Drittstaat eine

Beziehung von einer gewissen Qualität besteht (Erw. 15).

Décision de principe : [3]

Art. 42 al. 2 LAsi en relation avec les art. 31 et 40 OA 1 : conditions

du renvoi préventif dans un État tiers ; interprétation téléologique et

systématique des normes précitées ; l'énumération des cas d'exigibilité

figurant à l'art. 42 al. 2 let. a, b et c LAsi n'est pas exhaustive.

1. L'énumération en un ordre différent des trois conditions

du renvoi préventif (possibilité, licéité et exigibilité), dans les versions

française et italienne du texte de loi d'une part et dans la version allemande d'autre

part, n'a pas d'incidence dans l'examen de l'exigibilité de l'exécution du renvoi

préventif (consid. 6).

2. Il appartient à la CRA de décider si les dispositions

d'application des actes législatifs respectent le principe de la légalité et

d'interdire leur application si tel n'est pas le cas. L'art. 31 al. 1 OA 1 en tant que

disposition d'une ordonnance d'exécution ne doit pas déborder du cadre de la loi. A cet

égard, une interprétation littérale de la disposition, ne correspond pas au sens et au

but de l'art. 42 al. 2 let. b LAsi (consid. 13 et 14).

[3] Décision sur une question de principe selon

l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2 let. a et

b OCRA.

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3. La notion "un certain temps" figurant à l'art. 31

al. 1 OA 1 doit être comprise dans le sens voulu par la disposition de la loi sur

laquelle elle se fonde (art. 42 al. 2 let. b LAsi), conformément au principe de la

hiérarchie des normes. Or la notion correspondante de l'art. 42 al. 2, let. b LAsi est

identique à celle de l'art. 52 al. 1 let. a LAsi, définie à l'art. 40 OA 1, soit en

général 20 jours (voire décisions de principe publiées sous l'empire de l'ancienne

loi : JICRA 1998 n° 24 p. 203ss ; 1994 n° 12 p. 107) (consid. 14).

4. L'énumération des motifs d'exigibilité figurant à l'art.

42 al. 2 let. a, b et c LAsi n'est pas exhaustive. Un renvoi préventif peut être

considéré comme exigible pour d'autres motifs, notamment ceux mentionnés à l'art. 40

let. a OA 1 ; toutefois, la deuxième hypothèse figurant à l'art. 40, let. a OA 1 doit

être comprise en ce sens que l'on peut raisonnablement attendre d'un requérant qu'il

dépose sa demande de protection dans un État tiers seulement lorsqu'il y a entre lui et

cet État une relation d'une certaine qualité (consid. 15).

Riassunto dei fatti:

M.D. ha lasciato il suo Paese il 30 settembre 1999. Ha inoltrato una domanda d'asilo il

5 ottobre 1999, dopo essere stato respinto ad un primo tentativo d’entrata in

Svizzera il 3 ottobre 1999. Con decisione del 5 novembre 1999, l'UFR ha pronunciato nei

confronti dell'interessato una decisione d'allontanamento preventivo dalla Svizzera verso

la Francia, per non avere reso verosimile di essere giunto senza indugio in Svizzera. Il

ricorso inoltrato dall’interessato contro la decisione dell’UFR è stato accolto

dalla CRA.

Dai considerandi:

4. a) Giusta l'art. 35 cpv. 1 PA, le decisioni scritte, anche se notificate in

forma di lettera, devono essere designate come tali e motivate, nonché indicare il

rimedio giuridico. Nella sua decisione del 5 novembre 1999, l'UFR ha citato le norme di

legge applicabili, ha esaminato la possibilità e liceità dell'esecuzione

dell'allontanamento, ha omesso d'esprimersi sull'esigibilità dell'esecuzione

dell'allontanamento, ma ha nondimeno concluso che, tenuto conto delle dichiarazioni del

ricorrente, nel caso concreto le condizioni per un allontanamento preventivo ai sensi

dell'art. 42 cpv. 2 LAsi dovevano considerarsi

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adempite. L'obbligo della motivazione è formalità essenziale, di modo che l'autorità

giudicante deve esplicitare, nel modo più rigoroso e completo possibile, la motivazione

posta a fondamento della decisione adottata, ancorando così il principio del libero

convincimento alla necessità d'indicazione specifica dei risultati acquisiti e dei

criteri adottati, al fine d'evitare che detto principio venga attuato per un uso

arbitrario (GICRA 1995 n. 12, pag. 114, consid. 12c).

Tali esigenze sono valide anche per le decisioni di rinvio preventivo, ritenuto che le

stesse privano il richiedente l'asilo della facoltà di soggiornare in Svizzera durante

l'espletamento della procedura (art. 42 cpv. 1 LAsi). Nel caso di specie, l'UFR non ha

indicato nel giudizio litigioso le risultanze probatorie legittimamente acquisite, nonché

Fatti

i criteri di valutazione impiegati, che lo hanno condotto a trarre la conclusione secondo

la quale l'esecuzione dell'allontanamento del ricorrente verso la Francia è

ragionevolmente esigibile. Basti qui ricordare che la CRA ha già avuto modo di dire che

la garanzia di riammissione sul territorio del Paese terzo significa esclusivamente che il

rinvio del richiedente l'asilo verso tale Paese è possibile, ma che siffatta garanzia non

dispensa l'autorità giudicante dall'esaminare se le altre condizioni di cui all'art. 42

cpv. 2 LAsi (art. 19 cpv. 2 legge previgente), la liceità e l'esigibilità

dell'esecuzione dell'allontanamento, siano adempite (GICRA

1999 n. 23 e relativi riferimenti). Il vizio in questione è comunque stato sanato

nelle osservazioni responsive, di modo che una cassazione della decisione impugnata per

questa sola ragione costituirebbe una vana formalità.

b) La CRA constata pure che l'indicazione delle vie di ricorso di cui all'impugnata

decisione è viziata. Difatti, l'UFR cita una norma, l'art. 32 cpv. 3 OAsi 1 (facente

parte dell'avamprogetto), non ritenuta, a causa delle critiche che ha suscitato durante la

procedura di consultazione, nella versione dell'ordinanza entrata in vigore il 1° ottobre

1999, e che avrebbe escluso, a determinate condizioni, il diritto di ricorso contro le

decisioni incidentali di rinvio preventivo. Giusta l'art. 38 PA, una notificazione

difettosa non può cagionare alle parti alcun pregiudizio. Nella fattispecie, benché

l'indicazione erronea del rimedio giuridico avrebbe potuto causare un pregiudizio al

ricorrente, questi ha comunque inoltrato tempestivamente il suo ricorso, di modo che in

definitiva anche questo vizio ha da ritenersi sanato.

5. La persona che ha presentato domanda d'asilo in Svizzera è autorizzata, fatto

salvo l'articolo 112, a soggiornarvi fino a conclusione della procedura (art. 42 cpv. 1

LAsi). Giusta l'art. 42 cpv. 2 LAsi, l'UFR può tuttavia allontanare preventivamente il

richiedente dalla Svizzera se la prosecuzione del viag-

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gio in uno Stato terzo è possibile, ammissibile e ragionevolmente esigibile,

segnatamente se:

tale Stato è competente a trattare la domanda d'asilo in virtù di un trattato;

il richiedente vi ha soggiornato qualche tempo; o

in tale Stato vivono parenti prossimi o altre persone con le quali il richiedente ha

stretti vincoli.

6. L'art. 42 cpv. 2 LAsi corrisponde, materialmente immutato, all'art 19 cpv. 2

LAsi della legge sull'asilo del 5 ottobre 1979 (cfr. messaggio del 4 dicembre 1995

relativo alla revisione della legge sull'asilo nonché alla modificazione della legge

federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri, pag. 60). Pertanto, che

nella versione in lingua tedesca dell'art. 42 cpv. 2 LAsi le nozioni di possibilità,

liceità ed esigibilità siano riportate in diversa successione, nulla cambia al fatto che

l'esame delle tre condizioni di cui all'art. 42 cpv. 2 lett. a, b e c LAsi va esperito,

come finora, nell'ambito dell'esigibilità dell'esecuzione dell'allontanamento, secondo

quanto previsto dai testi di legge nelle versioni in lingua francese ed italiana che

meglio corrispondono alla ratio legis. La CRA ha peraltro già avuto modo di precisare che

la garanzia di riaccettazione data da un Paese terzo in base ad un accordo di

riaccettazione significa esclusivamente che il rinvio del richiedente l'asilo verso tale

Paese è possibile. Come già rilevato, siffatta garanzia non esenta però l'autorità

giudicante dall'esaminare se siano adempite pure le altre condizioni per l'applicazione

dell'art. 42 cpv. 2 LAsi (art. 19 cpv. 2 LAsi previgente), la liceità e l'esigibilità

dell'esecuzione dell'allontanamento preventivo. Questo vale anche se l'allontanamento

preventivo interviene verso un Paese membro dell'Unione Europea. Non prevede altro, né

potrebbe farlo, l'art. 31 cpv. 2 OAsi 1, che riguarda esclusivamente la possibilità

d'allontanare un richiedente l'asilo dopo il passaggio in giudicato "dell'immediata

esecutività dell'allontanamento preventivo". Giusta l'art. 31 cpv. 1 OAsi 1, che

rinvia esplicitamente all'art. 42 cpv. 2 e 3 LAsi, se il richiedente l'asilo non può

rendere verosimile d'essere giunto senza indugio in Svizzera, si presume che abbia

soggiornato per qualche tempo in uno Stato terzo. Secondo tale disposizione siffatta

presunzione vale, in particolare, se uno Stato confinante può essere obbligato a

riammettere il richiedente l'asilo a causa di un suo precedente soggiorno e in virtù di

un accordo; oppure se uno Stato terzo permette alla persona di ritornarvi in base a

un'autorizzazione di residenza. Ai sensi dell'art. 40 OAsi 1, il periodo di 20 giorni si

riduce, se il richiedente l'asilo ha chiesto protezione dalla persecuzione in un Paese

terzo oppure se, in considerazione delle circostanze, si poteva ragionevolmente pretendere

dallo stesso che la chiedesse; tale periodo si prolunga, se

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il richiedente l'asilo rende verosimile di aver dovuto soggiornare più a lungo in un

Paese terzo in ragione di circostanze particolari. Della natura e portata degli art. 31

cpv. 1 e 40 OAsi 1 si dirà in dettaglio nel seguito della motivazione.

7. Il rinvio preventivo è possibile quando di fatto sia suscettibile di

realizzazione sul piano pratico (possibilità di trasporto) e lo Stato terzo acconsenta al

rientro dello straniero sul proprio territorio, vuoi perché obbligato alla riammissione

dello straniero stesso da un trattato od accordo, vuoi perché questi dispone di un

documento di legittimazione valido, se del caso provvisto di visto d'entrata.

In casu, il rinvio in Francia del ricorrente è suscettibile di essere realizzato sul

piano pratico, e le autorità francesi sono disposte a riammettere l'interessato sul loro

territorio secondo l'art. 3 paragrafo 3 dell'accordo franco-svizzero concernente la

riaccettazione di persone al confine (RS 0.142.113.499).

8. Il rinvio preventivo nel Paese terzo è lecito quando non viola alcun impegno

di diritto internazionale della Svizzera, in particolare quelli derivanti dagli art. 3

CEDU e 33 Conv., vale a dire allorquando il richiedente non rischia di essere esposto, nel

Paese terzo, a torture o trattamenti inumani o degradanti, ed inoltre allorquando il

rinvio non interviene verso uno Stato terzo dal quale lo straniero rischierebbe d'essere

costretto a recarsi nel Paese "persecutore".

Nella fattispecie, nessuna emergenza processuale corrobora l'eventualità che il

ricorrente, in caso di rinvio in Francia, possa quivi essere sottoposto a trattamenti

vietati dall'art. 3 CEDU o a seri pregiudizi giusta l'art. 1 A Conv. o 3 LAsi. La censura

secondo cui in Francia il ricorrente sarebbe maggiormente esposto che in Svizzera

all'agire arbitrario d'emissari delle autorità statuali russe è inconsistente, non solo

perché si esaurisce in mera affermazione di parte, ma pure perché non può essere

seriamente sostenuto che le autorità francesi non accorderebbero al ricorrente

l'appropriata protezione contro l'agire illecito di terze persone, anche se emissari di

uno Stato terzo. La CRA osserva peraltro che sulla base delle emergenze processuali non è

dato presumere l'esistenza di un rischio serio di rinvio dalla Francia verso la Russia

eseguito in violazione degli art. 33 Conv. o 3 CEDU.

9. Il rinvio preventivo è ragionevolmente esigibile quando è data,

segnatamente, una delle tre condizioni di cui all'art. 42 cpv. 2 lett. a, b o c LAsi.

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10. La condizione posta all'art. 42 cpv. 2 lett. a LAsi non è adempita, la

Francia non essendo competente a trattare la domanda d'asilo del ricorrente in virtù di

un trattato.

11. Neppure emerge dalle carte processuali che in Francia vivano parenti prossimi

o altre persone con le quali il ricorrente abbia stretti legami (art. 42 cpv. 2 lett. c

LAsi).

12. Giusta l'art. 31 cpv. 1 OAsi 1, se il richiedente l'asilo non può rendere

verosimile d'essere giunto senza indugio in Svizzera, si presume che abbia soggiornato per

qualche tempo in uno Stato terzo (le lett. a e b della menzionata ordinanza indicano due

casi in cui tale presunzione legale troverebbe applicazione).

13. a) Le norme federali non contemplate nell'art. 113 cpv. 3 Cost., in

particolare le ordinanze d'esecuzione del Consiglio federale, possono e devono, secondo la

dottrina dominante e la giurisprudenza del Tribunale federale, essere sottoposte ad esame

accessorio da parte del Tribunale federale medesimo o delle Commissioni federali (cfr. U.

Zimmerli, W. Kälin, R. Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Berna 1997,

pag. 23 e segg. e relativi riferimenti). Occorre pertanto esaminare la natura e la portata

dell'art. 31 cpv. 1 OAsi 1, contenuto nell'ordinanza esecutiva emanata dal Consiglio

federale sulla base della competenza conferitagli dall'art. 119 LAsi. Un'ordinanza

d'esecuzione, non suscettibile di referendum, non può, per sua stessa definizione, che

avere la funzione di precisare certe disposizioni, o di porre rimedio, se del caso, alle

lacune pure, e di fissare, quando è necessario, la procedura applicabile. Di contro, la

regolamentazione esecutiva non può contenere nuove disposizioni che estendono la portata

della legge o che restringono le nozioni in essa contenute, o ancora che limitano il senso

della legge o i diritti degli amministrati o estendono gli obblighi degli amministrati

stessi, e ciò quand'anche queste disposizioni fossero compatibili con lo scopo della

legge (cfr. DTF 124 I 127, 117 IV 349 e 103 IV 192; U. Häfelin e G. Müller, Grundriss

des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3a ed., Zurigo 1998, pag. 27 e relativi riferimenti).

b) L'art. 31 cpv. 1 OAsi 1 contiene una presunzione. Le presunzioni, più che

Considerandi

prove, costituiscono limiti o vincoli al libero convincimento del giudice (v. sul libero

convincimento l'art. 40 PC applicabile dalle autorità in materia d'asilo per rimando

dell'art. 6 LAsi in relazione all'art. 4 PA; GICRA 1994

n. 29), limiti che rappresentano le conseguenze sul terreno della prova di una situa-

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zione creata o da una norma processuale o da una norma sostanziale e sulla quale non

possono influire né le parti, né il giudice, quali siano i poteri che essi abbiano in

ordine al materiale istruttorio. Le presunzioni costituiscono dunque strumenti di

valutazione di materiale probatorio raccolto dal giudice che, partendo da fatti noti,

sicuri ed univoci, trae da essi, come conseguenza di un procedimento logico induttivo, la

prova della sussistenza del fatto ignoto che si propone di dimostrare. L'art. 31 cpv. 1

OAsi 1 introduce pertanto una presunzione che limita la facoltà del libero apprezzamento

delle prove da parte del giudice, facoltà sancita in una norma contenuta in una legge in

senso formale, ovvero all'art. 40 PC. Inoltre, risulta che, diversamente dall'art. 42 cpv.

2.

LAsi, l'art. 31 cpv. 1 OAsi 1 impone al richiedente l'asilo l'obbligo di rendere

verosimile d'essere giunto in Svizzera senza indugio. Certo, l'art. 17 cpv. 2 LAsi prevede

pure che il Consiglio federale possa emanare disposizioni complementari in merito alla

procedura d'asilo, segnatamente per tenere conto della situazione personale delle donne e

dei minori. La questione di sapere se tale disposizione costituisca o meno una valida

delegazione legislativa per una disposizione come l'art. 31 cpv. 1 OAsi 1 che deroga alla

legge in senso formale (sulle condizioni di una delegazione legislativa, v. peraltro U.

Häfelin e G. Müller, op. cit., pag. 80 e relativi riferimenti alla giurisprudenza del

Tribunale federale), può essere lasciata indecisa, avuto riguardo al fatto che il

Consiglio federale medesimo ha emanato, in virtù dell'art. 17 cpv. 2 LAsi, esclusivamente

3.

disposizioni, ossia gli art. 5, 6 e 7 OAsi 1.

14.

a) Non va poi dimenticato che se il legislatore avesse inteso imporre

una modifica fondamentale della nota interpretazione fatta dalla CRA in materia di rinvio

preventivo sulla base dell'art. 19 cpv. 2 LAsi e dell'art. 2 OAsi 1 previgenti (v.

segnatamente GICRA 1998 n. 24 e GICRA 1994 n. 12), in particolare una restrizione della

nozione di qualche tempo, non avrebbe sicuramente ripreso invariata detta disposizione

nella nuova legge (art. 42 cpv. 2 LAsi). Da questo profilo, il già citato messaggio

relativo alla revisione totale della legge sull'asilo (v. pag. 60 ad art. 39, poi divenuto

art. 42), rimasto incontestato nei dibattiti parlamentari, durante i quali l'art. 42 cpv.

2.

LAsi non ha dato adito a prese di posizione o proposte di modifica (cfr. Boll. uff. 1998

pag. 1080 e segg., 1432 e segg. nonché 1636 e segg., e Boll. uff. 1997 pag. 1037 e segg.,

1211.

e segg. nonché 1245 e segg.), persino rimanda alla giurisprudenza della CRA in

materia. Si osserva inoltre che laddove il legislatore ha inteso rinunciare alla nozione

di qualche tempo, ne ha proposto la soppressione nella legge in senso formale (v. nuovo

art. 23 cpv. 1 lett. b LAsi per l'allontanamento preventivo in uno Stato terzo nei casi

d'aeroporto in rapporto all'art. 13d cpv. 2 lett. b LAsi previgente). Altresì, una

disposizione regolamentare, in casu

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l'art. 31 cpv. 1 OAsi 1, deve innanzitutto essere interpretata in conformità della

legge in senso formale, secondo il principio della gerarchia delle norme (DTF 115 V 295 e

113.

V 130). La CRA ha già avuto modo di pronunciare che l'art. 17 OAsi 1 previgente, dal

contenuto invero parzialmente differente da quello dell'attuale art. 31 cpv. 1 OAsi 1, non

poteva restringere, attraverso un'interpretazione presunta conforme al tenore letterale,

la nozione di qualche tempo, dove per qualche tempo s'intendeva di regola 20 giorni,

siccome previsto dalla legge previgente agli art. 19 cpv. 2 LAsi e 6 LAsi, disposizione

quest'ultima che rimandava all'art. 2 OAsi 1 (GICRA 1994

n. 12 e relativi riferimenti). Inoltre, da un lato, e conto tenuto della natura della

fattispecie, non può essere seriamente pretesa dal richiedente l'asilo la dimostrazione,

pur limitata al grado della verosimiglianza, della premessa alla base della presunzione di

cui all'art. 31 cpv. 1 OAsi 1, e cioè l'arrivo in Svizzera senza indugio. Una simile

dimostrazione sarebbe il più delle volte impossibile da fornire, già solo per il fatto

che il viaggio d'espatrio dal Paese d'origine al Paese di destinazione, in cui è cercata

la protezione, è nella quasi totalità dei casi clandestino. Dall'altro lato, la

conseguenza della presunzione di cui all'art. 31 cpv. 1 OAsi 1 può portare a risultati

illogici allorquando il richiedente l'asilo non è invero giunto in Svizzera senza

indugio, ma non ha soggiornato qualche tempo nel Paese verso il quale sarebbe poi rinviato

preventivamente sulla base di un accordo di riaccettazione. In altri termini, la

presunzione di cui trattasi si fonda su premessa aleatoria e su deduzione che non è in

rapporto logico induttivo con la premessa medesima, di modo che una sua conseguente

applicazione svuoterebbe di ogni senso e significato la nozione di qualche tempo di cui

all'art. 42 cpv. 2 lett. b LAsi, senza che in tal caso l'allontanamento preventivo trovi

giustificazione in un'altra relazione di una certa qualità tra il richiedente l'asilo e

il Paese terzo. La sola interpretazione della nozione di "qualche tempo",

compatibile con il senso e lo scopo dell'art. 42 cpv. 2 lett. b LAsi, è pertanto quella

di cui all'art. 40 OAsi 1 in relazione all'art. 52 cpv. 1 lett. a LAsi, come lo era nel

diritto previgente quella di cui all'art. 2 OAsi 1 in relazione agli art. 19 cpv. 2 lett.

b e 6 cpv. 1 lett. a LAsi, ossia di regola 20 giorni. In altri termini, la nozione di

qualche tempo di cui all'art. 42 cpv. 2 lett. b LAsi è pure concretata all'art. 40 OAsi

1.

L'identico impiego dell'espressione "per qualche tempo" negli articoli 42

cpv. 2 lett. b, 52 cpv. 1 lett. a LAsi e 31 cpv. 1 e 40 OAsi 1 non può che comportare la

conferma della giurisprudenza della CRA in merito a codesta questione (segnatamente

GICRA 1998 n. 24 e 1994 n. 12; cfr. pure messaggio, op. cit., pag. 60). La

succitata interpretazione, in assenza d'eccezioni previste nella legge in senso formale,

vale anche per l'allontanamento preventivo verso un Paese membro dell'Unione europea.

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b) Nel caso di specie risulta dagli atti di causa che il ricorrente ha

soggiornato due soli giorni in Francia, dopo che le autorità svizzere di dogana gli

avevano rifiutato l'accesso sul territorio elvetico. Inoltre, contrariamente a quanto

preteso nel preavviso dall'autorità inferiore senza che la stessa abbia peraltro indicato

gli elementi alla base di tale assunto, non vi è alcuna seria ragione di ritenere che il

ricorrente abbia soggiornato in Francia per 20 giorni. Lo stesso ha dichiarato d'essere

espatriato il 30 settembre 1999, d'avere attraversato la Bielorussia, la Polonia e la

Germania e d'essere giunto una prima volta alla frontiera svizzera il 3 ottobre 1999,

d'essere stato respinto verso la Francia, e d'essere poi entrato in Svizzera il 5 ottobre

1999.

per deporvi una domanda d'asilo. Alcuna risultanza processuale consente una diversa

collocazione temporale delle differenti tappe del viaggio Russia-Svizzera da parte del

ricorrente. Sulla base delle emergenze processuali non è pertanto ragionevolmente

consentito concludere che il ricorrente abbia soggiornato qualche tempo in Francia. Non è

pertanto adempita neppure la condizione di cui all'art. 42 cpv. 2 lett. b LAsi, secondo

cui il richiedente deve aver soggiornato qualche tempo, ossia di regola 20 giorni (art. 40

OAsi 1), nel Paese terzo perché il rinvio sia ragionevolmente esigibile.

15.

a) L'enumerazione delle condizioni di cui all'art. 42 cpv. 2 lett. a, b

o c non è altresì esaustiva, di modo che un rinvio preventivo verso un Paese terzo può

essere considerato siccome ragionevolmente esigibile anche sulla base di altre

circostanze, purché sussista tra il richiedente l'asilo e il Paese terzo una relazione di

una certa qualità (GICRA 1998 n. 24 e 1994 n. 12). Se tale condizione è adempita, è

consentita pure una deroga alla regola dei 20 giorni - nel senso di una durata inferiore

del soggiorno del richiedente l'asilo nel Paese terzo verso il quale si prevede il suo

rinvio -, allorquando per esempio l'interessato abbia preso contatto con le autorità del

Paese terzo, alfine di deporre una domanda d'asilo (GICRA

1999.

n. 23). L'art. 40 lett. a OAsi 1, previsto per il rinvio in un Paese terzo a

conclusione della procedura d'asilo (art. 52 cpv. 1 lett. a LAsi), altresì in procedura

assimilabile nelle premesse e negli effetti a quella di rinvio preventivo, è dunque

applicabile per analogia al rinvio preventivo medesimo. Detto articolo prevede pure che si

può rinviare nel Paese terzo il richiedente l'asilo che abbia chiesto protezione dalla

persecuzione a detto Paese. Benché siffatta costellazione consentirebbe all'UFR pure di

pronunciare una decisione di non entrata nel merito della domanda d'asilo giusta l'art. 32

cpv. 2 lett. d LAsi, incombe all'UFR stesso di scegliere la soluzione più opportuna. È

data pure una deroga alla regola dei 20 giorni nel senso precedentemente indicato

allorquando il richiedente l'asilo abbia già precedentemente soggiornato, in modo legale

e per una qualsivoglia ragione, nel

2000.

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Paese terzo, vi abbia un permesso di soggiorno (da non confondere con la semplice

autorizzazione d'entrata sul territorio in virtù di un accordo di riaccettazione), o

comunque si trovi in una relazione di particolare momento con detto Paese. Inoltre, l'art.

40.

lett. a OAsi 1 prevede pure un'ulteriore possibilità di deroga dalla regola dei 20

giorni quando, in considerazione delle circostanze, si poteva ragionevolmente pretendere

che il richiedente l'asilo chiedesse la protezione contro le persecuzioni al Paese terzo.

Tuttavia, già si è detto che una disposizione di un'ordinanza d'esecuzione va

interpretata conformemente al senso e allo scopo della legge su cui si fonda, secondo il

principio della gerarchia delle norme. Non si può pertanto interpretare questa parte

dell'art. 40 OAsi 1 nel senso che sia sempre legittimo esigere da un richiedente l'asilo

che abbia a chiedere protezione in Paesi terzi, anche se viciniori al nostro e con

garanzie procedurali in materia d'asilo analoghe, per il solo fatto che vi abbia

soggiornato brevemente ed illegalmente prima d'inoltrare domanda d'asilo in Svizzera. Una

simile interpretazione priverebbe altresì di senso l'art. 42 cpv. 2 lett. a LAsi.

Dall'altro lato, e più in generale, configurerebbe pure un'estensione del significato e

della portata dell'art. 42 cpv. 2 lett. a, b e c di tale ampiezza da eccedere lo stretto

ambito di una norma d'esecuzione. Secondo l'interpretazione conforme al senso e allo scopo

voluti dalla legge (art. 42 cpv. 2 LAsi), è ragionevolmente esigibile rinviare un

richiedente in un Paese terzo solo se, sulla base delle circostanze, si poteva

ragionevolmente aspettarsi dallo stesso che avesse a presentare una domanda d'asilo nel

Paese terzo. Le circostanze cui allude l'art. 40 lett. a OAsi 1 sono da ravvisare in una

relazione di una certa qualità con il Paese terzo. Per completezza, sia detto che l'art.

40.

lett. b OAsi 1, consente pure una deroga alla regola dei 20 giorni – nel senso

però dell'inesigibilità del rinvio preventivo -, quando, in ragione di circostanze

particolari, il richiedente l'asilo ha soggiornato più a lungo nel Paese terzo (GICRA 1999 n. 22).

b) Orbene, non emerge dagli atti di causa che il ricorrente abbia chiesto

protezione dalle persecuzioni alla Francia, né che vi sia un legame di una certa

qualità, o di particolare momento, tra il ricorrente e la Francia medesima, Paese in cui

non risulta che lo stesso abbia mai soggiornato legalmente in precedenza, né avuto alcuna

altra relazione, se non quella, casuale, di avervi trascorso due giorni, di cui uno

festivo, prima di ritentare, questa volta con successo, d'entrare in Svizzera. Non risulta

neppure dalle carte processuali che la Francia abbia formalmente garantito, a dispetto

dell'esistenza d'un accordo bilaterale o multilaterale, l'esame della domanda d'asilo del

ricorrente, o ancora emesso al ricorrente un permesso di soggiorno.

© 27.06.02