Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN

DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

- 1 -

U 21 77

1a Camera

Presidenza Racioppi

Giudici Audétat e von Salis

Attuario Paganini

SENTENZA

del 14 dicembre 2021

nella vertenza di diritto amministrativo

A.________ SAGL,

patrocinata dall'avvocato Roberto A. Keller,

ricorrente

contro

Comune di B.________,

convenuto

e

C.________ SAGL,

convocata

concernente appalto (interruzione)

Fatti

I. Ritenuto in fatto:

1. Nel marzo 2021 il Municipio del Comune di B.________, tramite il progettista arch. D.________, ha messo in appalto diverse opere (tra cui quelle da carpentiere-copritetto qui in oggetto) nell'ambito della sistemazione dell'Alpe E.________ in B.________. Al progettista il Comune aveva demandato il compito di elaborare il progetto, allestire il preventivo dei costi nonché individuare, una volta stabiliti, il tipo di lavori da effettuare e i relativi costi nonché la divisione delle opere in edilizia principale, secondaria e forniture e la procedura idonea per la messa in appalto in rispetto delle disposizioni legali e del Manuale cantonale sugli appalti e in considerazione dei valori soglia.

2. Il progettista ha contattato delle imprese per l'inoltro di offerte concorrenti. Nel capitolato preparato dal progettista il tipo di procedura di messa in appalto era definito sia come "Procedura a invito. Invito per incarico diretto" (Pos. 221.300), sia come "Incarico diretto." (Pos. 221.400). Dopo aver valutato le offerte ottenute, relativamente alle opere da carpentiere-copritetto dall'C.________ SAGL per l'importo di CHF 138'942.69 (IVA inclusa) e dalla A.________ SAGL per l'importo di CHF 134'815.53 (IVA inclusa), il progettista ha trasmesso al Comune l'incarto contente le offerte e la sua proposta di delibera delle opere alle rispettive imprese per il relativo importo ma senza ulteriore motivazione. Riguardo alle opere da carpentiere-copritetto il progettista ha proposto la delibera alla A.________ SAGL, che aveva presentato l'offerta più vantaggiosa.

3. Il 16 agosto 2021 il Municipio ha contattato l'C.________ SAGL, essendo questa l'unica ditta ad aver presentato un'offerta sia per le opere da impresario costruttore sia per quelle da carpentiere-copritetto, per vagliare la possibilità di incaricarle l'esecuzione di entrambe le opere, cosa che, a mente del Municipio, avrebbe consentito un'esecuzione senza interruzioni nei tempi ristretti a disposizione. Stando alle dichiarazioni dell'C.________ SAGL, il Municipio le avrebbe inoltre offerto la possibilità di concedere uno sconto sull'offerta. Oltre a ciò, essa avrebbe confermato al Municipio che avrebbe eseguito le opere senza subappalti e che poteva garantire un'esecuzione nel tempo stabilito.

4. Nella seduta del 17 agosto 2021 il Municipio ha deliberato tutti i lavori per la sistemazione dell'Alpe E.________. I lavori da carpentiere-copritetto (nonché quelli da impresario costruttore qui non oggetto di ricorso) sono stati assegnati all'C.________ SAGL, relativamente alle opere da carpentiere-copritetto per l'importo totale di CHF 131'995.55 (IVA inclusa) dopo deduzione di uno sconto del 5 % sul lordo dell'offerta.

5. Il 27 agosto 2021 il Municipio ha comunicato all'C.________ SAGL (qui di seguito: aggiudicataria) l'aggiudicazione dell'appalto per le opere da carpentiere-copritetto (nonché quelle da impresario costruttore qui non oggetto di ricorso) per suddetto importo. Una relativa notifica all'ulteriore offerente (A.________ SAGL) non è avvenuta.

Considerandi

6.

Il 6 settembre 2021 la A.________ SAGL ha chiesto al Comune come mai non aveva ricevuto il protocollo di apertura delle offerte inerente ai lavori per i quali era stata invitata e ne ha richiesto l'edizione, sapendo di essere il miglior offerente e osservando che ci sarebbe stato qualcosa di non molto chiaro.

7.

Il 9 settembre 2021 il Comune ha chiesto delucidazioni alla A.________ SAGL riguardo a chi che le avrebbe comunicato la graduatoria delle offerte e a quando avrebbe ricevuto questa comunicazione nonché riguardo all'asserzione che ci sarebbe qualcosa di non molto chiaro. Inoltre, il Comune le ha riferito che avrebbe ricevuto una presa di posizione nei prossimi giorni.

8.

Dopo che il 19 settembre 2021 il progettista aveva comunicato al Comune che la procedura seguita era a invito per incarico diretto, con lettera del 20 settembre 2021 anticipata per e-mail il Municipio ha chiesto chiarimenti risp. un rapporto completo al progettista riguardo alla messa in appalto delle opere da impresario costruttore, da carpentiere-copritetto e da lattoniere per la sistemazione dell'Alpe E.________, segnatamente riguardo al tipo di procedura adottato, al numero di ditte che avevano ricevuto il relativo modulo e delle offerte consegnate nonché al rapporto di controllo delle offerte e alle informazioni fornite alle ditte interessate. Una conferma sulla correttezza delle informazioni fornite alle ditte interessate dalla commessa veniva richiesta al progettista poiché due ditte (la ricorrente nella procedura qui in oggetto e la ricorrente nelle procedure U 21 74 e 76) avevano comunicato al Municipio la propria insicurezza circa il risultato delle gare d'appalto. In assenza di precise risposte da parte del progettista, il Municipio ha proceduto all'analisi dell'operato del progettista.

9.

Il 20 settembre 2021 il patrocinatore della A.________ SAGL ha chiesto al Comune di trasmettergli la formale decisione di delibera per l'appalto delle opere da carpentiere-copritetto nonché di poter visionare il relativo incarto completo.

10.

Con lettera del 20 settembre 2021 il Municipio ha comunicato alle due partecipanti la decisione, munita del rimedio legale, di ripetere la procedura d'appalto per le opere da carpentiere-copritetto. Come motivazione il Municipio ha addotto che dall'analisi delle posizioni nel modulo d'offerta avrebbe rilevato che un'esecuzione così come esposta presenterebbe delle incognite esecutive e di costi. Esso non potrebbe quindi garantire un'esecuzione sia a livello di costi che tecnico-esecutivo. Una riproposta dell'appalto con un'impostazione tecnica diversa e più completa potrebbe garantire al Municipio una possibilità dei costi più analitica e garantita a livello d'importo dell'esecuzione dell'opera, oltre alla modifica di parti costruttive. Inoltre, il modulo d'offerta racchiuderebbe opere che potrebbero essere oggetto di subappalti, la cui responsabilità indiretta andrebbe assunta dalla ditta appaltatrice. Ciò andrebbe sommato al fatto che "il coinvolgimento di ditte di artigiani locali specializzate in opere del proprio campo, rischiano di essere escluse dal progetto. Oppure in alternativa nelle delibere a livello contrattuale andrebbero scorporate parti di elementi costruttivi, cosa che potrebbe anche non rendere concorrenziali le ditte offerenti di elementi della carpenteria principale o secondaria". Infine, il limite richiesto dalla base legale in riferimento al tipo di procedura scelto (incarico diretto) sarebbe superato.

11.

Con e-mail del 21 settembre 2021 il patrocinatore della A.________ SAGL ha chiesto nuovamente al Comune l'acceso agli atti, considerato il breve termine di ricorso di 10 giorni. Lo stesso giorno il Comune gli ha risposto che avrebbe richiesto la documentazione al progettista e che lo avrebbe avvisato appena ne sarebbe giunto in possesso. Non avendo avuto risposta, con e-mail del 24 settembre 2021 il patrocinatore ha sollecitato il Comune la messa a disposizione degli atti.

12.

Il 29 settembre 2021 la A.________ SAGL (qui di seguito: ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo contro la decisione di ripetizione della procedura d'aggiudicazione delle opere da carpentiere-copritetto nell'ambito della sistemazione dell'Alp E.________ chiedendone l'annullamento e che di conseguenza sia fatto ordine al Comune di proseguire la procedura d'aggiudicazione e di appaltare le opere da carpentiere-copritetto alla ricorrente per l'importo di CHF 134'815.53 (IVA inclusa); in via eventuale, essa chiedeva che sia fatto ordine al Comune di proseguire la procedura d'aggiudicazione delle opere da carpentiere-copritetto. In via formale, essa ha chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso e che di conseguenza sia fatto divieto al Comune di adottare qualsiasi atto in esecuzione dell'impugnata decisione. Nella motivazione, la ricorrente ha innanzitutto rimostrato una lesione del diritto di essere sentiti, visto che il Comune non le avrebbe messo a disposizione gli atti della relativa procedura. Materialmente, essa ha eccepito che il Comune non avrebbe addotto un motivo concreto e oggettivo perché il progetto debba essere rivalutato a causa di un ripensamento tecnico e con l'introduzione di nuove prestazioni. Inoltre, anche la tempistica non sarebbe data visto che non sarebbe realistico che il Comune, assistito da un progettista valido e di lunga esperienza, si sia accorto solamente dopo l'apertura delle offerte delle incognite e divergenze asserite dal convenuto. L'inconsistente motivazione lascerebbe poi trasparire il sospetto che l'interruzione sia stata provocata per non aggiudicare i lavori alla ricorrente. Oltre a ciò, sarebbe incomprensibile l'ipotesi del Comune secondo cui il modulo conterrebbe delle opere che potrebbero essere oggetto di subappalto. Mettere in discussione ora questo punto sarebbe inaccettabile, così come la motivazione della tutela di "ditte artigianali locali specializzate", che darebbe un'impressione di nepotismo e protezionismo.

13.

Con decreto procedurale 1° ottobre 2021 il Giudice istruttore ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso e interdetto ogni misura esecutiva.

Dispositivo

14. Nella presa di posizione del 13 ottobre 2021 il Comune di B.________ (qui di seguito: convenuto) ha chiesto il rigetto del ricorso per quanto ricevibile; subordinatamente che la procedura sia dichiarata evasa e stralciata. Il convenuto ha sottolineato che il tipo di procedura per la commessa in questione era quella dell'incarico diretto (con richiesta di offerte a più concorrenti) e non quella a invito, come confermato dal progettista. Stando alle dichiarazioni del convenuto, visto che l'Alpe E.________ si troverebbe a un'altitudine di 1948 m.s.m., la tempistica lavorativa sarebbe al massimo di 1.5-2 mesi per cui le opere da impresario costruttore e da copritetto si sarebbero dovute affidare a una singola ditta per ragioni di tempistica. La convocata, oltre a essere una ditta specializzata e domiciliata nel Comune di B.________ da più di 20 anni, avrebbe confermato al convenuto che non avrebbe proceduto ad alcuna forma di subappalto, gestendo in modo diretto e responsabile i lavori, in particolare in riferimento a quelli da carpentiere-copritetto, impresario costruttore e gessatore. Ciò in considerazione che il convenuto – secondo quanto da esso riferito – intendeva scorporare opere minori dall'offerta iniziale per consentire di individuare, sempre in procedura a incarico diretto, altre ditte della zona specializzate ed economicamente vantaggiose per l'ente pubblico. Sarebbe sulla base di tali valutazioni e tenendo conto della stima effettuata dal progettista che il convenuto ha deliberato le relative opere alla convocata nonché le ulteriori opere a altre ditte locali. Dopodiché il convenuto avrebbe ricevuto delle richieste di chiarimenti da parte della ricorrente e avrebbe quindi iniziato a dubitare della correttezza delle indicazioni fornite dal progettista alle offerenti. Il convenuto avrebbe perciò proceduto a dei chiarimenti. Dall'analisi dell'operato del progettista da parte del convenuto sarebbe emerso che il modulo d'offerta era incompleto, così da rendere impossibile procedere secondo le modalità stimate dal progettista sia a livello di esecuzione concreta sia sulla sostenibilità economica del progetto da egli preventivato. Oltre a segnalare l'erroneità delle opere da impresario costruttore preventivate dal progettista, il convenuto eccepiva le opere da carpentiere-copritetto preventivate dal progettista come segue: l'intervento alla carpenteria principale del tetto (ca. 400 m2 su due stabili) dovrà essere completamente diverso da quello stabilito nel modulo d'offerta, il quale, per un'errata valutazione dei quantitativi operati dal progettista, risulterebbe nettamente superiore a quello stabilito dal modulo d'offerta. Ciò tenendo conto che il prezzo del mercato del legname sarebbe notevolmente aumentato nell'ultimo anno (ca. 200 %), con la conseguenza che se la sostituzione dovrà avvenire come preventivato dal Municipio, la differenza solo di questa posizione raggiungerebbe con ragionevole certezza un aumento di CHF 35'000.00 fino a CHF 40'000.00. Per poter scongiurare un simile aumento il Municipio starebbe rivalutando completamente la tipologia dei rivestimenti da sottotetto e di coperture che si richiedono, in quanto il sistema indicato dal progettista porterebbe a costi troppo elevati e ingiustificati rispetto a sistemi diversi di copertura. Anche in questo caso la riedizione della procedura terrebbe necessariamente conto di tali richieste modifiche con costi diversi. E anche in questo caso, le relative posizioni non sarebbero state inserite a suo tempo nel modulo d'offerta. Stessa cosa varrebbe per le opere da carpentiere (per le pareti perimetrali in legno, solette e isolamenti), che non sono state esposte nel modulo d'offerta a livello di tipologia di esecuzioni. Tutto ciò si rifletterebbe sulla concreta possibilità dell'ente pubblico di garantire il preventivo inizialmente indicato dal progettista. Oltretutto, le opere da impresario costruttore e quelle da carpentiere-copritetto secondo il convenuto si sarebbero dovute affidare a una singola ditta per ragioni della tempistica sopra descritta. Per questo, la procedura a incarico diretto scelta dal progettista non sarebbe stata adatta per il tipo di progetto prospettato, perché i lavori d'insieme (da impresario costruttore e da copritetto) supererebbero i valori soglia previsti. In conclusione, a mente del convenuto il progetto iniziale sarebbe oggettivamente irrealizzabile e i costi effettivi sarebbero palesemente superiori a quelli preventivati dal progettista. Per questi motivi il convenuto non vedrebbe altra alternativa che ripetere la procedura avvalendosi di un altro progettista. La decisione di ripetizione della procedura si fonderebbe sulla tutela degli interessi del Comune e dei suoi contribuenti e, contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente, non avrebbe nulla a che fare con il ricorso della ricorrente, posto che tale decisione è stata emanata prima della ricezione del ricorso. Il convenuto rilevava poi che negli ultimi anni sarebbe stato sottoposto a notevoli aumenti ingiustificabili dei costi finali degli aggiudicatari rispetto alle offerte. Esso non potrebbe garantire che il preventivo del progettista potrà essere rispettato. Già in questo stadio esso calcolerebbe che in caso di mancato annullamento della commessa vi sarà un aumento dei costi di almeno CHF 50'000.00, cosa che porterebbe a dover richiedere un aumento di credito da votare all'Assemblea comunale, con possibile rifiuto di detto aumento da parte della stessa. Infine, il convenuto osservava che la ricorrente non sarebbe danneggiata dalla decisione di ripetizione, visto che il progetto sarebbe oggettivamente irrealizzabile e quindi lo sarebbe anche per la ricorrente. Il convenuto assicurava inoltre che nella futura ripetizione della procedura d'appalto, la quale, sempre stando al convenuto, verrà svolta secondo le regole della procedura a invito, la ricorrente potrà partecipare all'invito. Anche per questo motivo la ricorrente non verrebbe concretamente danneggiata dalla decisione d'annullamento.

15. Il 13 ottobre 2021 l'aggiudicataria (qui di seguito: convocata) ha dichiarato di accettare incondizionatamente l'annullamento dell'appalto risp. della delibera senza alcuna pretesa per i motivi descritti dal convenuto, ovvero per le modifiche progettuali rispetto alle posizioni del modulo d'offerta (eventuali nuove posizioni o aumento importante di posizioni esistenti). Essa sottolineava, in particolare, che la procedura presentata dal progettista non era una a invito bensì una a incarico diretto: primo perché la tipologia di procedura come da prima dicitura "Procedura a invito. Invito per incarico diretto" nella Pos. 221.300 non esisterebbe; secondo perché l'interpretazione di una posizione sul codice delle posizioni normalizzate (CPN) sarebbe sempre data dall'ultima espressione per la posizione, nel caso specifico la Pos. 221.400 "Incarico diretto". Inoltre, l'intenzione del progettista di appaltare a incarico diretto sarebbe confermata dal fatto che per la procedura a invito si sarebbe imposto un'apertura delle offerte, in questo caso da parte dell'autorità comunale, e l'allestimento di un protocollo nel risultato delle offerte, che andrebbe poi inviato alle concorrenti.

16. Nella replica del 21 ottobre 2021 la ricorrente si è riconfermata nei suoi petiti di ricorso. Preliminarmente, essa ha eccepito che il convenuto non ha messo a disposizione gli atti, nonostante l'ordine impartitogli dal Giudice istruttore. Essa ha poi osservato che la convocata avrebbe inoltrato la sua offerta oltre il termine fissato nel capitolato del 9 aprile 2021, per cui questa andava esclusa dalla procedura. La ricorrente faceva inoltre notare che il tipo di procedura scelto sarebbe stato quello a invito, altrimenti non si comprenderebbero le formalità adottate, ovvero l'allestimento di un formale capitolato d'offerta, il termine di trasmissione dell'offerta alla cancelleria comunale entro il 9 aprile 2021 e l'indicazione che a far stato era la data del timbro postale. Semmai si fosse voluto optare per l'incarico diretto, il committente avrebbe contattato direttamente l'impresa gradita e casomai avrebbe in seguito chiesto delle offerte di raffronto. La procedura descritta nel capitolato "invito per incarico diretto" non sarebbe prevista dalla Lap e i fatti lascerebbero intendere che il convenuto voleva adottare una classica procedura a invito, anche perché imposto dall'importanza dell'opera e dal notevole investimento. La ricorrente evidenziava inoltre che la revoca dell'appalto è avvenuta tramite una formale decisione di annullamento e ripetizione della procedura d'appalto munita del rimedio legale, quando invece se la procedura fosse stata a incarico diretto sarebbe bastato revocare l'incarico in via bilaterale. Oltretutto, il progettista avrebbe ritenuto l'offerta della ricorrente la più vantaggiosa, mentre secondo la pubblicazione delle risoluzioni municipali del 17 agosto 2021 del convenuto l'offerta della convocata ravvisava un importo inferiore e quindi risultava la più vantaggiosa. Infine, la ricorrente ribadiva la sua argomentazione secondo cui i motivi addotti dal convenuto non sarebbero né concreti né plausibili e meno ancora importanti, visto che resterebbero allo stadio di una pura ipotesi di lavoro.

17. Nella duplica del 29 ottobre 2021 il convenuto ha confermato i suoi petiti della risposta. Il convenuto sottolineava di aver agito in buona fede. Esso avrebbe annullato la procedura una volta preso atto delle incongruenze del progetto appaltato. Il convenuto osservava poi che le argomentazioni della ricorrente sarebbero contradditorie segnatamente riguardo all'operato del progettista e del convenuto nonché riguardo all'accusa di un trattamento preferenziale nei confronti della convocata a cui infine è stata revocata la commessa. Il convenuto avrebbe in ogni caso ritenuto che la procedura fosse quella per incarico diretto e che quindi si potesse discutere con le partecipanti onde ottenere la miglior offerta. A tal proposito il convenuto aggiungeva che alla Pos. 225.200 del capitolato il committente si riservava il diritto di condurre delle trattive. Ciò comproverebbe ulteriormente che la procedura adottata sarebbe stata quella a incarico diretto con possibilità di trattativa. Il convenuto sottolineava inoltre che la decisione di revocare e ripetere l'appalto in discussione non avrebbe dipeso dagli interventi della ricorrente, bensì si sarebbe imposta in seguito alle verifiche effettuate dal convenuto.

18. Il 3 novembre 2021 il convenuto ha trasmesso al Tribunale tutti i relativi atti. In stessa data esso ha precisato di contestare integralmente la replica della ricorrente del 22 ottobre 2021 alla presa di posizione della convocata, rinviando alle argomentazioni nella propria duplica.

19. Nelle dupliche del 3 novembre 2021 la convocata ha chiesto che sia constatato che la procedura d'appalto scelta dal progettista era a incarico diretto e che il ricorso sia respinto. In risposta alla replica della ricorrente alla propria presa di posizione, la convocata ha affermato, in special modo, che in consapevolezza del ritardo dell'inoltro dell'offerta essa ha inviato comunque la sua offerta dopo aver contattato il progettista per sapere se spedire l'offerta ugualmente, il quale l'avrebbe invitata a inoltrare l'offerta malgrado il ritardo. Inoltre, in una procedura a invito un'offerta tardiva non avrebbe nemmeno potuto essere aperta. L'inoltro tardivo dell'offerta sarebbe stato possibile proprio perché la procedura sarebbe stata a incarico diretto, come emergerebbe da una corretta lettura del modulo d'offerta. La convocata segnalava poi che in questo caso sono state invitate solamente due ditte (e non almeno tre come richiesto per la procedura a invito). Anche per questa ragione a mente della convocata non avrebbe potuto esserci una procedura a invito. La convocata specificava inoltre che prima del 16 risp. 17 agosto 2021 essa non avrebbe avuto nessun contatto con il convenuto, salvo per la domanda al progettista sulla possibilità di inviare l'offerta tardiva, né avrebbe preso visione di atti in riferimento all'appalto in oggetto. Infine, la convocata evidenziava di aver accettato senza alcuna pretesa le motivazioni del convenuto nella decisione di annullamento dell'appalto a lei aggiudicato perché corrette.

20. Nella triplica del 22 novembre 2021 la ricorrente osservava che la produzione degli atti da parte del convenuto sarebbe avvenuta con larghissimo e notevole ritardo, cosa che andrebbe sanzionata. Essa evidenziava poi che l'offerta della convocata, sia per le opere da impresario costruttore sia per quelle da carpentiere-copritetto, secondo gli atti non era accompagnata da nessuna busta d'invio; il che si giustificherebbe unicamente con il tentativo del convenuto di nascondere la circostanza che l'offerta della convocata era stata inoltrata tardivamente. Inoltre, riguardo alle opere da carpentiere-copritetto il convenuto avrebbe leso le norme procedurali risp. il principio della parità di trattamento applicando uno sconto solamente all'offerta della convocata dopo aver preso conoscenza dell'offerta della ricorrente, il cui importo era inizialmente (prima dello sconto concesso alla convocata) più basso di quello della convocata (CHF 134'815.53 rispetto a CHF 138'942.69). Stesso discorso per le opere da impresario costruttore, con la differenza che nonostante il trattamento privilegiato della convocata attraverso lo sconto la somma deliberata alla convocata (CHF 187'146.90) resta addirittura superiore a quella offerta dalla ricorrente (CHF 186'466.50). La ricorrente sosteneva oltretutto che il convenuto avrebbe vietato al progettista di rispondere alle sue stesse domande e ora gli rimproverebbe di aver lavorato male, il che sarebbe inaudito.

21. Nella quadruplica del 2 dicembre 2021 il convenuto rispondeva, in particolare, che la busta d'invio relativa all'offerta della convocata non sarebbe l'unica che si è scoperta mancare. Il convenuto non avrebbe mai negato le carenze riscontrate nella gara d'appalto, compresa la ricezione delle offerte, effettuata da parte del progettista. Seguendo poi una procedura a incarico diretto, in merito allo sconto delle trattative (la cui possibilità era esplicitamente prevista nel capitolato) sarebbero state lecite. Il convenuto contestava inoltre di aver vietato al progettista di rispondere alle domande postegli dal convenuto stesso.

22. Nell'ulteriore presa di posizione del 3 dicembre 2021 la convocata ha aggiunto, in special modo, di aver accettato di proporre uno sconto su richiesta del convenuto proprio perché la procedura d'appalto era chiaramente a incarico diretto. I dubbi sollevati dalla ricorrente sarebbero incomprensibili, non documentati e sostenuti soltanto da offese inaccettabili. La convocata rammentava inoltre che l'appalto è stato annullato e che la prima a esserne danneggiata sarebbe la convocata quale aggiudicataria, che tuttavia avrebbe compreso le motivazioni dell'annullamento.

23. Nell'ulteriore scritto del 10 dicembre 2021 la ricorrente osservava che fino alle sue osservazioni del 22 novembre 2021 né il convenuto né la convocata avrebbero ammesso che quest'ultima aveva inoltrato tardivamente la propria offerta. Nella sua allegazione del 2 dicembre 2021 il convenuto non lo avrebbe ammesso, ma avrebbe solo sostenuto che dall'incarto consegnato dal progettista mancava la busta d'invio.

II. Considerando in diritto:

1.1. Oggetto d'impugnazione è la decisione del 20 settembre 2021 di ripetizione della relativa procedura d'aggiudicazione. La competenza del Tribunale amministrativo per giudicare il presente ricorso è data (art. 25 cpv. 2 lett. d della Legge sugli appalti pubblici [Lap; CSC 803.300]). La legittimazione al ricorso della ricorrente è data (art. 50 della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]). Il ricorso adempie inoltre i requisiti di forma ed è tempestivo (art. 38 e art. 26 cpv. 1 Lap), per cui è ricevibile con le precisazioni di cui sotto.

1.2. Riguardo alla tempestività, va precisato che il ricorso inoltrato il 29 settembre 2021 rispetta il termine di 10 giorni dalla notifica della decisione, siccome va ritenuto che la ricorrente abbia appreso dell'avvenuta delibera e del successivo annullamento con ripetizione della procedura solamente con la decisione di ripetizione del 20 settembre 2021 qui impugnata.

1.3. Riguardo alla legittimazione della ricorrente, va constatato che a differenza della procedura U 21 76 e 74 in questa procedura non è stata impugnata la decisione di aggiudicazione, siccome una tale decisione non è stata comunicata alla ricorrente e peraltro nemmeno si trova agli atti. Secondo questi Giudici la ricorrente ha comunque un interesse all'annullamento della decisione di ripetizione della gara, siccome ha postulato l'aggiudicazione dell'appalto ad essa stessa.

2. Sotto il profilo formale, va rilevato che il convenuto ha prodotto gli atti soltanto dopo espressa e reiterata richiesta del Giudice istruttore. Se questo modo di agire del convenuto costituisce una lesione del diritto di consultazione degli atti e quindi del diritto di essere sentiti della ricorrente, che andrebbe considerata nella ripartizione dei costi e ripetibili, è una questione che può restare aperta dato che, come si vedrà più sotto, l'esito della causa è in favore della ricorrente.

3. Controverso è se la decisione di annullamento e ripetizione della procedura d'appalto è corretta.

4. Preliminarmente occorre definire la procedura adottata, siccome non è chiaro se la ricorrente può appellarsi ai diritti garantiti da una procedura formalizzata come lo è quella a invito.

4.1. Giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. c Lap nella procedura a invito il committente stabilisce quali offerenti sono direttamente invitati a presentare un'offerta, senza bando di concorso. Il committente deve richiedere, se possibile, almeno tre offerte. Giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. d Lap con l'incarico diretto il committente aggiudica una commessa direttamente senza avviare una procedura formale di aggiudicazione, in particolare senza bando di concorso. La richiesta di offerte concorrenti è ammissibile. Giusta l'art. 25 cpv. 3 Lap gli appalti che avvengono mediante incarico diretto non sono impugnabili. Deve tuttavia sussistere la possibilità d'impugnazione se non è stato adottato il giusto tipo di procedura (cfr. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, marg. 1319).

4.2. Secondo questi Giudici, dalle concrete circostanze del caso la ricorrente poteva avere valide ragioni per ritenere che nel caso di specie si trattasse di una procedura a invito. Infatti, nel capitolato (elenco delle prestazioni) consegnato alle offerenti dal progettista è stata indicata sia la procedura a invito (Pos. 221.300) sia quella a incarico diretto (221.400). La precisazione "Invito per incarico diretto" non è un sottotipo utilizzato nei capitolati modello. Nella procedura a incarico diretto è tuttavia permesso richiedere delle offerte di confronto. Tuttavia, questa particolarità andava precisata nella voce "Incarico diretto" (Pos. 221.400) e non in quella "Procedura a invito" (221.300), la quale, volendo scegliere la procedura a incarico diretto, non andava inserita. Il tipo di procedura scelto non era dunque chiaro. Il convenuto successivamente ha inoltre revocato l'appalto con una formale decisione impugnabile, che, come giustamente osservato dalla ricorrente, nel caso di una procedura a incarico diretto non era opportuna essendo sufficiente una comunicazione informale. D'altra parte, nella decisione di revoca e ripetizione è stato specificato che si trattava di una procedura a invito per incarico diretto. Inoltre, nel presente caso vi è apparentemente stato un invito a presentare delle offerte entro un determinato termine (giusta quanto riferito dalla ricorrente il termine era il 9 aprile 2021). Ciò è tuttavia consueto nell'ambito di un incarico diretto in cui il committente desidera ricevere più offerte concorrenziali (e dove di solito si chiede appunto alle offerenti con una semplice lettera informale di voler inoltrare un'offerta entro una rispettiva data). Non risulta che vi sia stato un formale e ordinario invito nell'ambito di una procedura a invito con le relative indicazioni, quali – oltre al termine d'inoltro – i criteri d'idoneità e d'aggiudicazione e la data di apertura delle offerte. Oltretutto, nel capitolato non figurano criteri d'idoneità e d'aggiudicazione. In più, alla Pos. 225.200 il convenuto si è riservato il diritto di condurre delle trattative. Delle trattative sono ammesse soltanto nella procedura a incarico diretto. Per quanto ricostruibile dagli atti poi, per i lavori qui in discussione il progettista ha invitato soltanto due ditte a presentare un'offerta, quando per la procedura a invito ne servirebbero almeno tre. Infine, anche il fatto che non vi sia stata una formale apertura delle offerte con allestimento di un relativo protocollo del risultato delle offerte da consegnare alle concorrenti, agli occhi delle concorrenti non avrebbe dovuto tanto suscitare il dubbio che il convenuto non avesse rispettato le prescrizioni sulla procedura a invito, quanto piuttosto fugarne il dubbio e confermare che la procedura scelta altro non poteva essere che quella a incarico diretto. Alla luce di tutto quanto esposto qui sopra, tuttavia, secondo questi Giudici la ricorrente poteva fare affidamento che nel caso di specie si trattasse di una formale procedura a invito e non di una (informale) procedura a incarico diretto. Di conseguenza, i concorrenti e quindi anche la ricorrente vanno tutelati come se il convenuto avesse effettivamente adottato la procedura a invito.

4.3. Il fatto che il progettista sia in parte responsabile dell'equivoco sulla procedura adottata non discolpa il convenuto: sebbene la documentazione sia stata allestita dal progettista, il convenuto risponde delle sue azioni, essendo egli persona ausiliare del convenuto.

5. Qui di seguito si entrerà nel merito della decisione di revoca e ripetizione dell'appalto.

5.1. Giusta l'art. 24 cpv. 2 Lap il committente può interrompere la procedura di aggiudicazione per motivi importanti. Secondo la giurisprudenza un'interruzione (definitiva o allo scopo di una nuova pubblicazione di un progetto modificato) è ammessa se è giustificata da motivi oggettivi e se non discrimina in maniera mirata singoli concorrenti (cfr. DTF 134 II 192 consid. 2.3; sentenze del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni [STA] U 20 104 del 12 gennaio 2021 consid. 2.4, U 20 41 del 23 febbraio 2021 consid. 2.1 con rinvii, U 20 23 del 24 agosto 2020 consid. 2.2 segg.). Giusta la Lap la procedura può essere in special modo ripetuta se si rende necessaria una modifica essenziale della prestazione richiesta (art. 24 cpv. 3 lett. d Lap). Secondo Beyeler, i casi per un'interruzione della procedura si lasciano classificare in grandi linee in tre categorie (mancanza di concorrenza, mutamento rilevante delle circostanze in seguito all'avvio della procedura d'appalto e vizi originari). Qui di rilevanza è la categoria dei vizi originari, ovvero vizi che sin dall'inizio pregiudicano la procedura d'appalto e che escludono una lecita e appropriata aggiudicazione della commessa. Sono difetti che, se fossero stati individuati e debitamente vagliati già durante l'avvio della procedura, il committente non avrebbe indetto la gara d'appalto o l'avrebbe strutturata in modo significativamente differente. Si tratta ad es. di casi in cui vi è una stima dei costi difettosa o dove si è scelto un'errata procedura d'appalto (cfr. Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren in: AJP 7/2005, pag. 788 n. 23 segg.). Un motivo oggettivo (risp. importante) va ammesso quando la continuazione della procedura d'appalto comporterebbe l'aggiudicazione di un'opera che non corrisponde (più) ai bisogni del committente, che è impossibile da eseguire o che è economicamente insostenibile o oggettivamente o tecnicamente svantaggiosa. Il committente non è tenuto a ponderare gli interessi in gioco, ovvero quelli delle offerenti alla prosecuzione della procedura e quelli del committente all'interruzione della procedura (cfr. Beyeler, op. cit., pag. 790 n. 32 segg.; Scherler, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Zurigo 2008, pag. 292 n. 16 segg.). I quesiti se i motivi giustificanti un'interruzione erano prevedibili per il committente e se questi ne è responsabile non sono rilevanti per l'ammissibilità dell'interruzione, ma semmai per un'eventuale obbligo di risarcimento da parte del committente (cfr. STA U 20 104 del 12 gennaio 2021 consid. 2.1 segg. con rinvii; STA U 20 23 del 24 agosto 2020 consid. 2.1 segg. con riferimenti [i considerandi di quest'ultima sentenza sono stati ripresi solo parzialmente in PTA 2020 n. 24, che riporta di conseguenza solamente l'opinione minoritaria della dottrina e va quindi precisata nel senso appena descritto sopra]). Va infine ricordato che se sussistono motivi importanti l'appaltante gode di margine di apprezzamento nella decisione se interrompere o meno la procedura (STA U 20 104 del 12 gennaio 2021 consid. 2.4).

5.2. Nelle prese di posizione dinanzi a questo Tribunale il convenuto ha addotto diversi motivi a sostegno dell'interruzione decretata. Si tratta innanzitutto della necessità di introdurre modifiche con costi diversi attraverso l'inserimento di nuove relative posizioni nel modulo d'offerta non previste dal progettista. Il convenuto sostiene che vi sarebbe stato un errore nell'intervento alla carpenteria principale del tetto con quantitativi troppo bassi nel capitolato stilato dal progettista. Stando al convenuto, tenendo conto che il prezzo del mercato del legname sarebbe notevolmente aumentato nell'ultimo anno, la differenza solo di questa posizione raggiungerebbe un aumento fino a CHF 40'000.00. Il convenuto afferma che per poter scongiurare un simile aumento esso starebbe rivalutando completamente la tipologia dei rivestimenti da sottotetto e di coperture che si richiedono, in quanto il sistema indicato dal progettista porterebbe a costi troppo elevati e ingiustificati rispetto a sistemi diversi di copertura. Stessa cosa varrebbe per le opere da carpentiere (per le pareti perimetrali in legno, solette e isolamenti), che non sono state esposte nel modulo d'offerta a livello di tipologia di esecuzioni. Inoltre, per motivi di tempistica il convenuto ha asserito che i lavori d'insieme (opere da impresario costruttore e copritetto) si sarebbero dovuti affidare a una singola ditta, cosicché la procedura a incarico diretto scelta dal progettista non sarebbe stata adatta per il tipo di progetto prospettato, essendo in tal caso superato il valore soglia previsto per legge. Pertanto, a mente del convenuto il progetto iniziale sarebbe oggettivamente irrealizzabile e i costi effettivi sarebbero palesemente superiori a quelli preventivati dal progettista. Tuttavia, secondo questi Giudici le affermazioni del convenuto sulle lacune del capitolato stilato dal progettista non sono sufficientemente corroborate. Le conseguenti modifiche delle posizioni nel capitolato elaborato dal progettista asserite dal convenuto non sono supportate da debite prove. Tantomeno appare debitamente comprovata a questi Giudici l'affermata necessità per ragioni di tempistica di riunire i lavori da impresario costruttore con quelli di copritetto.

5.3. Ne discende che in assenza delle prove per i motivi importanti asseriti dal convenuto, le condizioni per una revoca e ripetizione della procedura d'appalto non sono ammesse. Il ricorso va dunque accolto e la decisione d'interruzione è annullata.

6. Come già considerato sopra, la ricorrente poteva riporre un legittimo affidamento sul fatto che fosse stata applicata una procedura a invito. La ricorrente va dunque tutelata nei diritti derivanti da una procedura formalizzata (a invito). Questi Giudici ritengono pertanto che il convenuto deve proseguire la procedura d'appalto e procedere all'aggiudicazione alla convocata dei lavori da carpentiere-copritetto nell'ambito della sistemazione dell'Alpe E.________, dacché essa ha inoltrato l'offerta più vantaggiosa. Sebbene in questa procedura non sia stato esplicitamente affermato dalla ricorrente, in base alle considerazioni nella procedura U 21 74 e 76 è dato partire dal presupposto che l'unico criterio d'aggiudicazione comunicato alle offerenti fosse stato quello del prezzo. Indubbio è inoltre che la ricorrente abbia inoltrato l'offerta più vantaggiosa, come confermato dalla delibera proposta dal progettista. Un'aggiudicazione alla ricorrente direttamente in questa sede non può tuttavia avvenire, siccome stando agli atti non vi è alcuna decisione di aggiudicazione che la ricorrente abbia potuto impugnare con una richiesta riformativa di assegnazione dell'appalto ad essa.

7. Visto l'esito della controversia, i costi della presente procedura composti da una tassa di Stato fissata a CHF 3'000.00 e spese di cancelleria sono accollati integralmente al convenuto (art. 73 cpv. 1 LGA). Va notato che la convocata ha sì partecipato alla procedura di ricorso, essa ha tuttavia accettato la decisione di ripetizione del convenuto e non è responsabile degli errori di comunicazione sulla procedura adottata commessi risp. addebitabili al convenuto. La convocata non viene quindi obbligata ad assumersi costi processuali o ripetibili. Il convenuto deve inoltre rifondere alla ricorrente le spese ripetibili. Il patrocinatore della ricorrente ha inoltrato una nota d'onorario datata 22 novembre 2021 per l'importo totale di CHF 3'705.40. Le 11 ore impiegate appaiono proporzionate. La tariffa oraria di CHF 300.00 va però ridotta alla tariffa massima di CHF 270.00 riconosciuta secondo costante prassi di questo Tribunale nel caso in cui è stato inoltrato un accordo sull'onorario (che in questo caso si trova per l'appunto agli atti). Inoltre, sono ammesse le spese per disborsi postali e fax e e-mail pari a CHF 41.50, ma vanno stralciate le spese "di scritturazione e cancelleria", che secondo prassi di questo Tribunale vanno considerate comprese nella tariffa oraria. Infine, non può essere concessa l'IVA, siccome la ricorrente è autorizzata a dedurre l'imposta precedente. Complessivamente il convenuto deve dunque indennizzare la ricorrente con ripetibili per l'importo di CHF 3'011.50 (11 h x CHF 270.00/h + CHF 41.50).

III. Per questi motivi il Tribunale giudica:

1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi, per quanto ricevibile. La decisione del Comune di B.________ del 20 settembre 2021 di ripetizione della procedura d'aggiudicazione inerente alle opere da carpentiere-copritetto per la sistemazione dell'Alpe E.________ è annullata.

2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali:

- una tassa di Stato di

CHF

3'000.00

- e le spese di cancelleria di

CHF

466.00

totale

CHF

3'466.00

Tali spese sono poste a carico del Comune di B.________.

3. Il Comune di B.________ versa alla A.________ SAGL complessivamente CHF 3'011.50 a titolo di ripetibili.

4. [Vie di diritto]

5. [Comunicazioni]

Art. 38e SubGart. 38e SubGart. 38e Lap

Art. 26 SubGart. 26 SubGart. 26 Lap

Art. 13 SubGart. 13 SubGart. 13 Lap

Art. 13 SubGart. 13 SubGart. 13 Lap

Art. 25 SubGart. 25 SubGart. 25 Lap

Art. 24 SubGart. 24 SubGart. 24 Lap

BGE 134 II 192ATF 134 II 192DTF 134 II 192

Art. 24 SubGart. 24 SubGart. 24 Lap

Art. 73 VRGart. 73 VRGart. 73 LGA