Entscheide Obergericht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN

DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

- 1 -

U 22 47

1a Camera

Presidenza Paganini

Giudici Audétat, Meisser

Attuaria Lanfranchi

SENTENZA

del 2 maggio 2023

nella vertenza di diritto amministrativo

A._____ Ltd B._____,

patrocinato dall'avv. Fabrizio Keller,

ricorrente

contro

Comune di C._____,

patrocinato dall'avv. Davide Nollo,

convenuto

concernente appalto

Fatti

I. Ritenuto in fatto:

1. Il Municipio di C._____, con il sostegno dell'Ufficio foreste e pericoli naturali del Cantone dei Grigioni (UFPN), ha deciso di potenziare e di risanare totalmente la strada forestale D._____.

2. A tal proposito il Municipio di C._____ ha incaricato lo studio d'ingegneria forestale E._____ SA, di elaborare un relativo progetto di massima.

3. Il 15 ottobre 2021 l'UFPN, per conto del Comune di C._____ (di seguito: committente), ha pubblicato nel Foglio ufficiale cantonale e sul sistema informatico sulle commesse pubbliche in Svizzera (Simap) l'avviso gara avente ad oggetto la "messa in appalto e direzione locale dei lavori di risanamento di 10.3 km di strada forestale, compreso l'allestimento dei piani di dettaglio necessari". La documentazione di gara (avviso, bando e capitolato d'offerta) sono stati allestiti dall'UFPN per mano dell'ing. Forestale della Regione W._____ (Grigioni F._____) G._____. Il preventivo dell'UFPN del costo dei lavori da ingegnere messo a concorso ammonta a CHF 550'000.00 (senza imprevisti).

4. Contro l'avviso di gara non sono stati inoltrati ricorsi.

5. Il progetto di massima è stato spedito a tutti gli offerenti, man mano che si annunciavano su Simap.

6. Il termine per la presentazione delle offerte è scaduto il 25 novembre 2021. Il 29 novembre 2021 ha avuto luogo l'apertura delle offerte, con il seguente risultato:

Consorzio H._____, C._____ CHF 444'135.45

Consorzio I._____, J._____ CHF 449'109.00

K._____ SA, L._____ CHF 450'000.00

M._____ SA, N._____ CHF 494'881.50

O._____ SA, P._____ CHF 508'882.50

Q._____, R._____ CHF 589'411.00

Consorzio Ingegneri S._____, T._____ CHF 692'647.25

U._____ SA, V._____ CHF 693'084.24

A._____ Ltd B._____, T._____ CHF 182'802.44

7. Con scritto del 14 dicembre 2021 l'UFPN ha comunicato a A._____ Ltd B._____ che la sua offerta era di gran lunga inferiore al preventivo e a tutte le altre offerte ricevute. Questa situazione potrebbe portare a pensare che A._____ Ltd B._____ abbia sottovalutato le prestazioni richieste. Per poter valutare in maniera completa l'offerta, l'UFPN chiedeva a A._____ Ltd B._____ ulteriori informazioni; in particolare, il calcolo dettagliato nel capitolato, il calcolo dettagliato delle ore, il personale impiegato e la relativa tariffa adottata, così da raggiungere in somma la cifra offerta per le varie fasi di prestazioni, tenendo in considerazione la durata del cantiere e i tempi di percorrenza per raggiungerlo.

8. Con scritto del 23 dicembre 2021 la A._____ Ltd B._____ ha fornito le relative indicazioni.

9. Con decisione del 23 maggio 2022, comunicata il 25 maggio 2022, il committente ha escluso la A._____ Ltd B._____ dalla gara d'appalto e ha aggiudicato l'appalto al Consorzio H._____, composto dalle ditte E._____ SA e X._____ e Y._____ SA. Alla base della decisione di esclusione vi erano tre motivi: la persona chiave prevista per la direzione dei lavori non soddisferebbe i criteri di idoneità previsti nel bando di concorso; inoltre, il calcolo dei costi inoltrato con l'offerta non adempirebbe ai requisiti indicati nel bando: esso sarebbe stato realizzato sulla base di una semplice stima delle ore, senza entrare nel dettaglio delle singole prestazioni e non sarebbe stato suddiviso nei capitoli indicati come indicato nel bando; infine a causa della sottostima del dispendio ore non sarebbe data la comparabilità con le altre offerte pervenute.

10. Avverso tale decisione il 7 giugno 2022 la A._____ Ltd B._____ (di seguito: ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni chiedendo che l'appalto sia aggiudicato ad essa, in via subordinata che la gara d'appalto sia annullata e gli atti rinviati al committente per l'organizzazione di una nuova gara. Nelle richieste probatorie essa ha fra l'altro chiesto la produzione dell'incarto completo relativo alla gara d'appalto in oggetto dalle mani del committente.

11. Considerato che la ricorrente non aveva chiesto l'effetto sospensivo al ricorso e che questo non è stato conferito, il 20 giugno 2022 il committente (di seguito: convenuto) ha sottoscritto il contratto d'appalto con il consorzio aggiudicatario.

12. Il 21 giugno 2022 la ricorrente ha chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al suo ricorso in via superprovvisionale.

13. Con decreto del 22 giugno 2022 il giudice istruttore ha ritenuto che la sottoscrizione del contratto d'appalto era legittima e che il Tribunale di conseguenza non poteva più annullare la decisione impugnata ma tuttalpiù constatarne il carattere illegale e che restava dunque da chiarire, se la A._____ Ltd B._____ intendeva tenere in essere il proprio ricorso oppure ritirare lo stesso.

14. Con scritto del 30 giugno 2022 la ricorrente ha dichiarato di voler continuare la procedura di ricorso e che il petito sarebbe quindi modificato nel senso che si chiedeva di constatare il carattere illegale della decisione impugnata. Inoltre la A._____ Ltd B._____ ha chiesto di escludere il Consorzio H._____ dalla procedura in quanto esso, non avrebbe più un interesse all'esito della stessa.

15. Con scritto del 1° luglio il giudice istruttore ha comunicato all'aggiudicatario (Consorzio H._____) che quest'ultimo non andava più tenuto come parte convocata nella procedura in questione.

16. Con presa di posizione del 13 luglio 2022 il convenuto ha chiesto la reiezione del ricorso per quanto ricevibile. Relativamente alla richiesta della ricorrente di produzione dei documenti inoltrati al committente dagli offerenti, il convenuto ha chiesto al Tribunale di concedere l'accesso a terzi di questi documenti unicamente in modo tale da garantire la tutela degli interessi degli offerenti, coinvolgendo, se del caso, quest'ultimi.

17. Con lettere del 24 risp. del 31 agosto 2022 il giudice istruttore ha informato tutti gli offerenti della procedura d'appalto in oggetto che la ricorrente aveva richiesto la presa visione di tutti gli atti della procedura impugnata, per cui questo giudice intendeva trasmettere copia delle loro offerte alla ricorrente. Qualora essi volessero far valere un interesse alla segretezza, questo andava motivato in modo dettagliato entro il 7 settembre 2022. Senza un riscontro da parte loro il tribunale avrebbe consegnato copia della loro offerta inoltrata nella procedura d'appalto in questione.

18. Con scritto del 2 settembre 2022 l'aggiudicatario (Consorzio H._____) si è principalmente opposto alla trasmissione della propria offerta alla ricorrente. Nell'ipotesi che il Tribunale non dovesse negare l'accesso alla loro offerta, l'aggiudicatario chiedeva che determinate parti dell'offerta venissero mantenute segrete risp. oscurate.

19. Il 2 settembre 2022 la M._____ SA ha affermato che a suo avviso la ricorrente non avrebbe un interesse tutelabile alla visione della sua offerta. Per il caso che il Tribunale dovesse accogliere la richiesta della ricorrente la M._____ SA ha inoltrato una copia in parte oscurata della sua offerta inoltrata nella procedura d'appalto in questione, chiedendo di non consentire alla ricorrente di prendere visione delle parti oscurate.

20. Gli altri offerenti invece non hanno reagito alla lettera del 24 agosto 2022.

21. Con decisione intermedia del 19 ottobre 2022 il giudice istruttore ha deciso sostanzialmente di consegnare alla ricorrente l'offerta (oscurata) di M._____ SA e il calcolo dei costi delle offerenti (con omissione degli importi).

22. Nella replica del 7 novembre 2022 la ricorrente ha confermato i suoi petiti (riformulati nello scritto del 30 giugno 2022) nel senso che sia constatato il carattere illegale della decisione impugnata. Inoltre ha chiesto che il convenuto sia obbligato a versarle un risarcimento per tutte le spese sostenute per la gara d'appalto e un equo risarcimento anche per la perdita di guadagno. Con protesta di spese, tasse e ripetibili.

23. Con duplica dell'11 gennaio 2023 il convenuto ha riconfermato i suoi petiti.

Considerandi

II. Considerando in diritto:

1.

Oggetto di impugnazione è la decisione del 23 maggio 2022 con cui il convenuto ha escluso l'offerta della ricorrente dalla gara d'appalto. La competenza del tribunale amministrativo per giudicare il presente ricorso è pacifica (art. 25 cpv. 2 lett. c della Legge sugli appalti pubblici [Lap; CSC 803.300]). Visto che la sottoscrizione del contratto d'appalto fra l'aggiudicatario e il convenuto era legittima, questo tribunale non può più annullare la decisione impugnata, ma tuttalpiù constatarne il carattere illegale (art. 29 cpv. 2 Lap). Nonostante il contratto d'appalto sia già stato sottoscritto, l'interesse tutelabile nella valutazione del ricorso esiste ancora, per cui la legittimazione al ricorso della ricorrente è data (art. 50 della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]; cfr. anche la sentenza del tribunale amministrativo [STA] U 21 85 del 18 gennaio 2022 consid. 1.6). La nuova legislazione in materia di appalti pubblici non è applicabile al caso di specie (cfr. art. 64 cpv. 1 Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 novembre 2019 (CIAP; CSC 803.710). Determinante è quindi il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 (vCIAP; CSC 803.510), la Legge sugli appalti pubblici (Lap; CSC 803.300), l'Ordinanza sugli appalti pubblici (Oap; CSC 803.310) e visto il valore della commessa anche l'Accordo GATT/WTO sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (RS 0.632.231.422).

2.

La controversia verte principalmente sulla liceità dell’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto.

2.1

Giusta l'art. 22 cpv. 1 Lap un'offerta viene esclusa dall'aggiudicazione se l'offerente: inoltra un'offerta incompleta o che non corrisponde ai requisiti dell'avviso di gara (lett. c); non soddisfa o non soddisfa più i criteri d'idoneità (lett. d). Nella valutazione di tali carenze – nell'interesse della compatibilità delle offerte e del principio della parità di trattamento – deve essere applicato uno standard rigoroso. La conseguenza dell'esclusione, tuttavia, è adeguata solo se si tratta di un difetto sostanziale; occorre dunque evitare un approccio eccessivamente formalistico (cfr. ad esempio le STA U 17 7 del 22 marzo 2017 consid. 3c, U 19 96 del 29 gennaio 2020 consid. 5). Inoltre, si deve tenere conto del principio della proporzionalità: un offerente non può essere escluso a causa di carenze insignificanti nell'offerta (cfr. STA U 20 32 del 16 giugno 2020 consid. 4.3).

2.2

Nel caso in esame occorre dunque esaminare se la ricorrente soddisfa o meno i criteri d'idoneità (vedi consid. 3) e se la ricorrente ha inoltrato un'offerta incompleta o che non corrisponde ai requisiti dell'avviso di gara (vedi consid. 4).

3.

Il bando di concorso, segnatamente il capitolato d'offerta al punto 2.4 (Criteri d'idoneità), prevedeva quanto segue: "Esperienza di direzione lavori di strade di montagna. Lo studio e il personale che s'intende impiegare per la direzione dei lavori deve aver diretto almeno 3 cantieri di strade di montagna negli ultimi 10 anni. Vanno allegate le referenze con la descrizione dei cantieri. La mancata comprova di tale esperienza esclude lo studio dalla gara d'appalto" (cfr. doc. 4 pag. 3 convenuto).

3.1

A tale proposito la ricorrente sostiene che le tre referenze da lei inoltrate ("referenza 1"; "referenza 2"; "referenza 3") risponderebbero certamente alle richieste formulate. Inoltre la ricorrente avrebbe comprovato che entrambi i tecnici, ovvero l'ing. AA._____ e il dipl. geometra BB._____, avrebbero diretto perlomeno tre lavori analoghi a quelli della strada forestale D._____, come per esempio la strada "referenza 1" commissionata da GG._____ SA, la quale salirebbe in un terrapieno su una montagna e sul pendio, avendo delle parti pianeggianti, ma anche delle parti importanti sul pendio. Questa strada avrebbe avuto dei contenuti tecnici nettamente più complessi della prevista strada D._____, in quanto avrebbe previsto anche una serie di canali di evacuazione delle acque, una serie di terrapieni artificiali e anche una serie di interventi sul terreno atti a consolidarlo in caso di forti precipitazioni o altri eventi naturali che avrebbero potuto dissetare la strada. Inoltre anche la strada "referenza 2" sarebbe evidentemente una strada di montagna, poiché anche essa sarebbe stata realizzata su un pendio e avrebbe degli elementi di complessità tecnica importanti. Infine l'opera "referenza 3" non sarebbe un'autoreferenza, perché non si tratterebbe di un'opera che la ricorrente ha realizzato per sé stessa, bensì di un progetto che la ricorrente ha realizzato per la CC._____ SA. Il fatto che un membro del Consiglio d'amministrazione della ricorrente sia anche membro del Consiglio d'amministrazione della CC._____ SA sarebbe assolutamente ininfluente ai fini del giudizio. La motivazione del convenuto costituirebbe dunque un formalismo eccessivo.

3.2

Il convenuto invece fa valere che le opere riportate dalla ricorrente non sarebbero "strade di montagna" ai sensi delle referenze richieste dal committente. Nella realizzazione di una strada di montagna si dovrebbe infatti intervenire proprio sulla montagna (con presenza di roccia, acqua falda e di superficie) e la strada andrebbe adattata alla situazione morfologica esistente. In particolare la Strada "referenza 2" e la Strada "referenza 1" non sarebbero strade di montagna comparabili a quelle oggetto del concorso. La prima sarebbe infatti una strada di servizio e più che altro una "pista" realizzata nel contesto di un deposito di materiale, mentre la seconda sarebbe una semplice strada di campagna praticamente pianeggiante. La decisione del convenuto di non considerare tali strade come di montagna sarebbe pertanto oggettiva e giustificata. In più per quanto riguarda l'opera nell'ambito della realizzazione della "referenza 3" si tratterebbe di un'autoreferenza, poiché – la stessa non sarebbe stata eseguita per un terzo. Infatti l'ing. EE._____ sarebbe presidente del Consiglio d'amministrazione della CC._____ SA, ossia della committente dell'opera stessa, e al contempo anche il presidente del Consiglio d'amministrazione e direttore generale della ricorrente. Trattandosi di un'autoreferenza tale progetto secondo la giurisprudenza non potrebbe dunque essere ammesso. Infine il geometra BB._____, indicato dalla ricorrente come persona che intendeva impiegare nell'esecuzione del mandato, non avrebbe ricoperto il ruolo di direzione lavori nelle tre referenze indicate dalla ricorrente, ma solamente il ruolo di assistente del direttore dei lavori. Di conseguenza il geometra BB._____ non soddisferebbe i criteri d'idoneità richiesti dal bando per la direzione dei lavori.

3.3

L'appalto in questione riguarda la direzione lavori durante circa otto anni dei lavori di ristrutturazione di una strada di montagna lunga circa 10,3 km che da C._____ (quota 355 m) – superando un dislivello di oltre 1000 m e attraversando boschi, rocce e piccoli torrenti – porta fino a FF._____ (quota 1'405 m). Si tratta dunque di una strada con una pendenza longitudinale importante (oltre il 10% di media), il cui risanamento richiede degli interventi direttamente sulla montagna come per esempio lo sbancamento di roccia, la costruzione di muri di sostegno, e parapetti, la posa di tombini con tanto di imbocco e sbocco per lo smaltimento delle acque ecc. (cfr. progetto di massima in doc. 2 pagg. 16, 36, 39, 49 convenuto). Pertanto, l'esperienza riguardo le strade di montagna richiesta nei criteri d'idoneità va intesa alla luce del quadro appena esposto. Come si vedrà di seguito, due delle tre opere indicate dalla ricorrente non possono essere considerate come referenze adatte a dimostrare l'esperienza richiesta e quindi a soddisfare i criteri d'idoneità indicati nel bando di concorso risp. nel capitolato d'offerta:

3.3.1

La strada "referenza 1" è di gran lunga pianeggiante e non può essere paragonata ad una strada con una pendenza longitudinale come quella in oggetto nella presente procedura d'appalto. Nelle immagini infatti non si intravede neppure una montagna (cfr. doc. 12A ricorrente e doc. 20 convenuto). Il fatto che sarebbe stato necessario costruire anche terrapieni artificiali e canali d'evacuazione delle acque all'avviso di questo tribunale non è sufficiente per definire tale opera una strada di montagna.

3.3.2

L'opera "referenza 2" è una strada di servizio intorno a una collina costruita artificialmente con del materiale di deposito, per cui – come giustamente afferma il convenuto – non si trattava di intervenire direttamente sulla montagna, tenendo conto della situazione geologica e morfologica esistente della stessa (cfr. doc. 12B ricorrente). Dunque anche quest'opera non può essere considerata una strada di montagna ai sensi del bando di concorso.

3.3.3

La strada "referenza 3" è stata realizzata su un pendio e dal suo carattere può essere classificata come strada di montagna (cfr. doc. 12C ricorrente), per cui a prima vista è un'opera atta a comprovare l'esperienza richiesta.

3.4

Tuttavia, riguardo alla strada "referenza 3" è controverso tra le parti se tale opera rappresenta un'autoreferenza che non può essere considerata valida. In questo contesto va specificato quanto segue:

3.4.1

Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (cfr. decisione del tribunale amministrativo del Canton Ticino 52.2021.246 del 6 settembre 2021 consid. 3.1 con ulteriori riferimenti). Di regola, oggetto delle referenze devono essere opere effettuate per un terzo, diverso dall'imprenditore (cfr. decisione del tribunale amministrativo del Canton Ticino, 52.2015.78 del 28 maggio 2015 consid. 4.2). Ciò poiché la corretta valutazione delle referenze presuppone sempre una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo del Canton Argovia [AGVE 2000, 291] e del Tribunale amministrativo del Canton Lucerna [LGVE 2002-II-9]).

3.4.2

Nel caso concreto, la ricorrente per dimostrare la propria idoneità ha addotto quale referenza un progetto eseguito per la CC._____ SA, il quale presidente è allo stesso tempo il presidente della stessa ricorrente. Da un lato non si tratta di un'autoreferenza vera e propria, poiché la ricorrente non ha eseguito l'opera per sé stessa. D'altronde, in queste circostanze, è convincente l'argomentazione del convenuto secondo la quale gli esiti degli accertamenti su tale referenza non potrebbero essere apprezzati in modo oggettivo e neutrale. La ragione risiede nel fatto che a fornire le informazioni richieste è la stessa persona che presiede e dirige la ditta ricorrente (cfr. inoltre anche la decisione del tribunale del Canton Ticino 52.2021.246 del 6 settembre 2021 consid. 3.4). In più, nel caso in esame, è anche da tener conto del fatto che la ricorrente e la CC._____ SA fanno parte del DD._____ Group (un gruppo multidisciplinare […]). Essendo controllate dallo stesso gruppo – apertamente volto a perseguire un obiettivo comune – e avendo come presidente la stessa persona, l'oggettività delle informazioni della CC._____ SA riguardo al progetto eseguito dalla ricorrente all'avviso di questo tribunale non possono essere considerate oggettive e neutrali, per cui tale referenza non può essere considerata valida. E anche se potesse essere considerata come tale, non basterebbe a soddisfare i criteri d'idoneità secondo i quali sono necessarie tre referenze e non solo una.

3.5

Inoltre, la ricorrente non è stata in grado di smentire la constatazione del convenuto secondo cui il geometra BB._____ avrebbe lavorato solo come assistente del capocantiere nei tre lavori indicati. Va dunque affermato che la ricorrente non soddisfa i criteri d'idoneità indicati nel bando di concorso risp. nel capitolato d'offerta al punto 2.4.

3.6

Contrariamente a quello che sostiene la ricorrente non è decisivo se il grado di difficoltà per la costruzione delle strade indicate dalla stessa come referenze è effettivamente maggiore a quelle messe in appalto con la procedura in oggetto. Ciò che è rilevante è che la ricorrente non può dimostrare di avere l'esperienza necessaria nella costruzione di strade di montagna, per cui già per questo motivo e a prescindere dal grado di difficoltà delle opere inoltrate, non soddisfa i criteri d'idoneità. Già per questo motivo l'esclusione della ricorrente dalla gara d'appalto è giustificata.

4.

Come ulteriore motivo per l'esclusione della ricorrente dalla procedura d'appalto la decisione impugnata indica anche il fatto che l'offerta della ricorrente non sarebbe completa, per cui di seguito sarà esaminata l'ammissibilità di tale motivazione.

4.1

La ricorrente sostiene che non era specificato che il calcolo dei costi andava ripartito nei capitoli e nei sottocapitoli elencati nel bando. A parte ciò, la ricorrente nella risposta alla richiesta da parte dell'UFPN avrebbe elencato le ore impiegate per le prestazioni ripartendole in: appalti/lavori da capomastro; appalti/lavori pavimentazione; direzione lavori fase preparatoria; direzione lavori fase esecutiva; direzione lavori fase conclusiva. La ricorrente avrebbe poi esposto in dettaglio quali sarebbero stati i criteri per l'allestimento dell'offerta, facendo riferimento alla norma SIA 103 che costituirebbe l'elemento base per le calcolazioni per questo tipo di offerta. Dunque non vi sarebbe nessun elemento che permetterebbe di affermare, se non applicando un formalismo eccessivo e sconfinando nell'arbitrio, che la risposta data dalla ricorrente non risponderebbe perfettamente ai requisiti stabiliti dalla gara. Inoltre la ricorrente fa valere che il prezzo doveva essere indicato su base forfettaria, motivo per cui il calcolo delle ore di lavoro sarebbe irrilevante, poiché secondo i documenti di gara non era prevista alcuna remunerazione aggiuntiva per i costi che superavano la stima preliminare. In più la sua offerta non costituirebbe un'offerta in sottocosto, sebbene il prezzo da lei proposto fosse significativamente inferiore a quello degli altri offerenti. Il calcolo dipenderebbe direttamente dal grado di difficoltà assegnato all'opera e il prezzo della ricorrente sarebbe conseguente con il fatto che avrebbe attribuito al lavoro il grado di difficoltà N = 0.6 (lavoro semplice). In ogni caso, la ricorrente contesta che il mandato non sarebbe potuto essere eseguito così come offerto e sostiene che se dall'esecuzione del mandato avesse dovuto sopportare una perdita, questo farebbe parte del rischio che lei stessa si sarebbe assunta al momento della presentazione dell'offerta. In ogni caso l'offerta della ricorrente sarebbe stata da valutare nel contesto dei criteri d'aggiudicazione, per cui l'esclusione della ricorrente non sarebbe giustificata.

4.2

Il convenuto invece è dell'opinione che il calcolo dei costi inoltrato con l'offerta dalla ricorrente non adempirebbe ai requisiti indicati nel bando, perché sarebbe stato realizzato sulla base di una semplice stima delle ore totali, senza entrare nel dettaglio delle singole prestazioni e non sarebbe stato suddiviso nei capitoli/sottocapitoli come indicato nel bando. L'offerta della ricorrente sarebbe dunque incompleta e perciò stata esclusa. Inoltre il mandato non sarebbe eseguibile così come offerto, poiché nel calcolo delle ore effettuato dalla ricorrente non sarebbero stati considerati, risp. sarebbero stati sottovalutati gli oneri necessari.

4.3

Giusta l'art. 26 Oap un committente che riceve un’offerta insolitamente più bassa delle altre, può chiedere spiegazioni all’offerente per accertarsi che quest’ultimo rispetti le condizioni di partecipazione e sia in grado di soddisfare le condizioni della commessa. Se l'offerente non può o non è in grado di garantire in modo convincente il rispetto di tali condizioni e di dissipare eventuali dubbi sulla corretta esecuzione del contratto, l'offerta può essere esclusa. Le offerte insolitamente basse non pongono di per sé un problema ai sensi della legge sugli appalti pubblici e sono in linea di principio ammissibili, a condizione che siano soddisfatte le condizioni di partecipazione e i criteri di idoneità. Pertanto, anche in caso di grandi differenze di prezzo, l'amministrazione aggiudicatrice non può semplicemente escludere un'offerta in sottocosto dall'aggiudicazione. Essa è tenuta a chiarire in misura ragionevole se l'offerta particolarmente conveniente è fattibile al prezzo offerto (cfr. anche Friedli, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Trüeb [ed.], Zurigo/Basilea/Ginevra 2020, art. 38 marg. 11 segg.). L'esclusione di un'offerta insolitamente bassa può essere disposta in singoli casi se l'offerente non è in grado di dimostrare, su richiesta, di soddisfare le condizioni di partecipazione e inoltre non offre alcuna garanzia che i servizi offerti saranno forniti in conformità al contratto (cfr. Friedli, loc. cit. marg. 14).

4.3.1

Il capitolato d'offerta al punto 4 (cfr. doc. 4 pag. 11 convenuto) pretendeva l'inoltro di "un calcolo dettagliato dei costi ripartito nei capitoli riportati sotto". I capitoli riguardanti la direzione locale dei lavori riportati di seguito erano: Fase preparatoria; fase esecutiva; fase conclusiva. I numerosi sottocapitoli delle tre fasi summenzionate erano indicati invece al punto 3.2 del capitolato d'offerta (cfr. doc. 4 pag. 8-10 convenuto). Dagli atti risulta che il calcolo dei costi inoltrato dalla ricorrente riguardo alla direzione lavori riportava solamente le posizioni dei capitoli (fase preparatoria, fase esecutiva, fase conclusiva) e non indicava invece le singole prestazioni richieste elencate nei sottocapitoli (cfr. doc. 13 convenuto), come invece hanno fatto altri concorrenti (cfr. i doc. 5, 6, 7, 8, 11 convenuto). In più il prezzo offerto della ricorrente risultava 58.8% inferiore a quello offerto dal secondo classificato, ovvero dall'aggiudicatario (Consorzio H._____) e 66.8% inferiore al preventivo dell'UFPN (cfr. doc. 14 convenuto). L'offerta della ricorrente era dunque insolitamente bassa. Anche in merito al dispendio orario l'offerta della ricorrente si differenziava in modo importante dalle altre: mentre il preventivo dell'UFPN prevedeva un dispendio orario tra 4'000 e 5'000 ore e le offerte inoltrate dagli altri concorrenti un tale tra 3'750 e 6'800 ore, la ricorrente nella sua offerta aveva invece previsto di eseguire il mandato con un totale di solamente 2'200 ore. Dato che l'offerta della ricorrente risultava di gran lunga inferiore a quella degli altri offerenti, ma il suo calcolo dei costi non era abbastanza dettagliato, nel senso che non era possibile evincere i costi e le ore che la ricorrente attribuiva a tutte le singole prestazioni elencate nei sottocapitoli, è comprensibile che l'UFPN avesse dei forti dubbi che la ricorrente sarebbe stata in grado di eseguire il mandato così come offerto e volesse dunque accertare che la ricorrente non avesse sottovalutato la portata del lavoro da svolgere. La richiesta dell'UFPN di informazioni aggiuntive riguardo al calcolo dei costi per accertare l'adempimento delle condizioni di partecipazione era dunque giustificata.

4.3.2

Con lettera del 14 dicembre 2021 l'UFPN ha informato la ricorrente che la sua offerta era di gran lunga più bassa rispetto al preventivo e a tutte le altre offerte ricevute, il che faceva pensare che essa avesse sottovalutato le prestazioni richieste. Inoltre l'UFPN ha reso attenta la ricorrente del fatto che il calcolo da lei inoltrato era al quanto sommario, pregandola di fornire il calcolo dettagliato delle prestazioni, elencando per tutte le singole prestazioni richieste nel capitolato (riprendendo l'elenco esposto nel capitolato), il calcolo dettagliato delle ore, il personale impiegato e la relativa tariffa adottata (cfr. doc. 14 convenuto). All'avviso di questo tribunale, pur ammettendo che dal capitolato d'offerta non era chiaro che il calcolo dettagliato dei costi avrebbe dovuto contenere anche le prestazioni riportate nei sottocapitoli, al più tardi con la lettera del 14 dicembre 2021 la ricorrente avrebbe dovuto essere cosciente che l'UFPN richiedeva un calcolo dettagliato, nel quale andavano riprese tutte le prestazioni richieste, incluse quelle elencate nei sottocapitoli. Nonostante ciò, nella sua risposta del 23 dicembre 2021 la ricorrente (oltre ad aver corretto il calcolo iniziale, dichiarando che erano necessarie 2'543 ore invece di 2'200) non ha fatto alcun riferimento alle singole prestazioni richieste nei sottocapitoli. Essa si è invece limitata a indicare le ore e la tariffa in merito alle tre fasi principali e a spiegare il metodo di calcolo (cfr. doc. 16 convenuto). Con ciò non ha fornito le informazioni richieste. Inoltre non avendo elencato tutte le singole prestazioni per il convenuto non era possibile accertare se la ricorrente era in grado di fornire i servizi in conformità al contratto. In altre parole la ricorrente non ha dimostrato in modo convincente di soddisfare le condizioni di partecipazione, così da poter eliminare i dubbi (giustificati) del convenuto che essa avrebbe potuto eseguire il mandato come offerto. In conclusione non è dunque da obbiettare se il convenuto ha ritenuto incompleta la sua offerta e di conseguenza l'ha esclusa dalla gara (anche) per questo motivo.

4.4

Come già spiegato nelle considerazioni di cui sopra (vedi consid. 3.6), il grado di difficoltà delle opere messe in appalto non è rilevante ai fini del giudizio. Avendo infatti accertato che la ricorrente non adempie i criteri d'idoneità e inoltre la sua offerta è incompleta, non vi è spazio per l'argomentazione della ricorrente, secondo la quale la differenza delle ore da lei calcolate è giustificata dal grado di difficoltà ridotto da lei attribuito ai lavori da svolgere a norma dell'art. 103 SIA (0.6) rispetto a quello degli altri concorrenti (probabilmente 1 o superiore a 1). La richiesta della ricorrente di far fare una perizia volta a valutare il grado di difficoltà dei lavori messi in appalto ai sensi dell'art. 103 della norma SIA è dunque respinta.

4.5

Si può quindi affermare che l'esclusione della ricorrente dalla gara d'appalto è giustificata sia perché la ricorrente non soddisfa i criteri d'idoneità, sia per il fatto che la sua offerta era incompleta. Sotto questo punto di vista la decisione impugnata non è dunque criticabile.

5.

Di seguito bisognerà esaminare se vi sono (altri) motivi per costatare l'illegalità della decisione impugnata risp. della procedura di gara.

5.1

La ricorrente sostiene che la procedura sarebbe da ritenere viziata dall'inizio via, poiché il convenuto non avrebbe vietato all'E._____ SA di partecipare alla gara. Infatti l'E._____ SA, avendo ricevuto l'incarico di allestire il progetto di massima, avrebbe svolto l'intera prima fase progettuale e avrebbe acquisito delle conoscenze specifiche del progetto che di seguito l'avrebbero portata in situazione di evidente vantaggio nei confronti degli altri concorrenti. Perciò il convenuto non avrebbe potuto aggiudicare l'appalto al Consorzio H._____, composto dalle ditte E._____ SA e la X._____ Y._____ SA. Facendo ciò il convenuto avrebbe violato il principio di parità di trattamento dei concorrenti e avrebbe agito arbitrariamente.

5.2

Il convenuto sostiene invece che se l'esclusione della ricorrente risultasse giustificata, quest'ultima non sarebbe più legittimata a contestare l'aggiudicazione e di conseguenza non sarebbe più necessario entrare nel merito delle censure relative all'aggiudicazione. A parte questo il progetto di massima sarebbe stato messo a disposizione a tutti gli offerenti, per cui non si potrebbe affermare che il Consorzio H._____ abbia avuto un vantaggio.

5.3

In merito alle obbiezioni contro l'aggiudicazione, e in particolare la mancata esclusione del Consorzio H._____ dalla gara d'appalto a causa di una partecipazione inammissibile a più fasi di uno stesso procedimento (in tedesco: Vorbefassung; di seguito: partecipazione preliminare o coinvolgimento preliminare), bisogna distinguere tra la tempestività del reclamo e la legittimazione della ricorrente di contestare l'aggiudicazione.

5.3.1

Gli offerenti che partecipano a una gara d'appalto possono in linea di principio sollevare motivi di esclusione nei confronti di altri offerenti, tra cui anche il reclamo della partecipazione preliminare illecita. Tali reclami però – analogamente all'obiezione di parzialità – devono essere sollevati immediatamente, cioè in linea di principio nel momento in cui l'interessato viene a conoscenza dei fatti che depongono a favore di una tale partecipazione (cfr. decisione del tribunale cantonale del Canton Lucerna 7H 14 124 del 23 luglio 2014 con ulteriori rinvii). Dal verbale dell'apertura delle offerte del 29 novembre 2021 non era possibile evincere che al Consorzio H._____ partecipasse anche l'E._____ SA (cfr. doc. 7 ricorrente). È dunque verosimile che la ricorrente abbia preso conoscenza della partecipazione dell'E._____ SA alla gara d'appalto (in forma di Consorzio con la X._____ e Y._____ SA) solo al momento della decisione del 23 maggio 2022, per cui non le sarebbe stato possibile opporsi contro la partecipazione dell'E._____ SA già nell'ambito della fase di pubblicazione. La tempestività del reclamo è dunque data.

5.3.2

In generale, la legittimità è data se il ricorrente, in quanto offerente non aggiudicatario, ha una reale possibilità di aggiudicarsi l'appalto se il suo ricorso viene accolto; se questo è il caso deve essere valutato sulla base delle richieste e dei reclami del ricorrente. La legittimità di un ricorrente con l'offerta economicamente più vantaggiosa è principalmente data, poiché si sarebbe aggiudicato l'appalto se la sua esclusione dalla procedura di aggiudicazione da parte del convenuto non fosse stata legittima (cfr. le STA U 21 17 del 28 giugno 2021 consid. 1.5, U 21 85 del 18 gennaio 2022 consid. 1.5). Nel caso in esame, la ricorrente ha inoltrato l'offerta economicamente più vantaggiosa. Avendo però constatato che la sua esclusione è legittima (vedi consid. 3 e 4 di cui sopra), la ricorrente – anche nel caso in cui il contratto d'appalto con l'aggiudicatario non sia ancora stato sottoscritto – non ha (più) la possibilità di aggiudicarsi l'appalto, per cui non è legittimata a contestare la decisione di aggiudicazione, ovvero a contestare l'aggiudicazione al Consorzio H._____. Ne discende che questo tribunale non deve entrare nel merito delle obbiezioni sollevate dalla ricorrente contro l'aggiudicatario.

5.4

Per ragioni di trasparenza e di sicurezza giuridica questo tribunale ci tiene però a precisare quanto segue:

5.4.1

Ai sensi dell'art. 22 cpv. 1 lett. m Lap un'offerta viene esclusa dall'aggiudicazione se l'offerente ha partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 Lap. Secondo detta norma persone e imprese non possono partecipare quali offerenti alla procedura, se: hanno preparato la documentazione di gara (lett. a); hanno collaborato alla preparazione di aggiudicazione in misura tale da aver beneficiato di un considerevole vantaggio non compensabile dal committente oppure da poter influire sull'aggiudicazione a proprio favore (lett. b). Secondo la giurisprudenza del Tribunale amministrativo un committente non può richiedere o sollecitare consulenze, in modo tale da ostacolare la concorrenza, da parte di un'impresa che a sua volta ha un interesse commerciale nell'aggiudicazione dell'appalto in questione. In particolare, deve sempre garantire che una determinata impresa non possa influenzare la gara d'appalto a suo favore, adeguando ad esempio il contenuto del concorso o la documentazione di gara alle sue particolari competenze o preferenze. La misura e l'intensità della partecipazione alla fase preparatoria di una gara d'appalto deve quindi essere limitata. Sarebbe inammissibile se un'impresa venisse dapprima incaricata in modo più o meno completo della pianificazione e/o della progettazione, il committente le affidasse poi la preparazione della documentazione di gara e la stessa impresa venisse poi ammessa o addirittura invitata a presentare un'offerta. Al contrario, fornire informazioni, aiutare a elaborare dettagli progettuali, ma anche la preparazione di studi e progetti preliminari o l'elaborazione di progetti di massima, non implica per forza un coinvolgimento preliminare illecito che vieterebbe in ogni caso la partecipazione alla successiva gara d'appalto, a condizione che siano previsti meccanismi adeguati – come il diritto di prendere visione dei documenti pertinenti, la fornitura di informazioni esaurienti o la fissazione di termini d'inoltro sufficientemente lunghi – per dare agli altri offerenti ancora la possibilità di compensare l'eventuale mancanza di conoscenza. Se tale compensazione non può più essere raggiunta, il coinvolgimento preliminare dell'impresa in questione deve essere considerato una violazione dei principi di trasparenza e della parità di trattamento, elementari nelle procedure d'appalto (cfr. art. 1 cpv. 2 lett. b e lett. d Lap), che comporta obbligatoriamente l'esclusione di tale offerta (cfr. le STA U 20 24 del 3 giugno 2020 consid. 3.2.2, U 13 91 del 20 dicembre 2013 consid. 3, Häner, op. cit., art. 14 marg. 6 segg.).

5.4.2

Secondo la ricorrente l'E._____ SA – avendo elaborato il progetto di massima – avrebbe avuto dei vantaggi rispetto agli altri offerenti, quali la disposizione di una documentazione di base più ampia, di rilievi effettuati sui terreni (anche settoriali) nonché di valutazioni che gli altri offerenti non avrebbero effettuato. Il convenuto ha dichiarato esplicitamente che l'E._____ SA non ha partecipato alla stesura del bando di concorso per la direzione lavori nell'ambito del risanamento della strada in oggetto e nemmeno nella definizione dei criteri d'idoneità e/o di aggiudicazione. Inoltre, sempre secondo le dichiarazioni del convenuto, l'E._____ SA non ha raccolto piani e rapporti nei diversi ambiti del progetto, non ha raccolta alcuna documentazione per le decisioni preliminare della committente e neppure ha proposto adeguamenti alle condizioni quadro. Questo tribunale non ha motivo di ritenere false queste dichiarazioni, per cui può constatare che l'E._____ SA ha preparato solamente il progetto di massima, ma non i documenti di gara. Il progetto di massima è stato messo a disposizione di tutti gli offerenti. Questo ha permesso agli altri offerenti di compensare la mancanza di conoscenza. D'altronde dagli atti risulta che per la realizzazione del progetto di massima l'E._____ SA era strettamente in contatto con l'UFPN ossia con l'ing. Z._____ (cfr. il contratto per prestazioni d'Ingegnere forestale in doc. 21 convenuto). Questo fatto però non basta a comprovare un vantaggio concreto dell'E._____ SA rispetto agli altri offerenti. Di conseguenza non risulta che l'E._____ SA o il suo consorzio, che ha ricevuto l'aggiudicazione, sia stato in grado di influenzare in qualche modo la gara d'appalto a proprio favore grazie al suo precedente coinvolgimento nel progetto, motivo per cui, all'avviso di questo tribunale, l'aggiudicatario non doveva per forza essere escluso dalla procedura d'appalto.

5.4.3

Inoltre, è irrilevante che l'aggiudicatario non abbia allegato un calcolo dettagliato delle ore che soddisfa tutti i requisiti secondo la lettera del 14 dicembre 2021 alla ricorrente. Dagli atti si può evincere che, l'aggiudicatario ha allegato un calcolo dettagliato dei costi elencando anche i numerosi sottocapitoli, per cui la sua offerta è da ritenere completa ai sensi del bando di concorso. Il capitolato d'offerta infatti chiedeva un calcolo dettagliato dei costi e non delle ore (cfr. doc. 4 convenuto). A parte questo, e a differenza della ricorrente che aveva fatto solo una stima oraria e non aveva inoltrato un calcolo dettagliato dei costi, l'aggiudicatario non doveva giustificare un'offerta insolitamente bassa e non vi era alcun dubbio che esso avesse in qualche modo sottovalutato le prestazioni richieste.

5.4.4

Infine, è vero che due altri offerenti (il consorzio Ingegneri S._____ e lo studio U._____ SA) hanno presentato un calcolo dei costi basato su un calcolo delle ore secondo la norma SIA 103, simile a quello della ricorrente (cfr. doc. 9 pag. 38 e segg. e l'allegato al doc. 12 convenuto), che però a differenza della ricorrente non sono stati esclusi. Tuttavia, questi due offerenti hanno offerto il prezzo più alto risp. il secondo più alto, e non sarebbero comunque entrati in considerazione in qualità di aggiudicatari. Motivo per cui, a differenza della ricorrente, non è stato necessario verificare in modo più approfondito se questi rispettassero le condizioni di partecipazione.

5.5

Va dunque affermato che non vi è stata alcuna violazione dei principi di trasparenza e/o della parità di trattamento da parte del convenuto.

6.

Riassumendo, le referenze inoltrate dalla ricorrente e precisamente la strada "referenza 1" e la strada "referenza 2" non possono essere qualificate come strade di montagna e non sono dunque adatte a dimostrare l'esperienza richiesta dai criteri d'idoneità. Inoltre, per quanto riguarda la "referenza 3" (opera eseguita dalla ricorrente per la CC._____ SA) l'oggettività e la neutralità delle informazioni richieste in merito a tale opera non sono date vista l'identità del presidente del committente (CC._____ SA) e della ricorrente e il fatto che entrambe le ditte appartengono al DD._____ Group. Nel caso concreto l'offerta della ricorrente risultava inoltre insolitamente più bassa rispetto alle altre, per cui il convenuto ha giustamente chiesto delle informazioni esplicative in merito. Non avendo la ricorrente fornito, su richiesta, un calcolo dettagliato dei costi, la sua offerta va ritenuta incompleta già per questo motivo. A parte questo, la risposta della ricorrente non era adatta né a garantire l'adempimento delle condizioni di partecipazione, né a dissipare i dubbi (giustificati) del convenuto che la stessa avesse sottovalutato le prestazioni richieste. In conclusione il convenuto ha giustamente escluso la ricorrente dalla procedura d'appalto, per cui il ricorso e concretamente il petito n. 1 va respinto. Essendo l'esclusione giustificata, la ricorrente non è legittimata a contestare l'aggiudicazione al Consorzio H._____. In ogni modo i suoi reclami andrebbero comunque respinti, poiché non vi è stata nessuna violazione dei principi di trasparenza e/o della parità di trattamento da parte del convenuto.

6.1

Detto questo, non è necessario esaminare se la ricorrente – se fosse stata ammessa alla procedura d'appalto e dopo aver valutato i criteri di aggiudicazione – avrebbe ottenuto l'aggiudicazione.

6.2

Infine, visto l'esito di cui sopra, non è nemmeno necessario esaminare le richieste di risarcimento della ricorrente. A parte ciò, questo tribunale non avrebbe potuto entrare nel merito di tali richieste, poiché innanzitutto sono state avanzate solo nella replica risp. dopo la scadenza del termine di ricorso e quindi rappresentano un'estensione inammissibile dei petiti (cfr. STA R 17 57 del consid. 2a) e secondariamente perché tali richieste avrebbero dovuto essere avanzate nell'ambito di una procedura d'azione (art. 30 Lap in combinato disposto con art. 6 cpv. 1 della Legge sulla responsabilità dello stato [LRS; CSC 170.050] e art. 63 cpv. 1 lett. c LGA).

7.

Visto l'esito del ricorso le spese della presente procedura devono essere addebitate alla ricorrente (art. 73 cpv. 1 LGA). In considerazione dell'importo dell'offerta di circa CHF 182'802.00, del volume medio e della difficoltà non troppo elevata del caso, la tassa di stato viene fissata a CHF 2'500.00. Al convenuto non spettano ripetibili, poiché vincente nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali (art. 78 cpv. 2 LGA).

Dispositivo

III. Per questi motivi il Tribunale giudica:

1. Il ricorso è respinto per quanto è ricevibile.

2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali:

- una tassa di Stato di

CHF

2'500.00

- e le spese di cancelleria di

CHF

482.00

totale

CHF

2'982.00

Tali spese sono poste a carico di A._____ Ltd B._____.

3. Non vengono assegnate spese ripetibili.

4. [Vie di diritto]

5. [Comunicazione]

Art. 29 SubGart. 29 SubGart. 29 Lap

Art. 64 IVöBart. 64 IVöBart. 64 CIAP

Art. 22 SubGart. 22 SubGart. 22 Lap

Art. 26 SubVart. 26 SubVart. 26 Oap

Art. 22 SubGart. 22 SubGart. 22 Lap

Art. 12 SubGart. 12 SubGart. 12 Lap

Art. 30 SubGart. 30 SubGart. 30 Lap

Art. 63 VRGart. 63 VRGart. 63 LGA

Art. 73 VRGart. 73 VRGart. 73 LGA

Art. 78 VRGart. 78 VRGart. 78 LGA