banca - consigli d'investimento - responsabilità per malversazioni di un suo ausiliario - dichiarazione di scarico

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Numero d'incarto:

10.2004.24

Data decisione, Autorità:

16.06.2006, IICCA

Titolo:

banca - consigli d'investimento - responsabilità per malversazioni di un suo ausiliario - dichiarazione di scarico

BANCA

RESPONSABILITÀ

RESPONSABILITÀ DELL'AUSILIARIO

art. 38 CO

art. 100 cpv. 1 CO

art. 101 cpv. 3 CO

art. 394 CO

art. 397 CO

art. 398 CO

Incarto n.

10.2004.24

Lugano

16 giugno

2006/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per giudicare nella causa promossa

direttamente in appello, con petizione 14 dicembre 2004, da

AT 1

rappr. da RA 1

contro

CV 1

rappr. da RA 2

con cui

l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 571’745.-

oltre interessi al 5% dal 9 novembre 1998, domanda avversata dalla controparte

che ha postulato la reiezione della petizione;

completato

lo scambio degli allegati preliminari;

esperita

l'istruttoria di causa;

preso atto

che le parti hanno dichiarato di rinunciare al dibattimento finale indetto per

il 22 febbraio 2006, riservandosi tuttavia la facoltà di introdurre, entro

quella medesima data, i loro rispettivi allegati conclusionali;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con

la petizione in rassegna AT 1, titolare dall’aprile 1992 del conto n. __________

__________ presso il CV 1 di __________ (cfr. doc.

B), ha chiesto la condanna di CV 1 al pagamento di fr. 571’745.- oltre

interessi al 5% dal 9 novembre 1998, importo corrispondente al controvalore a

quella data di US$ 410'000.-, rilevando di essere stato vittima di

malversazioni da parte di un ausiliario della banca (art. 101 CO), l'allora

direttore__________, il quale tra il marzo 1995 ed il giugno 1997 gli aveva

consigliato di acquistare, per US$ 190'000.-, tutta una serie di azioni della

società K__________ __________ (doc. H-K) e nel gennaio 1998 lo aveva indotto a

concedere, per US$ 220'000.-, un mutuo di durata annuale alla società __________,

__________ (doc. G), somme queste che in seguito, se si prescinde dal

versamento degli interessi sul mutuo per i primi 5 mesi (US$ 9'578.54), non sono

più state rimborsate. L’attore fa pure rilevare che per tali fatti __________

sarebbe stato condannato per truffa, nell’ambito di una procedura penale in cui

egli si era costituito parte civile.

2. La

convenuta si è opposta alla petizione, sollevando innanzitutto l’eccezione di

prescrizione, giacché, a suo dire, le pretese fatte valere dall’attore, per le

quali non era stato firmato alcun mandato di gestione o di consulenza con il

cliente, erano di natura extracontrattuale ed anzi, a ben vedere, riguardavano

più che altro un investimento privato posto in atto tra l’attore e __________

esternamente all’istituto di credito. Essa ha pure sostenuto che l’attore le

aveva a suo tempo rilasciato un'ampia dichiarazione di scarico del suo operato

nell'ambito degli investimenti dei suoi averi (doc. M), mai impugnata. Nulla, a

suo dire, era in ogni caso dovuto per l’acquisto delle azioni K__________ H__________,

per il quale __________ nemmeno era stato condannato in sede penale. Pure

contestato infine era il tasso di cambio adottato dall’attore.

3. La

domanda con cui l’attore pretende il risarcimento del controvalore della somma

di US$ 190'000.- impiegata per l’acquisto delle azioni K__________ __________ (US$

40'000.- nel marzo 1995, US$ 50'000.- nel settembre 1995, US$ 25'000.-

nell’ottobre 1995 e US$ 75'000.- nel giugno 1997) deve senz’altro essere respinta.

A sostegno di questa pretesa, l’attore si era limitato ad addurre che __________,

che gli aveva consigliato l’investimento, era stato condannato per truffa per

questi fatti, di modo che si doveva senz’altro ritenere che questi lo avesse

ingannato astutamente ed in particolare gli avesse fatto credere che le azioni

acquistate, presentate come titoli di qualsiasi società quotata in borsa, erano

soggette alle normali oscillazioni del mercato, quando invece non avevano un

mercato ed erano solo “carta straccia” (petizione p. 5 e 7 seg.). Sennonché, contrariamente

a quanto addotto dall’attore, non è assolutamente vero che il suo consulente

sia stato condannato penalmente per questi fatti. Nella sentenza 9 giugno 2000

(doc. D) la Corte delle Assise criminali di __________ ha al contrario

rammentato che questa operazione iniziale era stata oggetto di un decreto di

abbandono del Procuratore Pubblico (p. 25), che non è però stato versato agli

atti e di cui non sono noti gli estremi. In tali circostanze, non avendo

l’attore provato in altro modo, segnatamente facendo capo a testimonianze,

quali siano state le circostanze che avevano condotto alla sottoscrizione da

parte sua delle azioni in questione rispettivamente le informazioni (in

particolare prospettive e rischi d’investimento) a lui fornite e che dunque il

consulente gli aveva effettivamente sottaciuto circostanze rilevanti o lo aveva

comunque ingannato a quel momento, questa Camera non è in grado di stabilire se

il comportamento del consulente sia stato tale da fondare un obbligo di

risarcimento da parte della convenuta. Il fatto che nella sentenza penale sia

stato indicato che la società K__________ __________ fosse priva di reale

attività, presentasse bilanci deficitari e che le azioni in questione fossero

prive di valore effettivo nonché di mercato (p. 3), non può in ogni caso

giovare all’attore, ritenuto che nulla permette di ritenere che a quel momento

il consulente fosse a conoscenza di questa circostanza, che invece gli era

nota, e gli è stata rimproverata successivamente, allorché aveva proposto la

sottoscrizione dei contratti di mutuo N__________ __________.

Nel

prosieguo di questo esposto ci si occuperà quindi unicamente dell’altra pretesa

fatta valere dall’attore, quella con cui si chiede il risarcimento del

controvalore del mutuo di US$ 220'000.-.

4. È a

ragione che l’attore rileva come nella già menzionata sentenza la Corte delle

Assise criminali abbia riconosciuto R__________ __________ colpevole di truffa

in danno di alcuni clienti della convenuta sottoscrittori dei contratti di

prestito N__________ __________ (p. 42), tra cui il qui attore (p. 3), e lo abbia

pertanto condannato alla pena di 3 anni e 9 mesi di reclusione (p. 43), oltre

che al rimborso di US$ 220'000.- al qui attore (p. 45). La Corte aveva in

sintesi evidenziato che i clienti della banca non avrebbero mai concesso i

mutui in questione se avessero saputo che, contrariamente a quanto garantito

dal loro consulente bancario, l’investimento non era per nulla sicuro (e anzi

era a rischio accresciuto di perdita integrale, come in effetti è avvenuto)

poiché la mutuataria era priva di capitale proprio e utilizzava i fondi

ricevuti in modo difforme da quanto assicurato, addirittura procedendo a

investimenti altamente speculativi in borsa; né lo avrebbero fatto se avessero

saputo che R__________ __________ non si preoccupava minimamente di verificare

il promesso impiego dei capitali raccolti (p. 37). Ritenuto che una sentenza

penale di condanna pronunciata nel Cantone fa stato per l’accertamento

dell’esistenza del fatto che ha costituito oggetto del giudizio penale se la

parte lesa si è costituita parte civile (art. 112 cpv. 1 CPC), e che in

concreto l’attore si è regolarmente costituito parte civile, è evidente che gli

accertamenti di fatto contenuti nella menzionata sentenza delle Assise sono

vincolanti per il giudice civile.

5. La

convenuta ha innanzitutto eccepito la prescrizione della pretesa attorea,

rilevando come la stessa, in assenza di un mandato di gestione o di consulenza

tra le parti, fosse di natura extracontrattuale (dunque con un termine di

prescrizione annuale) ed anzi riguardava più che altro un investimento privato

posto in atto, esternamente alla banca, tra l’attore e l’allora direttore della

filiale. L’eccezione è manifestamente infondata.

5.1 Secondo

la dottrina e la giurisprudenza, indipendentemente dalla natura giuridica delle

relazioni contrattuali esistenti tra il cliente ed la banca, il fatto che

quest’ultima, eventualmente per il tramite di un suo funzionario, abbia

formulato dei consigli d'investimento all'indirizzo del cliente nell’ambito

della sua attività professionale è in ogni caso tale da fondare un contratto di

mandato (cfr. Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse,

4. ed., p. 208; Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, p. 17 n.

30; DTF 110 II 360 consid. 5a, 115 II 62 consid. 3a, 119 II 333 consid.

7a; II CCA 1° dicembre 1997 inc. n. 12.97.47), sempre che non si possa

eventualmente ritenere che il contratto in questione sia stato direttamente

concluso con il funzionario stesso (II CCA 7 maggio 2002 inc. n.

10.1995.105-7).

Nel caso

di specie non è necessario stabilire se il fatto che le parti fossero legate

tra loro da varie convenzioni, ed in particolare da un contratto relativo all’apertura

di un conto e di un deposito e da una convenzione per investimenti fiduciari

(doc. B), fosse tale da comportare un obbligo generale di informazione da parte

della convenuta verso l’attore. È in effetti pacifico che il mutuo a favore

della società N__________ __________, così come gli altri investimenti da lui

eseguiti in precedenza, era stato proposto e dunque consigliato all’attore

dall’allora direttore della convenuta R__________ __________, il quale

nell’occasione aveva agito nell’ambito delle sue funzioni -senza per altro che

sia stato provato che la consulenza non sia avvenuta nei locali della banca-,

per cui è incontestabile che a quel momento tra la convenuta e l’attore si sia

instaurato un rapporto contrattuale, con in particolare l’obbligo per la banca,

sgorgante dagli art. 397 e 398 CO, di informare correttamente il cliente in

merito a quell’operazione. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, il

fatto che l’investimento proposto comportasse il bonifico di denaro (doc. G e 7)

a favore di altre entità giuridiche esterne alla banca non è di per sé tale da

far venir meno l’esistenza di un rapporto contrattuale tra le parti (così pure

nella DTF 110 II 360 citata), non essendo stato provato che il cliente

fosse stato reso edotto e fosse dunque cosciente che lo stesso non rientrava

nelle direttive di investimento dell’istituto di credito per cui l’operazione

avveniva al di fuori ed anzi contrariamente ai dettami della banca (dalla

testimonianza M__________ __________ non si evince se l’attore fosse

effettivamente uno dei clienti che erano stati pienamente informati). Ed allo

stesso modo, nonostante quanto preteso dalla convenuta, nessuna prova è stata

addotta a sostegno della tesi secondo cui nell’occasione il rapporto

contrattuale sarebbe stato concluso direttamente tra l’attore ed il funzionario

della convenuta, nell’ambito di una relazione privata tra loro, senza con ciò

un coinvolgimento della convenuta, la versione resa in tal senso dal teste M__________

__________, che nell’occasione si è limitato a riportare quanto gli sarebbe

stato dichiarato da R__________ __________, che a sua volta era interessato a

“sgravare” la sua posizione, essendo in effetti priva di forza probatoria (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 1 ad art. 237), tanto più che il teste era stato a suo tempo

denunciato dall’attore. In presenza di una relazione contrattuale tra le parti,

soggetta al termine di prescrizione decennale (art. 127 CO), l’eccezione di

prescrizione deve pertanto essere respinta.

5.2 L’eccezione

di prescrizione andrebbe in ogni caso disattesa anche qualora si volesse per

ipotesi ammettere il carattere extracontrattuale della pretesa fatta valere

dall’attore. In effetti giusta l’art. 60 cpv. 2 CO se l’azione di risarcimento

deriva da un atto punibile a riguardo del quale la legislazione penale

stabilisca una prescrizione più lunga -ciò che è sicuramente il caso nel caso

concreto in cui R__________ __________, che in quanto direttore della filiale

era anche da un punto di vista funzionale un organo della convenuta (II CCA

26 aprile 1993 inc. n. 97/92, 7 novembre 2001 inc. n. 12.2001.54; cfr. DTF

97 I 596 consid. 4a, 104 II 190 consid. 3b, 105 II 289 consid. 3-5), è stato

condannato per truffa, fattispecie questa che è soggetta ad un termine di

prescrizione di 15 anni (art. 70 cpv. 1 lett. b e art. 146 cpv. 1 CP)- questa

si applica anche all’azione civile.

6. La

convenuta ritiene che la sua responsabilità sarebbe in ogni caso esclusa a

seguito della sottoscrizione da parte dell’attore, il 9 novembre 1998, di una

“dichiarazione di scarico”, secondo cui questi "prende atto dalle scritture contabili che

gli investimenti dei suoi averi presso il __________, __________, sia per

modalità sia per completezza, sono stati eseguiti conformemente alle sue

disposizioni (ivi compreso il bonifico di USD 220'000 a favore della società __________)

perciò, apponendo la propria firma sul relativo estratto bancario, rilasciato

in data 9 novembre 1998, da pieno e totale discarico alla banca del proprio

operato" (doc. M). L’eccezione è infondata.

6.1 La

dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo di stabilire che nel diritto

societario -ma le conclusioni possono essere evidentemente estese a tutti i

campi del diritto- una dichiarazione di scarico è operante solo nella misura in

cui si riferisce a fatti che erano stati resi noti al debitore o che erano

comunque a sua conoscenza al momento in cui la stessa è stata resa (DTF

78 II 155, 95 II 320 consid. IV.2; ICCTF 29 giugno 2005 4C.107/2005; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,

Schweizerisches Aktienrecht, p. 435 n. 129; Böckli, Schweizer

Aktienrecht, 3. ed., p. 2143 n. 451; Watter/Dubs, Der Déchargebeschluss,

in AJP 2001 p. 911 seg.; Bachmann, Aktienrechtliche

Verantwortlichkeit im Konkurs, in AJP 2003 p. 502; gli stessi principi

valgono del resto anche per una dichiarazione di ratifica: II CCA 4

gennaio 1991 inc. n. 2344, 22 gennaio 1996 inc. n. 10.95.75).

Nel caso

di specie, lo scopo della dichiarazione di scarico di cui al doc. M era

unicamente quello di ottenere dall’attore la conferma che il mutuo a favore

della N__________ __________ era avvenuto con il suo accordo, ciò che la

convenuta aveva motivo di dubitare (cfr. testimonianza M__________ __________).

Allorché ha sottoscritto quella dichiarazione, l’attore non era a conoscenza,

né avrebbe potuto esserlo in buona fede, del fatto che l’investimento

effettuato, a quel momento ancora in essere, si sarebbe risolto con una perdita

totale del capitale mutuato -ed anzi gli interessi per i primi 5 mesi gli erano

stati regolarmente corrisposti- in conseguenza delle manovre truffaldine poste

in atto da R__________ __________, circostanze queste per altro ignorate anche

dalla convenuta, la quale ha preso atto del carattere penale dell’agire di R__________

__________ solo 3 mesi dopo, nel gennaio 1999, ritenuto che nel dicembre 1998

non vi erano ancora concreti indizi di reato a suo carico (cfr. doc. E p. 4, P

p. 4 segg. e testimonianza M__________ __________). In tali circostanze, è

chiaro che la dichiarazione di scarico in parola non può impedire all’attore di

far valere le richieste formulate in questa sede.

6.2 Ma, a

prescindere da quanto precede, la dichiarazione di scarico in questione sarebbe

in ogni caso nulla in applicazione degli art. 100 cpv. 1 e 101 cpv. 3 CO,

disposizioni che dichiarano nulli i patti aventi per scopo di liberare

preventivamente dalla responsabilità dipendente da dolo o colpa grave il

debitore che agisce personalmente o tramite un ausiliario, ritenuto che per

accordi preventivi ai sensi di quelle norme si intendono quelli conclusi prima

del verificarsi del danno (ICCTF 4 febbraio 2000 4C.411/1999; Wiegand,

Basler Kommentar, 2. ed., N. 2 ad art. 100 CO). Nel caso di specie è

incontestabile da una parte che al momento in cui è stata sottoscritta la

dichiarazione di cui al doc. M il danno, corrispondente alla perdita del

capitale mutuato dall’attore, non si era ancora prodotto, lo stesso essendosi

verificato solo al momento in cui l’importo mutuato non è stato restituito alla

prevista scadenza del contratto, nel gennaio 1999, e dall’altra che R__________

__________ nell’occasione aveva agito dolosamente.

7. Per

il resto la convenuta non contesta seriamente di poter essere resa responsabile

per l’agire del suo ausiliario ex art. 101 CO, né ha preteso di aver provato

che questi nell’occasione aveva fatto uso di tutta la diligenza che il cliente

poteva attendersi da lei qualora essa avesse agito in prima persona o con i

suoi organi (Wiegand, op. cit., N. 15 ad art. 101 CO; Gauch/Schluep/Schmid/Rey,

Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol. II, 7. ed., n. 2873;

DTF 92 II 15 consid. 3, 113 II 424 consid. 1b; II CCA 25 gennaio

1996 inc. n. 10.95.80). La sua responsabilità deve pertanto essere di principio

ammessa.

8. In

punto al danno subito dall’attore, si deve osservare che lo stesso,

contrariamente a quanto preteso da quest’ultimo, non corrisponde tuttavia

all’intero importo mutuato di US$ 220'000.-. In effetti se la convenuta avesse

ossequiato i suoi obblighi di mandataria, la conseguenza sarebbe stata che

l’attore non avrebbe provveduto all’investimento. Questi deve pertanto venir

posto nella situazione in cui si troverebbe qualora l’investimento non si fosse

mai realizzato. Ciò significa che gli utili conseguiti in relazione all’affare,

in concreto quindi gli interessi di US$ 9'578.54 che gli sono stati versati per

Fatti

i primi 5 mesi (doc. 5-6), devono essere computati (ICCTF 25 febbraio

2005 4C.365/2004). Il danno subito dall’attore può quindi essere quantificato

in US$ 210'421.46.

9. All’attore

non si può infine rimproverare una concolpa per aver accettato l’operazione

propostagli da un funzionario che nel corso degli anni si era dimostrato

meritevole della sua fiducia, tanto più che l’investimento, nella misura in cui

prevedeva il versamento di un interesse del 10% annuale, neppure poteva essere

considerato a carattere speculativo. E nemmeno gli si può rimproverare di non

aver reclamato, come invece previsto dalle condizioni generali (doc. 8), entro

un mese dal ricevimento del relativo estratto conto, il fatto che l’operazione

in questione non fosse riportata negli estratti conto (cfr. ad es. doc. F2) non

essendo in ogni caso tale da destare in lui preoccupazioni particolari, atteso

che in quel genere di documenti, per espressa volontà della convenuta, non

erano indicati tutta una serie di operazioni, tra cui i crediti fiduciari, i

piani d’investimento, le operazioni in sospeso, ecc.. In tali circostanze non

vi è motivo -né del resto la convenuta l’ha preteso- di ridurre il risarcimento

a favore dell’attore, così che in definitiva la convenuta dev’essere condannata

a rifondergli la somma di US$ 210'421.46. Avendo l’attore chiesto la condanna

del convenuto a rifondergli in franchi svizzeri il debito allibrato in dollari

americani e non avendo egli provato che la somma in questione sarebbe stata da

lui immediatamente convertita in quest’ultima valuta, la conversione avviene al

tasso di cambio del giorno del giudizio (Rep. 1980 p. 67, 1983 p. 286; II

CCA 18 luglio 1995 inc. n. 12.95.162), e l’importo dovuto può essere

quantificato in fr. 259'121,40 (1.- US$ = fr. 1.23144). A tale somma devono

essere aggiunti gli interessi di mora del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) a far tempo

dalla data della petizione, prima valida interpellazione agli atti.

10. Ne

discende il parziale accoglimento della petizione.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati per le spese

gli art. 148 CPC e la LTG

dichiara e pronuncia

I. La

petizione 14 dicembre 2004 è parzialmente accolta.

§. Di conseguenza CV 1, __________,

è condannata a pagare a AT 1, __________ la somma di fr. 259'121,40 oltre

interessi al 5% dal 14 dicembre 2004.

Considerandi

II. Le

spese giudiziarie, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 19'900.-

b)

spese fr.

100.

-

Totale

fr. 20'000.-

già

anticipate dall'attore, restano a suo carico in ragione di 5/9 e per la

rimanenza sono a carico della convenuta, a cui l’attore rifonderà fr. 5'000.- a

titolo di ripetibili parziali.

III. Intimazione:

-

-

terzi implicati

TE 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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