banca - consigli d'investimento - responsabilità per malversazioni di un suo funzionario - dichiarazione di scarico

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Numero d'incarto:

10.2004.8

Data decisione, Autorità:

16.06.2006, IICCA

Titolo:

banca - consigli d'investimento - responsabilità per malversazioni di un suo funzionario - dichiarazione di scarico

BANCA

RESPONSABILITÀ

RESPONSABILITÀ DELL'AUSILIARIO

art. 38 CO

art. 100 cpv. 1 CO

art. 101 cpv. 3 CO

art. 394 CO

art. 397 CO

art. 398 CO

Incarto n.

10.2004.8

Lugano

16 giugno 2006

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente,

Epiney-Colombo e Walser

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per giudicare nella causa promossa

direttamente in appello, con petizione 2 giugno 2004, da

AT 1

rappr. da RA 1

contro

CV 1

rappr. da RA 2

con cui

l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di US$ 175'000.-

oltre interessi al 5% dal 21 ottobre 2003, domanda avversata dalla controparte

che ha postulato la reiezione della petizione;

completato

lo scambio degli allegati preliminari;

esperita

l'istruttoria di causa;

citate le

parti al dibattimento finale, che ha avuto luogo il 21 marzo 2006;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con

la petizione in rassegna AT 1, titolare dal dicembre 1993 del conto n. __________

__________ presso il CV 1 di __________ (cfr. doc. B), ha chiesto la condanna di

CV 1 al pagamento di US$ 175'000.- più interessi al 5% dal 21 ottobre 2003,

rilevando di essere stato vittima di malversazioni da parte di un ausiliario della

banca (art. 101 CO), l'allora direttore__________, il quale nel gennaio 1998 lo

aveva indotto a concedere, per un tale importo, un mutuo di durata annuale alla

società N__________, __________ (doc. D, E), somma che in seguito, se si

prescinde dal versamento degli interessi per i primi 5 mesi (US$ 7'282.65), non

è più stata rimborsata. L’attore fa pure rilevare che per tali fatti R__________

__________ sarebbe stato condannato per truffa, nell’ambito di una procedura penale

in cui egli non si era però costituito parte civile.

2. La

convenuta si è opposta alla petizione, sollevando innanzitutto l’eccezione di

prescrizione, giacché, a suo dire, le pretese fatte valere dall’attore, per le

quali non era stato firmato alcun mandato di gestione o di consulenza con il

cliente, erano di natura extracontrattuale ed anzi, a ben vedere, riguardavano

più che altro un investimento privato posto in atto tra l’attore e R__________ __________

esternamente all’istituto di credito. Essa ha pure sostenuto che l’attore le

aveva a suo tempo rilasciato un'ampia dichiarazione di scarico del suo operato

nell'ambito degli investimenti dei suoi averi (doc. F), mai impugnata.

3. Effettivamente,

con la sentenza 9 giugno 2000 (doc. H) la Corte delle Assise criminali di __________

ha riconosciuto R__________ __________ colpevole di truffa in danno di alcuni

clienti della convenuta sottoscrittori dei contratti di prestito N__________ __________

(p. 42), tra cui il qui attore (p. 4), e lo ha pertanto condannato alla pena di

3 anni e 9 mesi di reclusione (p. 43). La Corte ha in sintesi evidenziato che i

clienti della banca non avrebbero mai concesso i mutui in questione se avessero

saputo che, contrariamente a quanto garantito dal loro consulente bancario,

l’investimento non era per nulla sicuro (e anzi era a rischio accresciuto di perdita

integrale, come in effetti è avvenuto) poiché la mutuataria era priva di

capitale proprio e utilizzava i fondi ricevuti in modo difforme da quanto

assicurato, addirittura procedendo a investimenti altamente speculativi in

borsa; né lo avrebbero fatto se avessero saputo che R__________ __________ non

si preoccupava minimamente di verificare il promesso impiego dei capitali

raccolti (p. 37).

Ora, se

di principio è vero che una sentenza penale di condanna fa stato per

l’accertamento dell’esistenza del fatto che ha costituito oggetto del giudizio

penale solo se la parte lesa si è costituita parte civile (art. 112 cpv. 1

CPC), e dunque in concreto la menzionata sentenza delle Assise non potrebbe giovare

all’attore, il quale, come detto, non si era costituito parte civile, è però

altrettanto vero che gli accertamenti e le considerazioni ivi esposti

rappresentano nondimeno un mezzo di prova di accresciuta rilevanza, che spetta

semmai alla controparte di rimettere in discussione (cfr. II CCA 15

aprile 1998 inc. n. 12.97.300, 12 maggio 1998 inc. n. 12.98.9). Sennonché, non

avendo la convenuta contestato l’esistenza della truffa di R__________ __________

a danno dell’attore, da lei ritenuta pacifica, la circostanza dev’essere

ritenuta assodata.

4. La

convenuta ha innanzitutto eccepito la prescrizione delle pretese fatte valere

con la petizione, rilevando come le stesse, in assenza di un mandato di

gestione o di consulenza tra le parti, fossero di natura extracontrattuale (dunque

con un termine di prescrizione annuale) ed anzi riguardavano più che altro un

investimento privato posto in atto, esternamente alla banca, tra l’attore e l’allora

direttore della filiale. L’eccezione è manifestamente infondata.

4.1 Secondo

la dottrina e la giurisprudenza, indipendentemente dalla natura giuridica delle

relazioni contrattuali esistenti tra il cliente ed la banca, il fatto che quest’ultima,

eventualmente per il tramite di un suo funzionario, abbia formulato dei

consigli d'investimento all'indirizzo del cliente nell’ambito della sua

attività professionale è in ogni caso tale da fondare un contratto di mandato

(cfr. Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4. ed.,

p. 208; Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, p. 17 n. 30; DTF

110 II 360 consid. 5a, 115 II 62 consid. 3a, 119 II 333 consid. 7a; II CCA

1° dicembre 1997 inc. n. 12.97.47), sempre che non si possa eventualmente

ritenere che il contratto in questione sia stato direttamente concluso con il

funzionario stesso (II CCA 7 maggio 2002 inc. n. 10.1995.105-7).

Nel caso

di specie non è necessario stabilire se il fatto che le parti fossero legate

tra loro da varie convenzioni, ed in particolare da un contratto relativo

all’apertura di un conto e di un deposito (doc. B9) e da una convenzione per

investimenti fiduciari (doc. B6), fosse tale da comportare un obbligo generale

di informazione da parte della convenuta verso l’attore. È in effetti pacifico

che il mutuo a favore della società N__________ __________, così come gli altri

investimenti da lui eseguiti in precedenza, era stato proposto e dunque

consigliato all’attore dall’allora direttore della convenuta R__________ __________,

il quale nell’occasione aveva agito nell’ambito delle sue funzioni ed oltretutto

nei locali della banca (cfr. pure la testimonianza di Ri__________ __________,

ancorché la sua forza probatoria sia limitata, avendo egli avviato un’azione

giudiziaria simile nei confronti della convenuta), per cui è incontestabile che

a quel momento tra la convenuta e l’attore si sia instaurato un rapporto

contrattuale, con in particolare l’obbligo per la banca, sgorgante dagli art.

397 e 398 CO, di informare correttamente il cliente in merito a

quell’operazione. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, il fatto che

l’investimento proposto comportasse il bonifico di denaro (doc. D e 2) a favore

di altre entità giuridiche esterne alla banca non è di per sé tale da far venir

meno l’esistenza di un rapporto contrattuale tra le parti (così pure nella DTF

110 II 360 citata), non essendo stato provato che il cliente fosse stato reso

edotto e fosse dunque cosciente che lo stesso non rientrava nelle direttive di

investimento dell’istituto di credito per cui l’operazione avveniva al di fuori

ed anzi contrariamente ai dettami della banca. Ed allo stesso modo, nonostante

quanto preteso dalla convenuta, nessuna prova è stata addotta a sostegno della tesi

secondo cui nell’occasione il rapporto contrattuale sarebbe stato concluso

direttamente tra l’attore ed il funzionario della convenuta, nell’ambito di una

relazione privata tra loro, senza con ciò un coinvolgimento della convenuta. In

presenza di una relazione contrattuale tra le parti, soggetta al termine di

prescrizione decennale (art. 127 CO), l’eccezione di prescrizione deve pertanto

essere respinta.

4.2 L’eccezione

di prescrizione andrebbe in ogni caso disattesa anche qualora si volesse per

ipotesi ammettere il carattere extracontrattuale della pretesa fatta valere

dall’attore. In effetti giusta l’art. 60 cpv. 2 CO se l’azione di risarcimento

deriva da un atto punibile a riguardo del quale la legislazione penale

stabilisca una prescrizione più lunga -ciò che è sicuramente il caso nel caso

concreto in cui R__________ __________, che in quanto direttore della filiale

era anche da un punto di vista funzionale un organo della convenuta (II CCA

26 aprile 1993 inc. n. 97/92, 7 novembre 2001 inc. n. 12.2001.54; cfr. DTF

97 I 596 consid. 4a, 104 II 190 consid. 3b, 105 II 289 consid. 3-5), è stato

condannato per truffa, fattispecie questa che è soggetta ad un termine di

prescrizione di 15 anni (art. 70 cpv. 1 lett. b e art. 146 cpv. 1 CP)- questa

si applica anche all’azione civile.

5. La convenuta

ritiene che la sua responsabilità sarebbe in ogni caso esclusa a seguito della sottoscrizione

da parte dell’attore, il 12 novembre 1998, di una “dichiarazione di scarico”,

secondo cui questi "prende

atto dalle scritture contabili che gli investimenti dei suoi averi presso il __________,

__________, sia per modalità sia per completezza, sono stati eseguiti conformemente

alle sue disposizioni (ivi compreso il bonifico di USD 175'000 a favore della

società N__________) perciò, apponendo la propria firma sul relativo estratto

bancario, rilasciato in data 12 novembre 1998, da pieno e totale discarico alla

banca del proprio operato" (doc. F). L’eccezione

è infondata.

5.1 La

dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo di stabilire che nel diritto

societario -ma le conclusioni possono essere evidentemente estese a tutti i

campi del diritto- una dichiarazione di scarico è operante solo nella misura in

cui si riferisce a fatti che erano stati resi noti al debitore o che erano

comunque a sua conoscenza al momento in cui la stessa è stata resa (DTF 78

II 155, 95 II 320 consid. IV.2; ICCTF 29 giugno 2005 4C.107/2005; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,

Schweizerisches Aktienrecht, p. 435 n. 129; Böckli, Schweizer

Aktienrecht, 3. ed., p. 2143 n. 451; Watter/Dubs, Der Déchargebeschluss,

in AJP 2001 p. 911 seg.; Bachmann, Aktienrechtliche

Verantwortlichkeit im Konkurs, in AJP 2003 p. 502; gli stessi principi

valgono del resto anche per una dichiarazione di ratifica: II CCA 4

gennaio 1991 inc. n. 2344, 22 gennaio 1996 inc. n. 10.95.75).

Nel caso

di specie, lo scopo della dichiarazione di scarico di cui al doc. F era unicamente

quello di ottenere dall’attore la conferma che il mutuo a favore della N__________

__________ era avvenuto con il suo accordo, ciò che la convenuta aveva motivo

di dubitare. Allorché ha sottoscritto quella dichiarazione, l’attore non era a

conoscenza, né avrebbe potuto esserlo in buona fede, del fatto che

l’investimento effettuato, a quel momento ancora in essere, si sarebbe risolto

con una perdita totale del capitale mutuato -ed anzi gli interessi per i primi

5 mesi gli erano stati regolarmente corrisposti- in conseguenza delle manovre

truffaldine poste in atto da R__________ __________, circostanze queste per

altro ignorate anche dalla convenuta, la quale ha preso atto del carattere

penale dell’agire di R__________ __________ solo 3 mesi dopo, nel gennaio 1999,

ritenuto che nel dicembre 1998 non vi erano ancora concreti indizi di reato a

suo carico (cfr. doc. I p. 4 e verbale M__________ __________ richiamato). In

tali circostanze, è chiaro che la dichiarazione di scarico in parola non può impedire

all’attore di far valere le richieste formulate in questa sede.

5.2 Ma, a

prescindere da quanto precede, la dichiarazione di scarico in questione sarebbe

in ogni caso nulla in applicazione degli art. 100 cpv. 1 e 101 cpv. 3 CO,

disposizioni che dichiarano nulli i patti aventi per scopo di liberare

preventivamente dalla responsabilità dipendente da dolo o colpa grave il

debitore che agisce personalmente o tramite un ausiliario, ritenuto che per accordi

preventivi ai sensi di quelle norme si intendono quelli conclusi prima del

verificarsi del danno (ICCTF 4 febbraio 2000 4C.411/1999; Wiegand,

Basler Kommentar, 2. ed., N. 2 ad art. 100 CO). Nel caso di specie è

incontestabile da una parte che al momento in cui è stata sottoscritta la

dichiarazione di cui al doc. F il danno, corrispondente alla perdita del

capitale mutuato dall’attore, non si era ancora prodotto, lo stesso essendosi

verificato solo al momento in cui l’importo mutuato non è stato restituito alla

prevista scadenza del contratto, nel gennaio 1999 (cfr. doc. E), e dall’altra

che R__________ __________ nell’occasione aveva agito dolosamente.

6. Per

il resto la convenuta non contesta seriamente di poter essere resa responsabile

per l’agire del suo ausiliario ex art. 101 CO, né ha preteso di aver provato

che questi nell’occasione aveva fatto uso di tutta la diligenza che il cliente

poteva attendersi da lei qualora essa avesse agito in prima persona o con i

suoi organi (Wiegand, op. cit., N. 15 ad art. 101 CO; Gauch/Schluep/Schmid/Rey,

Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, Vol. II, 7. ed., n. 2873;

DTF 92 II 15 consid. 3, 113 II 424 consid. 1b; II CCA 25 gennaio

1996 inc. n. 10.95.80). La sua responsabilità deve pertanto essere di principio

ammessa.

7. In

punto al danno subito dall’attore, si deve osservare che lo stesso,

contrariamente a quanto preteso da quest’ultimo, non corrisponde tuttavia all’intero

importo mutuato di US$ 175'000.-. In effetti se la convenuta avesse ossequiato

Fatti

i suoi obblighi di mandataria, la conseguenza sarebbe stata che l’attore non

avrebbe provveduto all’investimento. Questi deve pertanto venir posto nella

situazione in cui si troverebbe qualora l’investimento non si fosse mai

realizzato. Ciò significa che gli utili conseguiti in relazione all’affare, in

concreto quindi gli interessi di US$ 7'282.65 che gli sono stati versati per i

primi 5 mesi (doc. C e 3), devono essere computati (ICCTF 25 febbraio

2005 4C.365/2004). Il danno subito dall’attore può quindi essere quantificato

in US$ 167'717.35.

8. All’attore

non si può infine rimproverare una concolpa per aver accettato l’operazione

propostagli da un funzionario che nel corso degli anni si era dimostrato

meritevole della sua fiducia, tanto più che l’investimento, nella misura in cui

prevedeva il versamento di un interesse del 10% annuale (cfr. doc. E), neppure poteva

essere considerato a carattere speculativo. E nemmeno gli si può rimproverare

di non aver reclamato, come invece previsto dalle condizioni generali (doc. 1),

entro un mese dal ricevimento del relativo estratto conto, il fatto che l’operazione

in questione non fosse riportata negli estratti conto (cfr. ad es. doc. F1) non

essendo in ogni caso tale da destare in lui preoccupazioni particolari, atteso

che in quel genere di documenti, per espressa volontà della convenuta, non

erano indicati tutta una serie di operazioni, tra cui i crediti fiduciari, i

piani d’investimento, le operazioni in sospeso, ecc.. In tali circostanze non

vi è motivo -né del resto la convenuta l’ha preteso- di ridurre il risarcimento

a favore dell’attore, così che in definitiva la convenuta dev’essere condannata

a rifondergli la somma di US$ 167'717.35, a cui devono essere aggiunti gli

interessi di mora del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) a far tempo dal 21 ottobre 2003

(doc. L), prima valida interpellazione agli atti.

9. Ne

discende il parziale accoglimento della petizione.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati per le spese

gli art. 148 CPC e la LTG

dichiara e pronuncia

I. La

petizione 2 giugno 2004 è parzialmente accolta.

§. Di conseguenza CV 1, __________,

è condannata a pagare a AT 1, __________ la somma di US$ 167'717.35 oltre

interessi al 5% dal 21 ottobre 2003.

Considerandi

II. Le

spese giudiziarie, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 9'900.-

b)

spese fr.

100.

-

Totale

fr. 10'000.-

già

anticipate dall'attore, restano a suo carico in ragione di 1/20 e per la

rimanenza sono a carico della convenuta, che rifonderà alla controparte fr. 15'000.-

a titolo di ripetibili parziali.

III. Intimazione:

-

-

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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